使用黑客手段添加并销售虚拟货币行为的刑法评析

2014-02-12朱婷婷张一献

铁道警察学院学报 2014年3期

李姝，朱婷婷，张一献

（上海市第二中级人民法院，上海200070）

引言

被告人谷某通过技术手段入侵J公司的服务器，并向该服务器植入木马程序。据此，谷某可以跳开服务器管理权限，远程控制该服务器。之后，谷某破解了服务器上部分长时间无人使用且游戏币余额为零的玩家账户，通过木马程序让数据库执行其发送的修改数据的指令给这些账户添加游戏币。与此同时，谷某让王某等人至成都，利用玩家账户之间可转账、划分游戏币的功能，将添加的游戏币经由刘某在网上销售谋利，共非法获利150余万元，谷某分给王某5万元。

一审法院认为，被告人谷某、王某以非法占有为目的，利用木马程序秘密侵入计算机网络窃取他人财物非法获利，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。故对被告人谷某以盗窃罪判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元；对被告人王某以盗窃罪判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3千元；违法所得应予追缴。一审宣判后，两被告人谷某、王某不服，均提起了上诉。

上诉人谷某诉称，其行为没有使J公司发行的游戏币减少，其虚增的游戏币仅造成J公司针对游戏玩家服务对价的损失，不存在秘密窃取他人财物，故其行为不符合盗窃罪的构成要件。谷某的辩护人还提出，涉案游戏币是谷某入侵服务器后通过木马程序让数据库执行修改数据的命令直接在玩家账户中予以增添，添加游戏币是无中生有的过程，故就其行为特征而言，应构成非法获取计算机信息系统数据罪。

上诉人王某诉称，其并不知道谷某是通过木马程序获得游戏币的，他仅是帮助谷某对游戏币进行销售。王某的辩护人还认为，王某没有参与入侵J公司服务器非法获取游戏币的行为过程，也没有和谷某共同获取游戏币的主观目的和客观行为，不应与谷某构成共同犯罪，王某只对其所实施的销售行为负责，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案的争议焦点有三方面：一是游戏币是否具有刑法中的财产属性。二是谷某的行为是构成非法获取计算机信息系统数据罪，还是非法控制计算机信息系统罪，抑或构成盗窃罪。三是王某的行为是否构成掩饰、隐瞒罪所得罪。

一、本案犯罪对象之厘清：游戏币是否属于虚拟财产

（一）刑法中虚拟财产的概念及内涵

虚拟财产是否属于刑法中的“财物”在理论界存在争议。否定说认为虚拟财产不具有传统财产的基本属性，不属于财产的范畴，如有学者认为虚拟财产“没有价值，也不是劳动所创，而是商家不当敛财、巧取豪夺的一个圈套”［1］。肯定说认为虚拟财产与现实财产一样具有财产属性，如有学者认为网络虚拟财产耗费了精力和时间，本质上具有效用，其属于玩家劳动创造出的财富，同时也是人的意志和人格在虚拟世界的延伸，体现为构成人的人格的财产［2］。区别说认为虚拟财产中有一部分具有财产属性，该观点认为只有那些通过向网络运营商购买的虚拟物品，或者虽未向网络运营商购买，但被使用者出售的虚拟物，才能算作是虚拟财产。这部分财产只有在赋予交换价值时才具有财产属性，而未与现实社会发生联系的“虚拟物”则不具有财产属性［3］。

笔者赞同第三种观点，认为并非所有虚拟财产都具有刑法中“财物”属性。虚拟财产作为存在于客观世界的一种电磁记录，不能与现实世界隔绝而孤立地存在，只有当其与现实世界发生联系，与客观的社会相互作用，从而介入现实社会人与人的关系中时，刑法才有介入的必要性和可能性。换言之，虚拟财产只有在能够从网络虚拟世界向客观现实世界转化，并且在现实世界中找到对应的法律关系时，才具有法律上的意义，才能够被定义为财产。尽管网络虚拟财产在物质形态上是特定的电子数据，但在这些电子数据的背后，却隐藏着现实世界中可由法律调整的种种权利义务关系，这是虚拟财产的本质所在［4］。因此，笔者认为，虚拟财产是具有现实交易价值并存在于虚拟世界的物，如游戏用户通过支付费用所取得的，并且在离线交易市场内也可以通过交易获取现实利益可能性的虚拟物品，具体包括网络游戏中的虚拟角色ID，游戏点数卡、武器装备等［5］。

（二）游戏币属于刑法中的“虚拟财产”

财产是一个动态发展的开放性概念，非人为理论所能穷尽分类及表述，随着社会的发展，财产形态日趋多样，不断地冲击着我们固有的财产、法律理论。此时，我们应透过新型财产的外在表现形式，从经济学的角度进行认定。从经济学的角度来讲，财产是具有客观性、有用性、稀缺性和可控性的物品［6］。本案中的游戏币具有财产的四个属性，其属于虚拟财产：

第一，游戏币作为虚拟财产具有客观性。涉案游戏币是J公司发行的一种以数字化的形式存在于J公司的网络游戏服务器之中的电磁记录，将其称为“虚拟财产”并非指其是虚无的财产，而是指其存在形态不同于传统财产。游戏币作为一种电磁记录，它同样是一种客观存在的物，虽不能被人们直接地感知，但属于借助网络仍可感知其客观存在，因而其具有客观性。

第二，游戏币作为虚拟财产具有有用性。游戏币本质上是一种商品，其包含了使用价值和交换价值：一方面游戏币的获得耗费游戏玩家的时间、精力或金钱，包含人们的劳动，同时也满足了玩家的某种需要。玩家通过游戏层级的不断提升可以获得成就感，这是现实生活中很难体会到的成功的狂喜［7］。具体而言，游戏币对于游戏任务的完成具有极大的使用价值。另一方面，游戏币可通过现实的交易、转让行为转化为现实的货币，产生现实的法律关系。因此，游戏币具有流通性，在网络游戏中具有交换价值，是法律关系产生、消灭的媒介。

第三，游戏币作为虚拟财产具有稀缺性。游戏币作为J公司设计的一种商品，耗费了一定的经济成本，它是J公司经营网络游戏进行营利的手段。这就决定了游戏币的获取不可能是免费、无限制的，须支付一定的时间或金钱成本，且游戏币仅存在J公司的网络游戏中，从这角度来看，它是网络游戏中的一种稀缺性资源。

第四，游戏币作为虚拟财产具有可控性。游戏币属于一种保存于网络游戏服务器上的电磁记录，无法像普通财产一样进行支配。但玩家可以通过设置游戏密码来控制该账户，进而占有、使用、处分其下的虚拟财产，从该意义上说，玩家通过游戏账户对虚拟物品的占有与房屋主人通过钥匙对房屋的控制并无不同［8］。本案中的游戏币亦是如此，因而其具有可控性。

二、谷某之行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪

（一）谷某的行为不属于非法获取计算机信息系统数据罪

从犯罪对象上看，游戏币不属于计算机信息系统数据。刑法对“计算机信息系统数据”尚无定论。有学者认为，“广义的数据是指计算机系统及计算机网络中所有数字化的信息”，“狭义的计算机数据仅指非计算机程序的数字化信息”［9］。笔者认为，对此可借鉴欧盟《关于网络犯罪的公约》，其将“计算机数据”解释为“任何有关事实、信息或概念能在计算机信息系统中进行处理的表现形式，包括能确保计算机执行某项功能的程序［10］。在此基础上，将计算机信息系统数据定义为“该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，其是指存放在信息系统中的数据，可包括图片、文字、影音资料、专有的程序或软件等，它们的状态或是处于储存状态下，或是正在被有关人员编辑，或正被传输。传输行为则为通过网络发送到其他终端和通过一些专门工具发到移动存储设备上”［11］。笔者认为，它不仅仅限于计算机系统数据和应用程序，还包括存放在计算机信息系统中的各种个人或单位信息，具有如下特征：一是可复制性。它本质上是一种数字化的信息，能被复制或传输。二是功能的重要性。它或属于计算机系统的重要组成部分，关系到计算机正常运转及安全，或包含重要信息、数据，具有稀缺性或隐私性的特点。三是价值的不确定性。它虽具有经济价值，但都缺乏统一、明确的衡量标尺，无法确定其经济价值。本案中，游戏币宜被认定为虚拟财产而非计算机信息系统数据。

第一，游戏币既可通过支付金钱获取，又可依照相对稳定的价格在网上销售，其价值具有明确性，这明显不同于计算机信息系统数据；第二，游戏币作为一种有价值、可交换的电磁记录，当然属于计算机信息系统中存储的信息，但这仅为虚拟财产存在的必然形式，不能因过于关注其存在形式而否认其财产属性；第三，计算机信息系统数据或关系到计算机的正常运行，或涉及重要数据信息，关系到他人的重大利益，而游戏币功能仅是辅助网络游戏运行，并不影响到网络游戏和计算机系统的运行，也不包含公民或单位信息等重要资料，有别于一般的计算机信息系统数据。因此，本案中的游戏币本质上属于虚拟财产，并非单纯的计算机数据信息。

（二）谷某的行为不构成非法控制计算机信息系统罪

所谓“非法控制”，比较常见的是行为人利用技术漏洞在他人计算机上植入木马程序或捆绑含有木马程序的文件，当用户连接互联网时，该木马程序就会告知黑客IP地址及预先设定的端口，黑客就利用潜伏在其中的程序，修改其他人计算机参数设定、复制文件、窥探他人硬盘中的内容，从而非法控制他人计算机［12］。谷某的犯罪手段亦如此，其采用技术手段入侵服务器后，上传了木马程序，从而远程管理、控制该服务器，并破解了部分账户密码，然后通过木马程序让数据库执行他发送的修改余额的指令来为这些账户添加游戏币。从行为形式和性质来看，谷某的行为属于“非法控制”的范畴。但笔者认为，此种“非法控制”网络游戏服务器的行为属于获取游戏币的手段，不应在刑法中孤立、单独地进行评价。游戏币存在于J网络游戏公司的网络服务器中，要想处分、管理游戏币，行为人必须借助计算机进入网络游戏系统中。换言之，游戏币虚拟财产的属性决定了其被处分或管理的手段具有唯一性——只能通过进入计算机内的游戏系统进行管理和控制才能获取。犯罪分子的目的由于并非单纯地控制J网络游戏公司的计算机信息系统（游戏服务器），而是为了获取游戏币进行销售以获取金钱利益，此种行为构成了牵连犯，即目的行为（销售游戏币获利）和手段行为（侵入并控制游戏服务器）具有牵连关系。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况［13］。依照牵连犯的处罚原则，择一重罪处罚，非法控制计算机信息系统罪的最高法定刑为七年以下有期徒刑，盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，因此理应按照盗窃罪进行定罪处罚。

三、谷某的行为构成盗窃罪

（一）谷某的行为符合“秘密窃取”的特征

所谓秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人采取秘密的，自认为不为财物所有人、保管人所知的方法将财物取走。刑法将“秘密窃取”作为认定盗窃罪的行为标准，换言之，取财的“秘密性”是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一［14］。“秘密窃取”具有主观性和相对性，主观性是指行为人意识到其窃取行为具有秘密性，相对性是指窃取他人财物的行为难以被财产占有者或所有者所感知。本案中谷某的行为具有“秘密窃取”的特征。

首先，谷某的行为符合“秘密窃取”的主观性特征。谷某在主观上已经明确地意识到其非法获取游戏币的秘密性：谷某意识到将木马植入J公司游戏服务器后可以秘密地控制这些服务器，从而享有管理员权限，可向玩家账户添加游戏币种；他还意识到游戏账户之间有转账、划分游戏币的功能，从而掩饰主控电脑的IP地址，使人无法知晓游戏币的来源和销售去向，进而秘密地窃取游戏币并销售获利。

其次，谷某的行为符合“秘密窃取”的相对性特征。谷某入侵服务器并上传木马程序，从而秘密远程控制该服务器，并通过木马程序让数据库执行修改余额的指令来为这些账户添加游戏币，利用游戏账户间转账、交易游戏币的手段掩饰游戏币的来源和去向，从而增强行为的秘密性，逃避J公司的监管。此行为本质上就是跳开了游戏币的制造与销售阶段，直接在用户数据库服务器内修改数据为玩家账户增添游戏币，对于J公司而言是难以发现的。事实上J公司也是在事后核查数据时才发现存在黑客入侵活动以及游戏币的流失，这种盗窃手段对于J公司而言显然具有秘密性。

（二）谷某的行为具有“非法占有”的目的

通说认为以非法占有为目的是“以将公私财产非法转为自己或第三者非法所有为目的”［15］。本案中，谷某的行为具有非法占有他人财物的目的。从本义上理解，非法占有目的就是意图占有或控制财物［16］。游戏币作为虚拟财产具有虚拟性的特征，若实现对游戏币的占有，需经过两个步骤：一是逐渐排除J公司对游戏币的控制，二是进一步实现自己对游戏币的占有。

一方面，游戏币属于电磁记录，是以保存在J公司网络服务器上的形式存在，其属于一种数字化的程序，具有虚拟性的特征。在盗窃罪中，要厘清非法占有的目的，就必须明确财物被侵害前的占有状态。一般情况下，犯罪对象——公私财物是先于盗窃行为而存在的，其被财产所有者或其他人占有，但在特殊情况下盗窃的对象晚于盗窃行为而产生，此时财产的占有状态就不那么简单清晰了。本案中的犯罪对象是虚拟财产——游戏币，其生成具有虚拟性和即时性的特征，这就导致游戏币的生成可以是瞬间“从无到有”，并随之转移占有的一种状态。这意味着谷某的盗窃行为在刑法上同时具有三重作用：一是通过植入木马控制服务器从而获得生成游戏币的非法权限，二是利用非法获得的权限生成游戏币，三是秘密地逐步排除J公司对生成的游戏币的占有。需要注意的是，后两种作用是通过同一行为实现的，具有同时性，这明显有别于传统的盗窃行为模式。笔者认为，盗窃罪中的非法占有模式有二：一种情形为盗窃行为实施时财物已客观存在，行为人采用秘密手段非法占有；另一种情形为在盗窃行为实施之前财物并不存在，行为人利用他人生成财物的权限等条件，非法生成财物并秘密占有。从本质上说，后一种盗窃模式也是秘密地非法占有他人财物的行为——行为人首先非法获取他人生成某种财物的权限，进而利用这种非法权限制造出财物，最后秘密地将财物转移到自己控制下，实现非法占有的目的。具体而言，本案中，游戏币的生成必须依赖于J公司的服务器，并需要支付相应的金钱，在未支付相应对价的情况下，谷某通过木马程序控制服务器生成了游戏币，这违背J公司真实的意思表示，从财产权属（依据不当得利理论）的角度而言，这些非法生成的游戏币本应归J公司所有，谷某无权进行控制和处分。谷某的行为既非法生成了游戏币，又初步排除J公司对这些游戏币的占有，这侵犯了J公司对游戏服务器所生成游戏币的占有权。但谷某将生成的游戏币转移到其控制的账户中进行占有仅具有暂时性和非排他性，此举是为了逐步排除J公司对游戏币的管控，为其彻底非法占有游戏币奠定基础。

另一方面，谷某虽然通过木马程序控制了J公司的部分游戏服务器，并向其破解和控制的游戏账户添加游戏币，但是J公司仍对整个游戏服务器有着控制和管理的权限，其一旦发现谷某的犯罪行为，可采取关闭服务器、停用游戏账户等措施防止这些游戏币种的流失，从而阻止谷某盗窃游戏币获利。从这一角度而言，谷某对游戏币的占有虽然是现实的，但是不具有排他性，因而此时谷某尚未完全、彻底地实现对游戏币的非法占有，故犯罪行为尚未结束。这是因为虚拟货币不同于传统的财物，人不能通过身体的动作进行现实的排他性占有或控制。谷某若要实现对游戏币的占有，就必须将游戏币进行流转或交易，直接将游戏币转化为现实货币。只有当游戏币通过转让、交易转化为现实的货币时，谷某才真正地获取了利益，彻底实现其非法占有J公司游戏币的目的。

四、王某属于盗窃罪的从犯

对于王某的行为构成何罪，存在两种观点：观点一认为，王某既没有与谷某共谋，亦没有参与入侵服务器及获取游戏币的行为过程，故其无法与谷某构成盗窃罪的共犯。王某是在谷某获取游戏币之后负责销售游戏币，其明知游戏币来源是非法的，故王某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。观点二认为，王某的行为构成盗窃罪的共犯，脱离王某的行为，谷某的盗窃行为不能完成。笔者赞同后一观点，认为王某构成盗窃罪，属于共同犯罪中的从犯。

（一）王某主观上具有概括的共同犯罪故意

共同犯罪中的犯罪故意有三方面内容：行为人意识到其行为的性质、危害后果等；行为人意识到其行为与其他犯罪人之间的联系，其行为并非孤立存在；行为人对其行为所产生的危害结果持希望或放任的态度。前两者属于共同犯罪故意中的认识因素的范畴，后者属于意志因素的范畴。本案中，王某具有概括的共同犯罪故意。

首先，从认识因素上看，王某对谷某的犯罪事实和危害结果有概括的认识即可，无须了解到谷某犯罪的具体过程。共同犯罪人在犯罪活动中是相互独立的行为主体，每个行为人的主观思想和客观行为虽受共同故意的约束，但仍有一定的随意性，共同犯罪人之间不可能有完全统一的思想行动。［17］这是因为在共同犯罪中，每个犯罪个体都绝对不可能了解其他共同犯罪活动的所有细节，只要行为人的认识因素具备以下两方面即可：一是行为人对犯罪构成客观方面的要件应当全部有所认识，如行为性质、手段、对象等因素；二是构成要件事实出现的程度认识，学理上一般解释为明知发生的必然性或可能性［18］。本案中，谷某在让王某等去成都销售游戏币时，虽未直接告知游戏币系非法所得，但根据其他事实则能推定王某具备刑法上的“明知”，即王某在认识因素上意识到其行为的性质和对象。笔者认为，从以下犯罪事实和细节可以认定王某认识到其行为的性质和对象：其一，王某去成都之前，明知谷某让其出售的游戏币来路不正，而且他也知晓谷某特别精通电脑技术；其二，王某去成都销售涉案游戏币的目的，在于帮助谷某掩饰添加游戏币的IP地址，并为销售游戏币做准备；其三，王某曾承认其认为谷某是通过外挂方式获得。从上述犯罪细节可知，王某意识到游戏币系非正当方式获取。依据常识，他应意识到其销售游戏币的行为能够掩藏或隐瞒游戏币的来源和去向，从而帮助谷某逃避监管。即使按照王某的供述，其认为游戏币系“外挂”所得，其行为也属于盗窃行为。从法律意义上讲，外挂是指“非官方（授权）主体针对某个或者某些游戏程序所设定的，具有挂接游戏客户端以及修改、复制原游戏及相关程序等功能，从而影响用户在游戏中的进程，并且会造成权利人损害的程序”［19］。利用外挂程序刷取游戏币就是利用外挂程序，非法通过游戏客户端对游戏系统发出指令，从而使游戏系统向游戏账户生成并转移游戏币，此行为与谷某的行为并无本质差别，都是秘密利用计算机程序非法侵入游戏服务器获得非法权限，从而生成游戏币并将其转移，这也属于盗窃的行为模式。故王某仅在对犯罪构成要件要素的认识上存在错误，但对于谷某行为的法律属性并不存在认识错误。王某对于谷某犯罪事实的认识错误并没有超过盗窃罪犯罪构成要件的范围，仅为对犯罪构成要件要素的认识错误，这并不影响王某对谷某行为性质、对象的认识结论。据此，笔者认为，虽然王某在意识到上述事实的基础上，对于谷某获取游戏币的具体方式不知悉，但不能否定王某对整个行为的性质、对象、危害结果以及危害结果发生的必然性已有了概括、基本认识。因此，只要王某认识到谷某犯罪构成要件的客观事实和构成要件事实出现的程度，他就具有共同故意中的认识因素。

其次，在意志因素上，王某对盗窃游戏币持希望的态度。王某对谷某窃取游戏币的行为有了概括认识，他虽无法得知谷某盗取游戏币的具体过程，但对于谷某盗取游戏币的犯罪事实、危害结果、犯罪目的已有基本了解，并随着多次出售游戏币获利而对谷某行为的主、客观要素有了更为清晰的认识。另外，王某对谷某的犯意进行接受和反馈——以积极行为（主动帮助销售游戏币）对谷某盗窃行为予以认可，并帮助谷某将游戏币转化为现实的财物，对J公司游戏币被他人非法占有这一危害结果持积极的态度，这显然属于意志因素中的“希望”态度。

（二）王某销售游戏币的行为属于盗窃行为环节之一

共同犯罪是犯罪人在犯罪故意的支配下所实施的客观行为，此种犯罪故意是经过个体之间的犯罪意思联络形成的。从哲学上讲，这一过程是一个“客观——主观——客观”的过程，即共犯之一将其犯罪意图传达给另一人，后者将此意图经过大脑的加工整理得出结论，之后做出接收或承诺的表示［20］。在共同犯罪中，主犯将其犯罪的意图传达给从犯，从犯接受并反馈给主犯形成犯意联络，而从犯根据主犯的组织、策划进行分工，从而将其行为融入到整个共同犯罪中，形成一个整体。在本案中，王某通过犯意联络与谷某形成了犯罪分工，共同实施了犯罪，其行为当属于盗窃罪中的一个环节。

谷某作为主犯，是盗窃罪犯罪意图的发起者和犯罪行为的推动者，对于整个盗窃行为起到组织、策划和实施的作用。第一，谷某供述其添加游戏币的具体时间为王某到达成都准备从事销售之后，这表明谷某在犯罪意图中仅将王某的销售行为作为其非法窃取游戏币获利的一个步骤而已；第二，谷某注册销售游戏币的账户是在盗窃游戏币行为实施之前，其目的是利用游戏账户转账功能将非法获取的游戏币进行转移、占有。这些已表明谷某早有预谋，将王某的行为作为其实施盗窃的步骤之一。而王某接受并反馈了谷某的犯罪故意，在谷某的指挥下将游戏币销售给刘某，其目的是为了帮助谷某秘密窃取游戏币获得金钱，在行为性质上属于帮助犯，对于其行为在刑法上的评价不应与谷某的行为割裂开。事实上，谷某通过黑客手段为其破解的账户添加了游戏币，至此阶段并未获得经济利益，而脱离了王某的销售行为，谷某难以彻底地占有那些非法添加的游戏币并将其转为现实的货币，J公司亦不会造成经济损失。换言之，销售游戏币获利的行为是使J公司失去对游戏币控制和管理的最终手段，发生于盗窃行为正在实施且尚未终了的阶段，当属盗窃行为的环节之一。因此，王某的行为不属于盗窃既遂后的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，而是谷某与王某之间在共同犯罪故意意思联络下对犯罪分工的具体行为表现，因此应将两者作为一个整体来看待。

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［2］余俊生.试论网络虚拟财产的财产属性——从传统财产法理论的视角［J］.首都师范大学学报（社会科学版），2012，（1）.

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