刘国庆

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

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论比例原则在我国刑事诉讼法中的困境及突破
——以刑事诉讼法第52条、62条、148条及149条为参照

刘国庆

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

比例原则作为法治国的“帝王”条款，有助于协调公共利益与私人利益的紧张关系，有助于限制公权力以保障公民权利。该原则不仅在行政法领域中广泛运用，在刑事诉讼领域中也发挥着重要的作用。我国刑事诉讼法第52条、第62条、第148条及149条之规定有违比例原则的内在要求，既不利于建设法治中国，也容易对公民权利造成过度侵害，有必要予以检讨并在借鉴域外经验的基础上，按照比例原则的内在要求予以完善。

比例原则；技术侦查；证人保护；质证权

引言

党的十八届三中全会提出，建设法治中国，必须深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。要维护宪法法律权威，深化行政执法体制改革，确保依法独立公正行使审判权检察权，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。作为法治国帝王条款的“比例原则”具有限制公权力，保障民权的积极功能，完全契合建设法治中国及维护人民权益的要求，在此方面大有可为。从历时性角度来看，我国现行刑事诉讼法在诸多方面取得重大进步，但尚有一些规定有违比例原则的精神，比如第52条关于证据转化问题的规定有违比例原则中的手段与目的一致原则，第62条关于证人保护问题之规定有违比例原则中的最小侵害原则，而第148条及第149条关于技术侦查之规定也有违最小侵害原则。上述不足既不利于建设法治中国，也容易对公民权利造成过度侵害，危害极大。有鉴于此，笔者认为很有必要以比例原则为标尺就上述问题进行一番检讨，并借鉴域外经验的基础上予以完善，使我国刑事诉讼法在建设法治中国及人权保障方面再上一个新台阶。

一、比例原则基本范畴考察

比例原则源于19世纪德国的警察法学，主张警察权力的行使只有在必要时才能限制公民的权利，该原则主张“国家机关行使公权力，其所采行之手段必须是达成目的之妥当或适当之妥适手段与造成最小侵害之必要手段，而且手段与目的，或方法与目标之间，或国家公权力之干预强度与有益于社会公益之间，必须成相当比例。因此，国家之所有措施，必须权衡各种事实状况，以及为达特定目的之妥适性，必要性与相当比例性，而使其干预之方式与程度，不致与事件之重要性以及所欲达成之目的，不成相当比例。申言之，比例原则是国家在主权措施上，是否妥适有无必要采行强制手段，如属妥适而有必要，则应采何种强制手段以及至何程度之强制等问题之决定，务必与主权措施所欲达成之目的以及事件情状之轻重缓急成相当比例；一切超出相当比例之强制手段或强制程度，均应在禁止使用之例，此即所谓超量禁止。[1]”比例原则有狭义与广义之说，广义的比例原则内含三个子原则：妥当性原则、必要性原则与均衡原则。就妥当性原则而言，该原则是指一个行政权力的行使实际上是否有助于实现法定的目的，如果行政行为根本无法达成目的就是有违妥当性原则。行政行为与行政目的应保持一致性，如果非出于行政目的就有失其妥当性。就必要性原则而言，该原则又称为“最小侵害原则”，是指在具备妥当性前提下，在能够达成目的的诸多方式中，必须选择对于人民权利侵害最少的方法，“一个行政权力的行使，在仅达到行政目的即足，不可过度侵及公民权利。行政权只能在必要的限度内行使，使公民的权利尽可能遭受最小之侵害。[2]”就均衡原则而言，该原则又称为狭义的比例原则，是指“一个行政权力之行使，虽是达成行政目的所必要的，但是不可给予公民超过行政目的之价值的侵害。[3]”

比例原则具有丰富的内涵，体现出对国家公权力限制人权的限制，要求国家权力在具备妥当性前提下动用公权力对公民的基本权利施加限制时不可恣意无度，要有所节制，避免对公民基本权利造成过度侵害，从而在维护公共利益与保障个人利益之间维系一种必要的平衡，“比例原则基于对国家权力有度控制的考虑，设定国家行为干预人民权益的界限，要求国家权力行使的目的和实施手段之间比例相称，力图寻求公共权力与公民权利之间微妙而理性的平衡，完成对法律内在合理性的追求。[4]”“其目的在选择最小侵害之手段，以调和公益与私益，以维实质正义，比例原则乃人民之自由权利不受公权力之恣意与逾越或不当限制及侵害之准绳。[5]”鉴于该原则对于约束公权力以保障民权的重要性，有些国家甚至将其上升至宪法层次的位阶，成为国家宪法的基本原则，“比例原则不应被认为乃人权之一部分，毋宁是一个法秩序的最根本原则，是法治国家原则由自身（von Haus aus）产生的最高规范。比例原则是宪法的基本原则，也是由宪法人权制度的本质所产生。该原则具有宪法层次的位阶，任何国家公权力的行为，违反了该原则会导致违宪的后果。[6]”该原则甚至在一些区域性公约也得到彰显①。

在刑事诉讼中，国家公权力与公民权利通常存在激烈的交锋，公民权利在此领域中受到公权力侵犯的频率与强度尤甚。鉴于比例原则具有宪法层次的位阶，乃法治国中的帝王条款，该原则主要用于处置协调公共利益与私人利益之间的冲突，重在抑制国家公权力。因此，该原则在具有控权性的刑事诉讼法中也大有用武之地,比如《德国刑事诉讼法典》中明确地提出了“相应性原则”，并将之作为刑事诉讼法的基本原则，即按照该原则，刑事追究措施，特别是侵犯公民基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应，禁止过度[7]。在侦查程序中，比例原则的限制公权力以保障民权的功能最为明显，“警察之任何侦查作为，本质上仍是公务员执行职务行使公权力之行为，如干预或侵害人民之基本权利，特别是强制取证侦查手段，自应受宪法保障基本权利之严格拘束，依法践行正当法律程序，而且兼顾目的与手段之衡平，谨守法治国之任务，化解治安与人权长久存在之紧张关系。警察任何侦查作为之实施，必须基于合理利益均衡之考量，在种种合理、可能之侦查作为中，应本于最小侵害原则，选择对犯罪嫌疑人侵害最小之方式为之，也就是，对人民之自由权利应给予最大限度之尊重，以符合法治国保障人民基本权利之基本精神与严肃要求。[8]”

二、相关制度的域外考察

域外一些刑事诉讼制度的设计均彰显出比例原则的精神，以抑制公权力的恣意扩张，在控制犯罪与保障人权之间维系一种适度的平衡，避免对公民基本权利造成过度的侵害，具体为如下几点：

其一，证人保护制度彰显比例原则精神。证人出庭作证提供资讯为实现司法正义作出了贡献，而其本身权利通常面临来自多方面的威胁，需要国家提供有效保障，此乃现代国家不可懈怠之责任。此举有助于提升证人对司法制度的信赖，有助于提升其程序性主体地位，一改历史上曾长期存在的“证据炮灰”提供者的客体境况，也有助于增强其出庭作证的积极性从而为发现案件真相创设良好的条件，“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾忌地作证，这对执法者来说是至关重要的。假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他的作证人的人的报复，那么还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢。[9]”“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。[10]”因此，域外法治国家和地区普遍高度重视证人的保护。

质证权乃被告人一项重要权利，一些国家甚至将其上升至宪法性权利，比如美国宪法修正案第六条规定：所有刑事被告人有权与证人质证的权利。该项权利是指被告人与证人，尤其是与不利于己证人面对面对质的权利，所谓面对面的权利具体为如下两点：其一，被告人在审判中在场目视证人的权利（the right of“seeingthe witness face toface”）。其二，被告人有使证人目视自己的权利[11]。质证权意义重大：一方面，具有实体性价值。英美国家赋予被告人质证权认为此举有助于发现案件真相，“藉由控辩双方互相间的诘问，互相检验证据，当证据瑕疵尽出，听讼者真伪立辨，真相自然然，犹如河床上之淘金客，经由筛器左右流水冲刷，当泥垢退尽，黄金即告呈现。[12]”“对质乃刑事诉讼程序上用以讯问被告或证人之方法，即多数被询问者之陈述互有出入时，在其他被告或证人之前讯问被告或证人，以期相互辩驳，获得真情。对质之目的，匪独欲藉此以判断互有出入之证言，孰真孰假，又欲趁此机会以观察被告或证人之表情、态度与动作，俾认定何者之陈述富于信赖性。[13]”另一方面，具有程序性价值。欧洲人权法院认为赋予被告人此项权利保障了其程序参与权，“该项权利作为程序公正性的担保，而不在于实体真实发现。纵使因为保障被告质问权而厘清案件真相，也仅是附随结果而非规范目的；反之，事实明确故无质问必要从来也不是限制或剥夺被告质问权的正当理由。[14]”可见，英美国家与欧洲人权法院在诠释解读质证权方面有所不同，前者侧重于实体性价值，而后者侧重于程序性价值，只是侧重点有别而已。其实质证权乃实体价值与程序价值的有机统一。目前，该权利已跨越诉讼结构及诉讼文化障碍成为一种具有普适性的基本人权。

通常，证人的保护与被告人质证权的维护并行不悖，可以兼得，但有时二者存在一种此消彼长的关系，比如证人采取匿名方式作证就会对被告人的质证权造成一定的冲击与限制。那么该如何处理二者关系呢？域外普遍认同质证权的相对性，比如根据权威的《布莱克法律词典》的解释，所谓“confrontation”是指在刑事诉讼中，被告人有权与不利于己证人面对面进行质询的权利。同时也规定如果证人，比如是比较脆弱的儿童证人（性侵犯犯罪中的被害人），为了保护证人，被告人的此项权利可以做出适度的让步与妥协。尽管如此，被告人的辩护律师仍有机会对该证人进行质询,同时被告人可以采取闭路电视等类似方式予以观察[15]。可见，为了给一些特殊利益提供保障，可以对质证权有所限制，此项权利具有相对性。在处理二者关系上域外通常采取一种利益均衡的做法，“盖各个法治国原则之间常常是互相冲突的，一种利益未必绝对的凌驾于他种利益之上，面对利益冲突时不可单纯的以所谓之利益衡量遂决定牺牲、保全某种利益；基于宪法的整体性考虑应使各种冲突的利益互让一步，以求各种利益均能实现。[16]”欧洲人权法院在处理二者关系方面有着比较成熟的做法，以比例原则为基准对限制被告人质证权的情形采取严格审查，具体为如下三点：其一，有限制的正当事由②。关于限制被告人质证权的正当事由问题，欧洲人权法院主张应在具体个案中审核是否存在特别需要保障的利益。其二，对质证权侵害的最小化。在保护证人措施的选择上，优先考虑对质证权侵害最小的措施，此项要求也称为“较佳防御手段优先性原则”，按照此项原则的要求，即便在个案中存在着限制被告人质证权具体而充分的事由，且已经过专家证明，但限制有各种层级之分，基于补偿平衡的上位要求，在尚未完全排除能达到保护证人目的且限制被告人权利较为轻微的手段之前，不可率先采取限制较为严重的方法，更不可遂然跳跃至剥夺的手段，否则即属于对被告人防御权的过度侵害。换而言之，基于保护证人目的而无法采取对被告人质证权最佳的防御措施时，也应优先选择适用次佳措施，只有在次佳措施也被合理排除在外时，才可选择次次佳措施，依次类推，绝不可贸然径直采取对被告人质证权造成最为严重的措施，否则就有违比例原则，对被告人的质证权造成过度不必要的侵害。欧洲人权法院同时强调应尽可能地通过程序上的参与来弥补被告人因此项权利受限而导致的负面影响。也就是说当被告人无法面对面质证证人时，国家应以其他方式替代以弥补被告人因此项权利受限而遭受的损失，具体为如能保障被告人直接的提问权及证人在接受讯问时的在场权也就保证了被告人有较高程度的参与权，也就是较好的补偿措施。经过多年的实践，欧洲人权法院总结出如下优先适用的防御措施：1.限制质证范围而维持直接质证的方式。2.被告人间接在场而直接讯问证人。3.被告人间接在场间接讯问证人。4.被告人能间接讯问证人而不得在场。5.仅能讯问间接证人。其三，采取佐证原则。法庭不得径直将限制被告人质证权所获得的证人证言作为对被告人定罪的唯一根据，必须有其他证据予以佐证。

其二，技术侦查（监听）措施彰显比例原则精神③。随着社会的发展，犯罪呈现出隐秘化、高科技化的特征，对案件侦查提出新的挑战，为此，技术侦查也应运而生以积极应对，并在刑事侦查中得到广泛运用取得骄人的业绩，比如监听。但技术侦查是一把双刃剑，用之得当则利国利民，用之不当则戕害民权。技术侦查对公民的权利，尤其是通讯自由权及隐私权将构成前所未有的挑战，有学者就此指出“只要愿意，政府就可以在任何地方一字不漏地听到一个针头掉地所发出的声音——不仅可以听到苏联大使馆内的声音，同时也可以听到普通公民家中发出的声音。它可以从空中进行侦察，可以通过电话线进行窃听，可以透过墙帏进行窥视。[17]”因此，域外在其刑事诉讼中广泛使用监听措施的同时也对其加以严格的法律规制，以扬长避短，要求监听措施的使用应遵循如下几项原则：其一，令状原则。此原则是指对于监听等强制处分措施原则上应事先由中立客观的法官就其使用的客观性及必要性予以审查，侦查机关不得径自采取上述措施。此举旨在侦查机关与犯罪嫌疑人之间由中立的法官介入，并由其事先进行司法审查该强制措施行为是否符合法律要件以平衡侦查要求与基本人权的保护。其二，重罪原则。此原则是指监听措施必须针对法定的重罪才可以使用。在此值得一提的是，我国台湾地区对于监听措施的使用在坚持重罪原则的前提下又对其进行二次类型化划分，即区分危及国家安全的犯罪与其他严重的犯罪，并分别设定迥然有别的监听期限。比如根据台湾地区《通讯保障及监察法》第12条之规定，通讯监听期间，每次不得超过30日，对于关涉国家安全方面犯罪的通讯监听每次不得超过1年。个人认为上述做法具有一定的科学性合理性，毕竟二者侵犯不同的法益，不可等量齐观，其旨趣在于贯彻比例原则，防止对公民的通讯权和隐私权造成过度侵害，值得我们关注。其三，特定原则。此原则是指“关于犯罪嫌疑之罪名、监察之期间或监察次数均须特定，不得以不特定之罪名、不特定之期间或次数，对不特定之犯罪嫌疑人实施监察行为。[18]”比如根据日本《通讯监听法》第4条之规定，每次监听的时间限于10日以内，且延长不得超过30日④。无独有偶，欧洲人权法院在1998年的Valenzuela Contreras v.Spain一案中曾就其各成员国的通讯监听法应满足的底线标准作出规定，体现出特定原则，具体来讲为如下几点：（1）针对何人？即关于通讯可能被法院命令监听之人的范围界定。（2）针对何种类型的犯罪？并非所有的犯罪都可以使用通讯监听的措施，通常适用重罪原则，各内国法必须明确界定可受监听的犯罪种类。（3）至多可以持续多久？即通讯监听期间的限制。（4）报告如何制作？即关于通讯监听内容的记录应依据何等程序制作。（5）确保完整无缺的审查措施。必须有措施来确保监听所得的通讯资料（诸如监听录音带的数量、长度）是以原貌完整地提交给法官审查或辩护人检验。（6）销毁及其条件。监听所得的通讯资料何时得或应销毁，尤其是受监听人最后未被起诉或经过起诉但最终无罪判决的情况[19]。之所以做出如此规定旨在约束公权力，防止对公民的基本权利造成过度侵害，“盖以实施监听行为之执行机关，固有其侦查犯罪之裁量权限，然苟有裁量滥用或裁量逾越之监听行为，仍有行政或刑事上之责任，因此违法所取得之供述证据，即应予以排除。准此，不得不限制次数而延长监察之时间，以避免对通讯自由造成过度之侵害。[20]”其四，相当理由原则。此原则要求监听措施的使用必须有一定的事实足以认定被监听人的通讯内容与本案事实存在实质上的关联性。其五，必要性原则。此原则要求监听措施的使用必须在不能或难以使用其他方式获取相关证据资讯的前提下才可以使用。其六，事后监督原则。此原则要求侦查机关在执行监听之后，应由法院审查执行机关有无违法等情形，并给受监听人提供相应的救济。

其三，“目的拘束原则”彰显比例原则精神。“目的拘束原则”乃德国联邦宪法法院于1983年人口普查判决中提出的，主要指资料处理或利用必须与收集的目的一致，基于何种目的所收集的资料，原则上仅能基于收集目的而使用。换而言之，该原则不仅指出目的与资料使用关联的重要性，并且为防止收集资料活动的目的疏离，衍生不同目的的手段所收集的资料不得流用的概念[21]。其实，在立法者决定赋予公权力干预人民自由权利的手段时，实质上评价过目的与手段的关系（比例原则），行政手段乃基于行政目的而创设，刑事手段与刑事目的亦是如此。行政目的与刑事目的迥然有别，行政目的侧重于预防，基于行政目的所创设出的法律环境偏向于防止将发生的危害或犯罪，因无危害或犯罪发生，因而并无锁定特定者的考虑，国家权力并无直接对特定者宣战的目的存在，因此，行政上对于特定人保障的法律环境相对薄弱。而刑事目的主要在于侦查与追诉，基于刑事目的所创设出的法律环境偏向于人的保障。因此，若承认目的不同创设手段不同，并且手段不同对于不同身份的人民有着不同的影响，就应回归手段与目的的一致[22]。有鉴于此，在德国，行政机关通过基于行政目的而采取行政手段所收集获取的资料仅限于行政目的使用，明确禁止在刑事诉讼中作为对被告人（行政相对人）指控的证据使用⑤。

三、检讨刑诉法第52条、62条、148条及149条

以比例原则的内在要求为基准并借鉴域外相关制度的立法及实践做法来审视我国现行刑事诉讼的相关规定，个人认为如下几个方面有违该原则的精神，需要认真检讨应对：

首先，证人保护制度有违比例原则的精神。我国现行刑事诉讼法第62条就证人的保护问题初次作出规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。个人认为此举具有积极意义，主要体现为如下几个方面：其一，体现出权利与义务的统一，可以维系证人权利与义务的适度平衡。其二，一定程度上可以使证人毫无顾虑地出庭作证，能缓解证人出庭率极低这一制约刑事诉讼改革的瓶颈，推动庭审的实质性展开。其三，提升了证人的地位，证人已非以往单纯案件资讯的提供者，其境遇长期物化的境况有所改观。此外，不无重要的是证人出庭可以保障被告人的质证权。但与此同时，个人认为上述保护证人措施的有些做法不妥，尤其是“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息及采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”规定的过于宽泛，给予公权力人员太大的裁量权，不利于比例原则的执行，没有意识到此举用之不当会对被告人的质证权造成过度的侵害，有违比例原则，需要认真应对，此外，不无遗憾的是司法解释也几乎原本照抄，没有就此问题进行细化展开，提升其可操作性，以维系证人保护与质证权保障之均衡。个人认为在限制被告人的质证权具备正当事由的前提下，可以借鉴欧洲人权法院的做法予以完善，采取“较佳防御手段优先性原则”，优先采取对被告人质证权侵害最小的措施，防止对被告人的质证权造成过度侵害。

其次，技术侦查（监听）贯彻比例原则不彻底。我国现行刑事诉讼法初次对技术侦查（监听）作出积极回应，刑事诉讼法第148条规定：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。第149条规定：批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。从理论上来看，技术侦查首次入刑诉法具有积极意义：一方面可以有效地解决证据转化难的问题，提升了惩罚犯罪的有效性。另一方面将技术侦查措施纳入刑事诉讼法的调控范围，有助于贯彻程序法定原则，解决此项措施长期游离于刑事诉讼规范规制的局面。但上述规定仍存在一些不足，比如学界普通认为技术侦查措施的自我授权使用有违权力制衡精神，与域外普遍采取的令状制度格格不入，再比如事后监督救济付之阙如，没有课予公权力机关的事后告知义务，从而造成公民的权利受到侵犯竟一无所知，无法知悉公权力是否存在滥用情形，无法获得救济。而笔者认为除此之外，还有比较重要的一点就是有违比例原则的内在要求，具体表现为如下两点：一方面，重罪缺乏类型化划分，不利于比例原则的实施。我国刑诉法虽将技术侦查（监听）的适用范围限定于特定的重罪案件，遵循域外所普遍采取的重罪原则，但没有就限定的严重案件就其性质上的不同进行二次划分，并设定不同的通讯监听期限。另一方面，延长次数无限制,有违特定原则⑥，容易造成监听的长期化及常态化，对公民的权利造成过度侵害，有违比例原则中的最小限度侵害原则。个人认为应在借鉴域外经验做法的基础上，从如下两个方面着手：一方面，在坚持重罪原则的前提下，对其进行二次类型化划分，对于危及国家安全方面的犯罪及其他重罪设置不同的监听期限。另一方面，对监听的次数设置限制。通过上述举措真正贯彻比例原则的精神，防止对公民的通讯自由权及隐私权造成过度的侵害。在此需要值得一提的是，与贯彻执行比例原则不无关联的是，还需要完善事后救济监督制度，通过此举促使执法人员按照比例原则的要求行事，个人认为应课予公权力机关的事后告知义务，从而使得公民知悉自身受到监听，提出事后的救济，“监听处分，具有秘密之性质，无法落实实施通讯监察书之提示与事前之告知，但为求慎重及兼顾被监听者之权益保障，对于监听之结果，事后应告知被监听者。[23]”

最后，刑事诉讼法第52条第2款有违比例原则的精神。刑事诉讼法第52条第2款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。此项规定具有积极的现实意义，解决了证据转化难的问题，提升了惩罚犯罪的有效性，但本身所带来的弊端也不容忽视。学界普遍认为此举可能会对犯罪嫌疑人、被告人的不强迫自证其罪特权造成了损害，使其流于形式，也不利于刑事诉讼中程序法定主义的实施。个人认为基于行政目的通过行政手段获得的资料用于刑事追诉目的有违比例原则，尤其是行政行为与行政目的的一致性内在要求。鉴于行政目的与刑事目的迥然有别，收集证据所应遵循程序的严格程度也有别，比如刑事诉讼中公权力人员收集证据要严格恪守程序法定主义，为了收集证据而对公民权利有所限制时原则上应采取令状制度，而行政调查则无此严格要求，此外二者对于公民权利的侵害影响也有所不同⑦。为了贯彻比例原则的精神，同时也为了防止公权力机关“明修栈道，暗度陈仓”，真正执行程序法定主义，应该废除此项规定。

党的十八届三中全会提出要建设法治中国及完善人权保障机制，而作为宪法帝王条款的比例原则在协调利益冲突，建设法治中国及保障人权方面大有作为。以比例原则的内在要求为标准来审视我国刑事诉讼法的上述规定均存在一些不足，庭审中的证人保护措施有矫枉过正之嫌，容易对被告人的质证权造成过度侵害，技术侦查措施（监听）严重背离比例原则，容易造成监听的常态化，对公民基本权利的过度侵害，行政调查中所获取的证据资讯如经查实可以径自作为刑事指控的证据使用有违“目的拘束原则”。上述不足危害极大，有违建设法治中国及保障人权的要求，实有必要按照比例原则的内在要求予以完善，从而使我国刑事诉讼制度在控权效能及保障人权水准方面有进一步的提升，以更好地回应这个时代社会公众的合理诉求。

注释：

①比如《欧洲人权公约》第8条至第11条分别就对公民隐私权和家庭生活权，思想信仰和宗教自由，表达自由，以及集会和结社自由权利的限制条件时指出，除了具备合法性条件之外，有关的措施还必须是在“民主社会中所必需的。”在确定是否为民主社会中所必需时要考虑如下因素：所采取的行动是为了应对某种紧迫的社会需求；对受保护的权利的有关干涉并没有超过为解决那种紧迫社会需求所必需的程度。其中后一项要求又被称为“适度性标准”，该标准要求人权法院对相对于公共利益的重要性来平衡施加于个人之上的有关限制的严重程度。从中彰显出比例原则的内在要求。详情可参阅（英）克莱尔·奥维罗宾·怀特著：

《欧洲人权法：原则与判例》（第三版），何志鹏孙璐译，北京大学出版社2006年版，第28页。

②除了证人已死亡等导致质证权缺失无法兑现外，限制质证权的理由必须具备实质性，并非任何利益的保障均可以作为限制质证权的理由，至少所要保护的利益应当明确且与被告人的质证权对等，如果比较宽泛地指出出于有效打击犯罪的需要是不允许的。欧洲人权法院曾以打击有组织犯罪为例，指出虽然打击有组织犯罪有其重要性，但在民主社会，公民所享有的公平审判程序利益更为重要，不得任意遭受破坏。因此，不得动辄以打击有组织犯罪的困难性来正当化对被告人质证权的限制与侵犯。此外，欧洲人权法院也指出任何证人保护的目的，无论是匿名（秘密）证人或被害人证人都不应成为草率牺牲被告人接受公平审判权利的廉价说词或概括理由。刑事被告人享有的质问不利于己证人的机会是公平审判程序的最低保障要求，对于此项权利的任何限制都应属于例外，而无论例外的理由听起来多么正当、神圣，也要具体充分说明的确存有所宣称的限制理由。否则，所谓的限制的正当性也就无所附丽。详情可参阅颜厥安林钰雄主编：《人权之跨国性司法实践：欧洲人权法院裁判研究》（四），元照出版公司2012年版，第152页。

③本文仅以技术侦查诸多措施中的通讯监听为对象进行探讨。

④尽管延长的期间如此短暂，还是遭到日本国内学界的批评，担心此举将导致法官令状审查形式化，实质上造成监听长期化以及警察秘密化与政治化等诸多弊病。

⑤在1981德国破产人案中，根据当时德国破产法规定，破产法院可以讯问破产人，破产人对于破产管理人、债权人委员会、债权人会议就程序相关情况所开展的询问有答复义务，违反义务的人将被采取一定的强制手段。在此案中，德国联邦宪法法院主张课以破产人答复义务并不违宪，破产程序不同于两造当事人的程序，要考虑债权人的利益。破产人是破产程序中最重要的信息提供者，通过他的答复，债权人或程序机构才能依法进行破产程序。有鉴于此，仅就破产程序而言，对债权人权益的保障具有优先性，优于破产人所享有的免受强制自我入罪的保护。但与此同时，该法院也指出破产人于破产程序中的答复或陈述不得作为对其进行刑事追诉的证据使用，尽管破产程序的特殊性可以证明上述答复或陈述义务的正当性与必要性，但不能据此作为侵犯刑事被追诉人不自证己罪或沉默权的容许例外。强制任何人自己去成就刑事处罚的条件，不仅欠缺期待可能性，也有违人性尊严，任何刑事被追诉人都应享有陈述与否的自由，即使是同时作为破产人的刑事被追诉人亦是如此。如果在刑事诉讼程序以外通过违反被追诉人的意愿而取得其自我指控入罪的证据来供刑事追诉使用的话，那么赋予被追诉人沉默权将形同虚设。

⑥其实我国台湾地区现行的通讯监察法也并非尽善尽美,也存在类似弊端，比如《通讯保障及监察法》第12条规定通讯监察期间每次不得超过30日，如有继续监察的必要，可以于期间届满前重新声请。针对此种监听延长次数无限制的问题，有学者就曾批评认为此举“恐招致秘密通讯自由之保障流于空洞，一再地于期间届满前重新声请。质言之，每次通讯监察期间不得逾30日，虽然有法条之规范，但只要有继续监察之必要，自得由侦查机关重新声请，完全无最长监察期间之限制，是否能有效平衡国家发动取证公权力之机制与保障人民秘密通讯之自由，恐值得商榷。”并提出相应的修法建议：对于一般严重犯罪的通讯监察期间，不得逾30日。延长监察期间，不得逾20日，以延长2次为限。详情可参阅黄朝义著：《程序正义之理念》（一），元照出版有限公司2009年版，第264页。

⑦有学者指出行政调查与刑事调查有别，主要为如下几点：其一，目的不同。其二，主体不同。其三，开始时点不同。其四，终结时点不同。其五，方法不同。其六，判断违法取证之依据不同。详情可参阅洪家殷：《行政调查与刑事侦查之界限》，载《东吴法律学报》2013年第25卷第1期。

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On the Dilemma and Breakthrough of the Principle of Proportionality in the Criminal Procedure Law of China——TakingArticle 52,62,148 and 149 as Reference

LIUGuo-qing
(Criminal Law Science Institute,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

The principle ofproportionality,as the rule of"imperial"clause,contributes to the coordination between public interests and private interests,controlling the public authority power to safeguard the fundamental rights of citizens.This principle is not only widely used in the field of administrative law,but also in the criminal procedure. However,there are still some provisions contrary to the principle of proportionality,such as article 52,62,148 and 149,which is not conducive to the construction of the rule of law Chinese,also easy to cause excessive damage to the rights of citizens.So it is necessary to reviewand use foreign experience for reference and improve the internal requirement ofthe principle ofproportion.

the principle ofproportionality;technical investigation;witness protection;the right ofconfrontation

D925.2

A

1674-828X（2014）02-0036-07

（责任编辑：郭鹏）

2014-01-17

刘国庆，男，北京师范大学刑事法律科学研究院2012级诉讼法博士研究生。研究方向：刑事诉讼法、刑事证据法及司法制度。