刘璐



浅析执行回转制度在实践中存在的几个问题

刘璐

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

我国有关执行回转制度的规定见于《执行规定》和《民事诉讼法》第二百三十二条，条文规定的简单粗陋给司法实践操作带来了诸多困难。在司法实践中，有关执行回转案件的识别、执行标的的认知，执行回转中相关费用的负担等问题，是困扰法官实务操作的主要问题。在执行回转案件的识别问题上，不同的“回转”应当有不同的应对措施和程序，才能最大限度地保障当事人权益，实现程序公正和实体公正的平衡。在具体的执行过程中，“行为”、孳息、迟延履行金和迟延履行债务利息的回转各有不同的特点。在相关费用的负担上，应结合公平原则和具体操作的可行性进行具体的处理。

执行回转；识别；执行标的；费用负担

一、执行回转案件的识别

所谓执行回转，是指在执行完毕之后，因据以执行的生效法律文书被撤销或变更，人民法院重新采取强制措施，将已被执行的财产，恢复到执行程序开始前的状态[1]686。执行回转是一种执行中的补救制度，目的在于维护由于执行依据错误而受损害的当事人的利益。我国的执行回转制度主要见于《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）中，《民事诉讼法》有关执行回转的规定只有第233条，该条文规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”根据这条规定，执行回转仅限于执行完毕之后；执行回转的原因是据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销；执行回转的对象是已被执行的财产。《执行规定》第109条对执行回转作出补充规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。”第110条规定：“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。”《执行规定》对执行回转的规定作出了扩张解释，在时间上，不仅限于执行完毕之后，也包括执行过程中；在执行原因上，增加了据以执行的法律文书被变更的内容；在启动方式上，明确了执行回转既可以依当事人申请也可以依职权启动；在回转的对象上，包括了已经取得的财产和孳息。

从上述法律规定我们可以看出，执行回转需要具备几个条件方能成立：(1) 据以执行的法律文书被变更或撤销。这里的法律文书包括人民法院制作的含有给付内容的判决书、裁定书、调解书以及其他机关制作的含有给付内容的法律文书；(2) 原法律文书确定的内容已经全部或部分执行完毕；(3) 有新的可据以执行的法律文书；(4) 原申请执行人拒绝返还财产；(5) 由当事人申请或法院依职权开启执行回转程序。只有具备上述几个要件，才是符合我国民事诉讼法规定的执行回转案件。在司法实践中，经常有各种各样的要求“回转”的案件，下面举两个真实的案例作为参考，对执行回转案件的识别进行分析。

案例A：S木材厂因与工商银行某支行借款纠纷一案，D法院委托广东R拍卖行于2009年5月18日对S木材厂名下的A标的物（86200平方米土地及地上建筑物）进行拍卖，Y公司拍得该标的物。2009年6月9日、6月16日，D法院执行部门作出执行裁定和民事裁定，认定“原登记在被执行人S木材厂名下抵押给工行S支行的86200平方米土地及该地上建筑物的权属归买受人Y公司所有”。后另一参加该次拍卖的竞买者H公司与该标的物的原所有人S木材厂向D法院提起民事诉讼，认为该次拍卖程序违法，请求法院确认2009年5月18日拍卖A标的物的拍卖行为无效，对该标的物进行重新拍卖。一审、二审均驳回H公司的诉讼请求。H公司向广东省高级人民法院申请了再审。

2013年4月1日，广东省高级人民法院作出（2012）粤高法审监民提字第xx号《民事判决书》确认：“R拍卖行2009年5月18日拍卖xxx号标的物的行为无效。”申请人向D法院提出执行回转申请，请求法院依法责令被申请人Y公司返还该拍卖的标的物，并尽快协助申请人办理相关的产权变更手续。

案例B：某甲与某乙的借款纠纷一案，D法院作出判决：某甲应于2013年x年x月x日之前归还某乙人民币20万元。判决生效后，某甲未主动履行，某乙申请法院强制执行，法院查封了某甲的公司，并将某甲办公室的一副名画拍卖，所得12万元，某丙拍得该画。后某丁声称该画为其所有，并提出相关证据，要求法院对被拍卖的该画作进行执行回转，但某丙拍得该画之后，已经将该画转卖给某戊。

在明确了执行回转的构成要件之后，我们可以对上述两案是否属于执行回转案件进行分析。在案例A中，S木材厂在与工行S支行的借款纠纷中败诉，D法院判决其承担还款责任。后法院依据该判决强制执行，委托R拍卖行对S木材厂名下的土地及地上建筑物进行拍卖。拍卖结束后，拍卖所得款项扣除相关费用，已经有一部分划拨到工行账户。后此次拍卖的另一竞拍者向D法院提起诉讼，认为拍卖程序违法，请求法院确认该次拍卖行为无效，经一审、二审、再审后，最终广东省高级人民法院作出判决，确认R拍卖行拍卖上述土地及地上建筑物的行为无效。在此案中的问题是，S木材厂作为被执行人，法院拍卖其名下土地的强制执行行为本身并无问题，在S木材厂作为被执行人的执行案件中，作为执行依据的判决书并未被变更或撤销。在执行完毕后，由另外一个判决撤销了执行过程中的一个行为，由此需要将财产恢复到该行为进行之前的状态。这种情形，是否属于我国《民事诉讼法》所规定的执行回转呢？由于法条和司法解释规定得十分简单，作为执行回转的具体原因，即执行所依据的法律文书被撤销的具体情况，需要根据实际情况具体分析。在案例A中，确有判决被撤销的情况存在，但该被撤销判决所判决的对象是针对执行过程中的具体行为提起的确认之诉。也就是说，被撤销的判决与案件的执行有直接关系，却非执行依据。在本案中所涉及的“回转”虽然具有“执行回转”的外在形式，却非因法定原因造成，因此并非我国《民事诉讼法》意义上的执行回转，该案虽具有执行回转的外壳，却缺少执行回转制度的内在核心要素——执行依据的更改或撤销；虽然也属于执行过程中出现的错误，却非法院工作人员的工作失误。故笔者认为，本案所表现出来的“回转”，既非民事诉讼法中的执行回转，也非司法赔偿责任，而是在执行过程中出现的一种民事责任承担的特殊形式。

在执行中，具有“回转”外观的补救措施，除了执行回转之外，还有司法赔偿。执行中的司法赔偿是人民法院因执行错误给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所应当承担的赔偿责任[2]。因执行错误引起的国家赔偿，主要包括因执行主体错误、超出执行对象范围执行、执行方法错误等造成当事人的损失。案例B中，作为执行依据的判决同样不存在被撤销的情况，但在执行程序中，法院工作人员在未查明该财产的权利归属的情况下即将某乙办公室内的名画作为某乙的财产进行拍卖，造成某丁的财产损失。在这个过程中，法院的工作人员是存在一定的过失的，此种情况即属于司法赔偿的情形，当事人可按照国家赔偿法主张自己的权利。

由此可见，在司法实践中，表现为“回转”的执行案件虽多，但有很大一部分并非民事诉讼法意义上的执行回转，不同的“回转”应当有不同的应对措施和程序，才能最大限度地保障当事人权益，实现程序公正和实体公正的平衡。

二、执行回转的执行标的

我国民事诉讼法将执行标的分为两类：一是交付财物，二是完成法律文书指定的行为。其中，交付财物又可分为金钱的交付和物的交付；物的交付又分为特定物交付和非特定物交付；完成行为分为可替代履行的行为和只能由被执行人完成的行为。

执行回转的标的，《民事诉讼法》第233条的规定是“已被执行的财产”，《执行规定》第109条的规定是“已取得的财产及其孳息”，第110条又规定“已执行的标的物系特定物的，应当退还原物”。从上述规定可以看出，我国现行立法将执行回转的标的限定为交付财物，而不包括行为。

虽然《执行规定》已经对《民事诉讼法》第233条进行了扩张和细化，但对于一个需要在实践中具体操作的制度而言，该条规定仍显得过于简单、粗陋。如前所述，无论是《民事诉讼法》还是《执行规定》都仅规定“财产”的回转，而执行标的为“行为”的情况下，若原依据的生效法律文书被撤销或变更，需要“执行回转”吗？“已执行的标的物系特定物的，应当退还原物”，那非特定物的执行回转又当如何？应返还的财产是退还被执行的财产本身，还是返还相应价值的财产？财产的价值以何时为准？由于市场价格波动引起的价格差额由谁承担？根据《执行规定》，法院须“责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息”，那么孳息的计算从何时开始？迟延履行债务利息和迟延履行金当如何“回转”？这些问题在现行立法中都无法找到答案。

(一) “行为”的回转

原执行标的为“行为”的案件的回转，包括可替代履行的行为和只能由被执行人完成的行为。若涉及可替代履行的行为则应当考虑如下问题，若之前的执行行为中被执行人已经委托他人代为履行了，那应回转原被执行人支付的迟延履行金并补偿原被执行人支付的代为履行的费用。如是，原执行行为中被执行人所付出的代为履行的费用由谁承担？原被执行人是否可以要求原申请执行人支付该笔费用并承担该笔支出所产生的利息呢？有观点认为，替代执行所产生的费用，因可用金钱衡量，故该费用可进行回转[3]。笔者同意该观点，原申请执行人因要求原被执行人履行某种行为而使其产生费用及孳息，在原依据的生效法律文书被撤销或变更时，理应由原申请执行人承担[4]。若原被执行行为为不可替代履行的行为，受该行为的性质所限，在原本的执行过程中就无法强制原被执行人履行该行为。若原被执行人接到判决后，自动履行了该行为，那么针对该行为，是否存在执行回转的问题呢？同样从该行为不可替代履行的性质考虑，该行为本身是难以回转的。但在具体的执行过程中，可以由原申请执行人对原被执行人进行赔偿，或对由于该行为产生的标的物进行回转，如画家所画的画作，雕刻师雕刻的雕塑，等等，既可要求原申请执行人向画作者支付相应的赔偿金，也可要求返还画作，如何选择应由原被执行人决定。

(二) 关于孳息

孳息，包括法定孳息和自然孳息。自然孳息是指按照物质的自然生长规律而产生的果实与动物的出产物，法定孳息是指因法律关系而得到的利息、租金及其他收益[5]119。在执行回转时，如果存在原物，自然简单地返还原物即可，由原物所产生的孳息也一并返还。由于从原始财产被执行到财产回转开始一般经历的时间较长，原始财产多数已经或被处分，或者是已经被消耗、损毁、灭失。这就涉及损害赔偿问题。涉及自然孳息返还的，还涉及处分孳息所得财产的返还及损失的赔偿问题，如果树产出的果实卖出所得的货款，此时即转化为金钱债权及利息的返还；如果树产出果实而回转义务人怠于采摘，而导致损失，就应按产出果实时的市场价计算损失并给付利息。而计算孳息的期间，则应从原始财产被执行之日起，至财产回转之日止。

原物的返还应保证其对标的物的使用效能，如果标的物有损坏，影响使用效能的，原申请执行人应按照《民事诉讼法意见》第295条的规定，双倍返还、补偿损失。如果原物灭失或者原物已经通过法律手段为第三人合法占有而不能返还给原被执行人，此时的履行义务就转化为补偿金钱义务，应评估原物的价值并将其作为本金，按照金钱给付义务执行回转的方法，计算应返还的法定孳息和迟延履行债务的利息[6]22。

(三) 迟延履行金和迟延履行债务利息

《民事诉讼法》第253条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。《民事诉讼法意见》第295条规定，“无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”。根据《民诉法意见》第293条的规定，迟延履行金、迟延履行债务利息的起算点应“自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算”，迟延履行债务利息的数额则是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。

在执行回转过程中，由原被执行人支付给原申请执行人的迟延履行金和迟延履行债务利息亦应一并回转，若原申请执行人未在法院裁判文书规定的时限内履行相关回转义务，是否同样涉及支付迟延履行金和迟延履行债务利息的问题呢？笔者认为应当同样支付迟延履行金和迟延履行债务利息，这两种款项应自法院发出要求原申请执行人回转相关财产的法律文书规定期限的次日起计算，原执行过程中原被执行人支付的原始款项与迟延履行金和迟延履行债务利息一并构成原申请执行人的回转额度，迟延履行债务利息应在此额度基础上计算，迟延履行债务利息数额与原执行程序中的计算方法一致。

三、关于拍卖的财产以及相关费用的承担

由于从原始财产被执行到财产回转开始一般经历的时间较长，原始财产多数已经或被处分，或者是已经被消耗、损毁、灭失。这就涉及损害赔偿的问题。若在执行时，涉及相关财产的拍卖，那就可能涉及财产价值因市场因素而升值或贬值，导致一系列问题。回转时，是直接将被拍卖的财产所有权转移回原被执行人，还是将拍卖的价款回转？如果是直接将被拍卖的财产回转，那么回转的相关费用由谁承担？如果财产已经被第三人善意取得，那么回转的财产势必将是拍卖所得的价款，该价款是按当时的实际所得计算，还是按照现在的价格计算？例如，法院之前判决由A给付某银行100万元，某银行申请执行，法院拍卖了A名下的房屋，拍卖所得价款80万元。后来该判决被撤销，A申请法院执行回转，该房产此时的市场价值已经升值为130万元。那么此时，若该房屋尚未转让给第三人，是应直接将房屋的所有权转移回A名下，还是由银行给付一定的价款给A呢？若转移相应的价款，那么是应直接转移当时拍卖所得的80万元和利息，还是再次将该房产拍卖，再移转所拍得的价款呢？如果需要再次拍卖，两次拍卖所需的费用由谁承担？如果该房产已经被处分，那么回转的财产是当初拍卖的80万元，还是房产被转让时所得的价款，抑或是按现在的市场价计算应返还的价款呢？

笔者认为，拍卖程序系以公示公告为前提，竞买人通过公平竞价手段合法取得财物。竞买人出于对法院执行行为的信任而为民事法律行为，其行为不存在撤销的理由。保护合法的竞买者基于对司法行为的信任而为的民事法律行为，是基于对整个社会法律秩序的维护。维护依法行事者的权益，实现其对法律的尊重和信仰，才能树立司法权威，保证司法行为的公信力，从而从根本上促进法治国家的建立，促进商品经济和社会制度的良性运转。因此，通过司法拍卖程序拍卖的房屋，无论是否经过转卖，都不应当通过直接撤销拍卖的方式进行回转，自然也不能直接将原物的所有权移转给原所有人。拍卖财产的升值与贬值，乃是市场规律作用下的必然结果，以拍卖的时间点为准，商品变现所得即为当时被执行人支付给申请执行人的价款。在上述案例中，A被执行的房屋当时拍卖所得为80万，即相当于A当时支付给某银行的价款为80万元，执行回转时即应回转该笔款项及相应利息。因此，无论拍卖财产升值与否，都应以拍卖当时的价值为准，拍卖所得价款即为原被执行人支付给原申请执行人的价款，执行回转时，应以该笔价款加上相应的利息为准。

《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定，不动产和应登记的特定动产自拍卖成交裁定送达买受人时转移，该时点为拍定人取得拍卖标的物物权的标准时点。在上述提及的案例A中，拍卖行为被确认无效，依据该次拍卖做出的裁定方能撤销。人民法院应做出新裁定，撤销原裁定，并要求工行退还之前收到的相关款项及利息。至于已经过户到Y公司名下的土地及地上建筑物，基于执行效率原则的考虑，不应再次登记回给被执行人S木材厂名下，因为该标的物作为被执行的财产，必将进行二次变现。法院撤销原裁定后，可先对该房产进行查封，防止登记的权利人Y公司进行处分，待该标的物再次拍卖后，直接以裁定确定该标的物的最终权利归属，后由拍定人依据该裁定办理相关过户手续。这是实践中法院具体操作的问题，在此且不进行详述。

论述至此仍存在一个疑问：判决被撤销，说明原本的判决存在问题，原被执行人因为一个有问题的判决而被强制处分了自己名下的财产，由此造成的间接损失是否应该获得赔偿？如房产的增值、租金、设备的产出等。在我国，法律规定是赔偿直接损失，对于间接损失的赔偿问题没有涉及。未规定间接损失赔偿的理由在于间接损失是一种可得而未得的利益，相对人并未实际取得该利益，且间接损失在计算上存在一定困难。不过，目前这种观点已广受质疑。从法理上讲，有损失就应当有赔偿，在执行回转的过程中，造成被执行人财产权益损失的主体应当对被执行人间接损失进行赔偿。那么，原被执行人的损失应当由谁赔偿？间接损失的赔偿额度又该如何计算呢？

笔者认为，确定原申请执行人的间接损失的赔偿主体，应根据原判决被撤销的原因，具体问题具体分析。原判决被撤销，如果是由于原被执行人方面举证不力、放弃诉讼权利等原因造成的，那么原被执行人应自负责任；如果是由于法官认定事实、适用法律错误或者有贪污受贿、违法裁判等情形形成的，那么应给予原被执行人申请国家赔偿的权利；如果是由于原申请执行人方面的原因造成的，那么原申请执行人应当作为赔偿的主体，原被执行人应有另行提起诉讼的权利。如果无法确定原判决被撤销的具体原因，那这种间接损失的造成只能归为诉讼过程中当事人所必然承担的风险，由原被执行人承担。

在间接损失的计算上，相对于直接损失而言，由于间接损失的情况更为复杂，伸缩性很强，计算上确实存在一定的困难，应当把握好尺度。计算间接损失价值的公式是：间接损失价值＝单位时间增值效益×影响效益发挥的时间。在这一公式中，单位时间增值效益通常用三种方法确定：(1) 平均收益法，即计算出受害人在受害之前的单位时间平均收益值；(2) 同类比照法，即确定条件相同或基本相同的同类经营者，以其为对象，计算该人在同等条件下的平均收益值，然后以此作为受害人损失的单位时间增值效益的数额，按此数额确定受害人的单位时间增值效益。(3) 综合法，即综合上述两种方法[7]212。笔者认为，除了这三种方法之外，对于财产的自然增值部分，可用评估的方法，计算出增值部分的价值，从而得到间接损失的具体数额。

执行回转制度是为纠正执行结果，回复权利原状，保护当事人的正当权益而设立的一项制度，但在立法中所涉条文不但稀少，而且规定的内容亦十分简单、粗糙，在司法实践中难以操作。不仅如此，条文的粗疏也造成了相当一部分法官对执行回转的含义、对象、回转标的等概念的不明确，因此将执行回转、司法赔偿以及其他民事赔偿制度混同，使得当事人无法通过回转制度获得应有的保护。完善执行回转制度的具体条款，使之在启动、程序进行以及在具体执行过程中有法可依，是解决上述问题的关键。

执行作为判决结果的最终实现过程，是司法权威性的最终体现。作为执行依据的判决被撤销，法院重新作出判决的过程，则是实现个案公正的过程。新判决的权利最终能否真正得到实现，很大程度上依赖于执行回转制度能否落实。从这个角度上讲，执行回转制度与再审制度、审判监督程序等制度均有密切的关联性，要使上述各项制度真正落到实处，实现制度设计的基本目的，就需要从各个细微处入手，使法律规范成为真正可操作的规范。

[1] 唐力．民事诉讼法精要与依据指引[M]．北京：北京大学出版社，2010．

[2] 高琼．执行回转与执行程序中的国家赔偿[J]．人民司法，1997(5)．

[3] 杨明婕，高娜．专利侵权判决被再审撤销后能否执行回转[N]．人民法院报，2011-12-15．

[4] 赖淑春．执行回转若干问题探讨[J]．河南师范大学学报：哲学社会科学版，2009(6)．

[5] 中国资产评估协会．经济法[M]．北京：经济科学出版社，2012．

[6] 周新云．论执行回转[D]．开封：河南大学，2011．

[7] 王利明，杨立新．中国侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1998．

On Several Problems of Civilian Implementation of the Rotation System Existing in the Practice of Execution

LIU Lu

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120)

China’s relevant provisions of civilian implementation of the rotary system existing in the “implementation rules” and the article 232 of the “Civil Procedure Law” are brief and simple, which brings difficulties to the judicial practice. In judicial practice, problems like identification of relevant cases, cognition of the subject of the implementation, and the burden of the cost and so on, are the main problems plagued the judge practice. In identification of the implementation of rotary case, different “Rotary” should be disposed in different measures to maximize the rights and interests of the parties, and achieve the balance of procedural and substantive justice. In the specific implementation process, the rotation of “behavior”, fruits, the surcharge for delay of performance and the interest for delay of performing the debts have different features. To deal with the problem of burden of related expenses, the principle of fairness should be combined with the feasibility of specific operation to formulate specific provisions.

implementation of the rotation system; identification; subject of the implementation; cost burden

2013-11-20

刘璐（1986―），女，山东烟台人，博士研究生。

D925.1

A

1006−5261(2014)02−0014−05

〔责任编辑 叶厚隽〕