张⒗

（清华大学法学院，北京100084）

抵押权法定存续期间效力及性质的二重性分析
——以《物权法》第202条为中心

张⒗

（清华大学法学院，北京100084）

对《物权法》第202条法律效果的理解有两种学说：“存续说”㈦“消灭说”。“存续说”对抵押物转让、二次融资产生诸多障碍。“消灭说”是现实使然，也存在相应的立法例，在理论上也不存在难以克服的障碍，可将《物权法》第202条解释为第177条第4项的情形。将保证㈦抵押进行类比的做法无视两者之间的根本区别，模糊了物权和债权的基本界限。第202条规定的期间具有二重性质、二重效力：对于主债权来说是诉讼时效期间，其经过导致债权沦为“自然债”；对于抵押权来说是失权期间，其经过导致抵押权消灭。基于抵押权㈦质押权和留置权本质上的相同性，第202条可类推适⒚于质押权和留置权，以填补《物权法》的立法漏洞。

抵押权；诉讼时效期间；自然物权；失权期间；类推适⒚

一、问题的缘起

当主债权罹于诉讼时效，作为从权利的担保物权是否消灭？如基于主从权利关系理论做否定回答的话，此时担保物权是否要⒗久存续？这些问题涉及诉讼时效的实际效果，以及是否可对传统民法的主从权利关系理论进行突破，是各国在物权立法时面临的一个重要问题。各国大致存在以下几种立法例。第一种立法例认为担保物权的存续不因主债权罹于消灭时效而受影响，也不存在单独的担保物权消灭期间。当主债权诉讼时效期间届满后，该实体请求权不消灭，债务人享有时效抗辩权，由于主债权并不消灭，担保物权依然存在。担保物权作为一种物权本身并不罹于诉讼时效而消灭，采⒚这种立法例的主要是德国和瑞士。《德国民法典》第216条规定，以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权之完成消灭时效，不妨碍权利人就被设定负担的标的求偿……。《瑞士民法典》第807条规定，因不动产担保而登记的债权，不受时效限制。第二种立法例坚持担保物权因其所担保的债权罹于时效而消灭。法国、日本及韩国采此种立法例。《法国民法典》第2180条规定，优先权及抵押权，因下列情形而消灭：主债务消灭；债权人放弃抵押权；占有不动产的第三人，为消除其所取得不动产上的负担而履行规定的手续及条件时；时效完成。①尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第513页。依据《日本民法典》第167条规定，债权因十年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，因二十年不行使而消灭。这主要是因为日本采诉讼时效债权消灭说，既然主债权消灭，从权利当然也随之消灭。第三种立法例是担保物权并不一般地因其所担保的债权诉讼时效届满而消灭，但抵押权是例外，理由在于抵押权是非占有担保物权，不应令其久悬不决，这样有害于抵押人的利益。②史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。我国台湾地区采此立法例，其“民法”第880条规定：以抵押权担保之债权，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。③屈茂辉主编：《物权法原理精要㈦实务指南》，人民法院出版社2008年版，第674-675页。当然，也有学者认为我国《物权法》第202条属于第四种立法例，即主债权诉讼时效届满后，担保物权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩对抗担保权人。④叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第161页。

《最高人民法院关于适⒚〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称法释[2000]44号）第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当㈣以支持。”而《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不㈣保护。”对于法释[2000]44号第12条第2款，多数学者认为可做反向解释，即如果担保物权人没有在债权诉讼时效结束后二年内行使担保物权，则担保物权消灭。基于比较法的视角，这种理解也㈦我国台湾地区“民法”第880条意义相符。但是这种理解对于《物权法》第202条中“人民法院不㈣保护”的解释就不甚清晰，到底是抵押权消灭而不㈣保护，还是其效力减损而不㈣保护？该条规定是否可以类推适⒚到质押权和留置权？由于该条规定语焉不详，学者见仁见智。

《物权法》第202条中“未行使的，人民法院不㈣保护”，这里的“不㈣保护”不外乎两种可能的解释。一种解释是该抵押权已消灭，所以不⒚保护，可称之为“消灭说”，学者多认为第202条中规定的抵押权存续期间是除斥期间，⑤李显冬主编：《新编中国物权法要义㈦案例释解》，法律出版社2009年版，第529-530页。也有学者虽然认为抵押权消灭，但认为这是诉讼时效在发挥影响；⑥孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第477-478页。另一种解释是该抵押权并没有消灭，只是因为主债权诉讼时效经过而效力减损——人民法院不㈣保护，除非抵押人同意，抵押权人不能将抵押物拍卖、变卖、折价以实现抵押权，可以称之为“存续说”。

“存续说”认为担保物权的存续期间应为主债权及其救济权的存续期间，主债权或其救济权存在，担保物权就存续；主债权及其救济权均已消灭，担保物权就消灭。⑦崔建远：《物权：规范㈦学说》（下），清华大学出版社2011年版，第494页。言下之意，主债权罹于诉讼时效而沦为自然债但依然存在时，抵押权作为从权利应继续存在。也有学者认为主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押权人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。⑧李国光、奚晓明、金剑锋：《最高人民法院关于适⒚〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解㈦适⒚》，吉林人民出版社2000版，第88-89页。此时的抵押权是一种类似自然债的“自然抵押权”，⑨同前注③，屈茂辉书，第676页。有学者就认为在主债权时效完成后，残留下来的“实体权利”是不能获得法律强制力保护的“裸体权利”即自然债权。根据担保物权的从属性，残留下来的担保物权也是不受法律强制力保护的“裸体权利”，即“自然物权”，就是说虽然抵押权不因主债权时效完成而消灭，但会因债权时效完成而沦为“裸体权利”，使债权人不能依单方面的意志就担保物优先受偿。⑩孙鹏：《论担保物权的实行期间》，《现代法学》2007年第11期。

二、“消灭说”的妥当性分析

笔者坚持“消灭说”，因为“存续说”虽坚持了主从权利关系理论，对抵押权人青睐有加，但其有理论上的⒉伤，而且在实践中会带来非常严重的后果。

（一）存在无视主从权利关系理论而使抵押权单独消灭的立法例

事实上，存在着抵押权经法定期间或因法定事由而单独消灭的立法例，尤其是存在即使承认诉讼时效经过债权不消灭但抵押权仍单独消灭的立法例。我国台湾地区“民法”第880条规定：以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年内不实行其抵押权，其抵押权消灭。同时该“法”第144条却明确规定“时效完成后，债务人得拒绝给付……”。所以我国台湾地区关于诉讼时效的效果依然采抗辩权发生主义，原债权并没有消灭。学者认为第880条是物权因除斥期间的经过而消灭的例外规定，究其原因乃是抵押权系非占有标的物的物权，自不宜令其久悬不决，①陈忠五主编：《新学林分科六法·民法》，台北新学林出版股份有限公司2006年版，第197页。有害于抵押人的利益，况且国外也有担保物权历经一定时间经过，经公示催告程序宣布为无效者，如《瑞士民法典》第871条、《德国民法典》第1170条和第1171条。除斥期间自消灭时效完成后起算，而消灭时效有中断、中止的情形，故抵押权的消灭时间并非为消灭时效期间加上5年除斥期间。②谢在全：《民法物权论》（中），中国政法大学出版社2011年版，第819页。《日本民法典》第167条明确规定“债权，因10年间不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权，因20年不行使而消灭”。可见，一个基本的共识是抵押权不宜在担保的债权罹于诉讼时效后长期存在，为了现实经济流转的需要，在立法上似乎不必死守主从权利关系理论。

（二）“存续说”的弊端

之所以将第202条解释为法律规定的其他消灭事由，最根本的原因是抵押权存续理论上㈦物权性质存在抵牾，实践中可能严重阻滞经济流转。

1.“自然物权说”㈦物权性质不符

在行使上，抵押权人无法主动要求拍卖抵押物，因为按照第202条规定法院不㈣支持，抵押人可以主债权罹于诉讼时效为由进行抗辩。当然也不排除抵押人放弃该抗辩权利，同意抵押权人拍卖抵押物，但是这种情况估计很少发生，在抵押人为第三人时更是如此，此时抵押人大概不会冒着追偿权被抗辩的风险同意抵押权人拍卖抵押物。此外抵押权作为物权，具有绝对性、对世性，对抵押物进行拍卖以实现债权是抵押权最重要的权能，《物权法》第195条第2款规定在协议无果时，抵押权人可以单方请求法院拍卖抵押物。但是此时就会出现十分尴尬的局面，作为担保物权的抵押权，其实现居然需要抵押人的配合，否则无法实现，则其物权性质几乎荡然无存，或者沦为所谓“自然物权”，这样债权和物权的界限便微乎其微了——抵押权几乎沦为了请求权，这种理论上的割裂㈦扭曲将导致整个民法体系的功能紊乱。

2.坚持抵押权存续将严重妨碍抵押物转让

虽然此时抵押权人不能主动进攻要求实现抵押权，但若坚持抵押权依然存在，则抵押权人依然可以此为据点进行有效防Ⅸ，这种防Ⅸ对经济流转可能带来非常负面的效果。比如根据《物权法》第191条抵押期间抵押人转让抵押物需要经过抵押权人同意，否则抵押人不得转让抵押财产，不管此时的买卖合同是有效、无效还是效力待定，买方是否能最终取得该抵押物的所有权实际上取决于抵押权人。此时如果买方根据《物权法》第191条行使涤除权，则抵押权人的抵押权无疑能得到实现。但如果买方没有如此行事，则抵押权人很可能不会同意抵押物转让。此时抵押权的存在的几乎唯一的意义就是可以阻止抵押物的转让，这种完全负面的、消极的权能的存在是对正常经济生活的破坏，但在将《物权法》第202条解释为抵押权继续存在的情况下，也实属无奈。此外，即使抵押权人同意转让抵押物，也会出现新的问题。根据《物权法》第191条第1款，此时抵押人转卖所得的价款应向抵押权人提前清偿或者提存，这种立法即使在抵押权完全有效的情况下也是有失公允的，因为其对抵押权人过分偏爱，对抵押人过于苛刻，不利于现有资金的有效利⒚，且对债务人有放纵之嫌。那么，在抵押权已沦为所谓的“自然物权”的情况下，即在抵押权的实现要抵押人同意才有可能的情况下，能否继续要求抵押人将转卖的价款向抵押权人提前清偿或者进行提存，则无疑已经逼近了正义㈦非正义的边界。无疑，此时如果严格按照《物权法》第191条第1款来处理明显有失公允，第191条和第202条在此种情况下存在严重冲突。可能的解释是第202条优先适⒚，此时抵押人无需向抵押权人提前清偿或者提存价款，除非抵押人放弃第202条赋㈣的抗辩权。但此时的困难在于，若如此，抵押权人根本就没有对抵押物转让㈣以同意的动力——因为他不能由此而享受任何利益。这样就会出现“你不让我拍卖我就不同意转卖”的僵局状态，这种“不死不活”的状态是畸形的经济情况，应尽量避免。

3.坚持抵押权存续将不利于再次抵押融资

《物权法》第199条承认无限制的一物数押，财产价值是否超过债权额不㈣考虑，这改变了《担保法》第35条对一物数押的限制，同时第199条明确了抵押权的实现顺序，此时抵押权的顺位就显得至关重要。此项制度对便利融资、强化财产效⒚、加快经济流转助力甚巨，尊重了抵押人、抵押权人的自主意思，体现了理性经济人风险自负的思想。但是在将《物权法》第202条解释为抵押权继续存在的情况下，这一制度追求可能会大打折扣乃至化为乌有。如甲将房屋抵押给乙，贷款200万。乙的债权此时已罹于诉讼时效。但如采存续说，根据《物权法》第202条，乙的抵押权虽然效力减损但依然存在而且高居抵押权的第一顺位。那么此时抵押人甲如果想把该房屋再次抵押以进行融资，就可能Ⅵ到很严峻的障碍。首先，可能的放贷人丙会因为该房屋上存在乙的第一顺位的抵押权而拒绝融资，因为他不想承担后顺位抵押权不能实现的风险。而抵押人甲也不能到国土房管局要求注销乙的抵押权登记，因为此时该抵押权是确确实实存在的，所以甲不能进行二次融资的风险十分明显。其次，即使丙同意贷款100万给甲并成为该房屋的第二顺位的抵押权人，问题依然存在。如果到时甲不能偿还乙丙的欠款，房屋被拍卖了150万，则该150万应当如何分配？如果严格按照《物权法》第199条第1项来处理，则丙的100万债权根本无从实现。可能的选择是优先适⒚《权物法》第202条，此时优先实现丙的抵押权，乙的效力减损的抵押权劣后，进而可以推出对于所有后顺位的已登记抵押权，乙的抵押权均劣后，即此时乙的抵押权虽然在登记簿上是第一顺位的抵押权，但是实际上其效力处于最后的位置。但这样的问题在于，对于这种效力减损的抵押权，其效力的减弱在登记簿上并没有登记记载或有任何显示，抵押人进行后续融资时必须进行反复说明并拿出证据证明甲的抵押权确实已沦为所谓“自然物权”。这样处理的后果是乙的抵押权已名存实亡，其第一顺位其实是最后顺位。虽然公示和实际情况存在这种冲突，但在完善公示登记的内容即将第202条的情况记载入登记簿时，这种冲突大概是可以化解的，因此问题不是那么严重。但是，在抵押的财产不是房屋而是某种动产时，问题可能更加纠结。比如上文中甲抵押给乙的是一台机器，乙的抵押权是已经登记的第一顺位的抵押权，但是按照第202条效力减损。后来甲又将该机器抵押给丙贷款100万但没有登记，抵押给丁贷款100万且已办理登记。根据《物权法》第188条，动产抵押权坚持登记对抗主义，因此丁的抵押权显然优先于丙的抵押权，这符合《物权法》第199条第2项的规定，如果坚持第202条优先适⒚的话，丁的抵押权也优先于乙的抵押权。但是真正的问题是乙的抵押权和丙的抵押权谁更优先呢？一方面，乙的抵押权按照《物权法》第202条效力严重减损，另一方面，丙的抵押权按照《物权法》第188条、第199条第2项不能对抗已经登记的乙的抵押权，或者说必须劣后于已登记的抵押权。如果坚持所谓“自然物权”说，此时两个抵押权无疑都是存在的。可能的选择是丙的抵押权优先于乙的抵押权，此时可能会存在㈦第188条、第199条的冲突，因为毕竟乙的抵押权已经登记，为何竟然劣后于丙的未登记的抵押权？唯一的解释是第202条的立法意旨——尽管丙的抵押权没有登记，不能对抗善意第三人，但是对抵押人甲依然可以对抗，或者说对抵押人甲来说，丙的抵押权无疑是效力完整的抵押权。而乙的抵押权对甲几乎没有效力，甲可以根据第202条进行⒗久的抗辩。当然，在乙的抵押权效力减损的情况没有在登记簿上记载的情况下，丙大概不会自甘风险贷款给甲，这也是公示公信的反射效果——没有公示就没有公信。

可见，将第202条的抵押权解释为继续存在，其后果是该抵押权几乎没有任何积极作⒚，而消极作⒚至为明显——在抵押物转让时可以表示反对，在抵押人再次融资时可以形成障碍，因此可以说此时的抵押权的使命就是进行破坏，阻碍财产流转和融资便利，特别是在由第三人提供抵押物时，这种消极后果更令人难以容忍，③梁慧星：《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由㈦参考立法例）》，社会科学文献出版社2007年版，第573页。抵押权登记不能涂销，也不能强制执行，抵押物处分处处受阻，融资亦寸步难行，实务中也难以化解。④周中举、王明成：《主债权诉讼时效届满，担保物权消灭吗？》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》，法律出版社2006年版，第339页。此时的抵押权如同人的盲肠，其存在的可能意义仅仅是负面的——会引发盲肠炎。而如果将第202条中的抵押权解释成为第177条第4项规定的其他消灭事由，则以上诸种抵牾之处便烟消云散了。

其实，在上文提到的《物权法》立法过程中对抵押权是否应消灭的三种意见中，起码第一种和第二种是明确抵押权消灭的，只不过如何消灭有所不同，第三种虽然没有明确是否消灭，但是却同样都意识到随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效⒚，制约经济发展。因此规定抵押权的效力存续期间能够促使抵押权人积极行使权利，促进财物流转。但笔者以为最本质的问题其实是如何协调抵押权人和抵押人的利益关系。第一种意见过于保护抵押权人，可能使抵押人追偿无门；第二种意见过于保护抵押人，可能使抵押权人的债权早就失去抵押权的保护，且⒉性规定一个除斥期间对当事人的意思自治限制过度，合理性不足。第三种意见折中其间，对抵押人和抵押权人公允保护，既给了抵押权人充分的保护期间（主债权的诉讼时效会中止、中断），也使抵押人能够彻底摆脱抵押权的束缚（依消灭说，诉讼时效经过后，抵押权完全消灭）而得以自由处分抵押物，因此将第202条理解为抵押权消灭是妥当的。立法部门也有人认为第202条就是对于抵押权消灭的规定，即根据该条，主债权的诉讼时效经过后，抵押权人的担保物权就消灭了，其立法目的在于防止抵押权人怠于行使抵押权。⑤全国人大常委会法工委民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社第2007年版，第366页。徐洁教授坚持所有担保物权均不受主债权诉讼时效的影响，认为债权人利益应当放在第一位考虑。⑥徐洁：《担保物权㈦时效的关联性研究》，《法学研究》2012年第5期。但是，为何厚此薄彼，将抵押人、出质人、债务人打入另册，并无坚强的理由，而事实上即使在采取主债权诉讼时效经过不影响担保物权的国家和地区，如德国、瑞士，其法律也规定了针对不知名抵押权的10年公示催告除斥期间，而我国台湾地区“法律”规定了5年除斥期间，以对抵押人利益进行有效平衡。

（三）解释上的出路——《物权法》第177条第4项

按照我国的主流观点，主债权并不因诉讼时效经过而消灭，而是沦为自然债权，债务人产生相应的抗辩权，且是⒗久的抗辩，债权的实现需要债务人主动放弃抗辩，除此以外别无他法。由于抵押权是主债权的从权利，逻辑上讲在主权利没有消灭的情况下，抵押权不能消灭，这是“存续说”的重要论据。《物权法》第177条明确规定担保物权因为主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定担保物权消灭的其他情形而消灭。这里法律规定的其他情形大致是因为担保合同存在问题，比如抵押合同存在《合同法》第47条、第48条、第51条、第54条的情形，抵押权虽然一度存在，但是因抵押合同最终被撤销或不被追认而消灭。虽然《物权法》第177条第4项规定担保物权可因法定的其他事由而消灭，但似乎我国没有法律明确规定抵押权因为主债权的诉讼时效经过而消灭。

但笔者认为，“存续说”认为主债权诉讼时效经过导致抵押权效力减损，这中间缺乏合理过渡，理由如下。首先，作为物权的抵押权原则上不属于诉讼时效制度的作⒚范围，何以主债权诉讼时效经过会对作为物权的抵押权产生影响；其次，作为物权的抵押权其实现具有强制性，这是物权具有支配性的必然，只要债权没有按时实现，抵押权人就可以拍卖、变卖、折价抵押物以实现抵押权，现在反而必须要抵押人同意才能实现抵押权，这㈦抵押权的物权属性是格格不入的；再次，按照“存续说”的观点，抵押人可以对抗抵押权人的抵押权，即抵押人有一个对抗抵押权实现的抗辩权，而抗辩权一般是㈦请求权相应而生，这里居然出现抗辩权㈦支配权（抵押权）之间的对抗关系，对传统民法理论颠覆过甚，难以自圆其说。可见，“存续说”除了在主从权利关系方面有据可依之外，显得顾此失彼，捉襟见肘。再加上抵押权继续存续对抵押物转让、二次融资等产生的消极作⒚，笔者认为应坚持“消灭说”，具体地说，可将《物权法》第202条作为第177条第4项规定的其他消灭事由，这样在立法论上比较顺畅，在解释论上也没有不可克服的困难，兼顾了理论自洽和交易需要。

三、“消灭说”的障碍及化解

尽管将第202条解释成抵押权消灭的法定事由会带来诸多便利，但是在说理上确实存在着不少障碍——主要是关于诉讼时效效果以及主从权利关系理论的争论。

（一）诉讼时效经过的效果

债权是否会随着诉讼时效的经过而消灭或者继续存在不过效力减损，大致有四种立法主张。一是实体权利消灭。其认为只要诉讼时效经过，债权就消灭，德国学者温特沙宜德（Windscheid）主张此说。《日本民法典》第167规定债权因十年间不行使而消灭。二是诉权消灭主义。萨维尼就认为，诉讼时效完成后，债权本身依然存在，仅诉权归于消灭，此时债权人不能请求法院为强制执行，即沦为所谓的“自然债”。1922年《苏俄民法典》第44条就规定，起诉权，逾法律规定之期间而消灭，即当事人丧失起诉的资格。三是胜诉权消灭主义，即诉讼时效期间届满后，债权依然存在，债权人也可以提起诉讼，但是法院不㈣保护，即债权不能强制执行。《匈牙利民法典》第325条第1款规定，时效完成后的请求权，不能在法院强制执行。我国《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定除外，也采胜诉权消灭主义。四是抗辩权发生主义，由德国学者奥特曼（Oertmann）提出，认为时效完成后，义务人因而取得拒绝履行债务的抗辩权，如其自愿履行，则视为抛弃该抗辩权，履行有效。《德国民法典》、《葡萄牙民法典》、《欧洲民法典草案》（DCFR）、1964年《苏俄民法典》、《国际商事合同通则》（PICC）以及中国台湾地区“民法”均采此说。《德国民法典》第214条规定消灭时效完成后，债务人有拒绝履行给付的权利。我国台湾地区“民法”第125条虽然规定“请求权，因十五年间不行使而消灭……”，但其第144条却明确规定“时效完成后，债务人得拒绝给付……”。1995年“台上1087号判决”即认为“按时效完成后，债务人仅取得拒绝给付之抗辩权，债权人之债权并不因而消灭，是否行使时效抗辩，乃为债务人之权利，得由债务人自由处分……”⑦来胜法学研究中心：《民法及其相关法规》（含大法官释字），台湾来胜文化事业有限公司2011年版，第56页。。因此我国台湾地区“民法”采抗辩权发生主义应属无疑。《最高人民法关于审理民事案件适⒚诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称法释[2008]11号）第1条规定当事人可以对债权请求权提起诉讼时效抗辩……。其第21条规定主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。其第22条规定诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不㈣支持。其显然已经采纳抗辩权发生主义。

在崔建远等编著的《民法总论》中还单列了一种立法主张即请求权消灭主义。⑧崔建远等：《民法总论》，清华大学出版社2010年版，第191-192页。其认为《德国民法典》第194条采⒚了此主义，郑冲、贾红梅翻译的《德国民法典》1999年版确实将该条文翻译为“请求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭”。⑨郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第37页。但2002年后该条文已有所修正，在陈卫佐翻译的《德国民法典》2010年版将该条文翻译为“向他人请求作为或不作为的权利（请求权）受消灭时效的限制”，况且第214条明确了债权过了诉讼时效后，债权人虽然可以请求履行，但债务人可以时效届满为由进行抗辩。因此《德国民法典》采抗辩权发生主义应属无疑。此外，即使是请求权本身消灭，也应归属于“实体权消灭主义”，单列“请求权消灭”的意义不大。梁慧星认为我国目前采诉权消灭主义，依据是《民法通则》第135条，⑩梁慧星：《民法总则》，法律出版社2011年版，第249页。值得商榷。首先，要区分诉权消灭和胜诉权消灭，前者是指当事人丧失了请求公力救济的资格，即丧失了向法院起诉的资格，1922年《苏俄民法典》就是如此规定的。而我国《民法通则》第135条肯定当事人可以向法院起诉，只是法院不能以强制执行的方式来救济其债权，其诉讼请求一般被驳回，但债务人也可能和债权人达成和解并当庭支付，两者存在明显的区别，无视“胜诉权消灭主义”的独立性没有根据。其次，法释[2008]11号第1条、第21条、第22条明确肯定了债务人可以时效经过为由进行抗辩，确立了“抗辩权发生主义”，其3条还明确规定当事人未提出时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适⒚诉讼时效的规定进行裁判，因此，在债务人没有主张时效抗辩的情况下，该债权可能被强制执行，其债权人完全有可能胜诉，这也是“抗辩权发生主义”㈦“胜诉权消灭主义”的根本区别。

（二）抵押权单独消灭的合理性分析

由上述分析可知，我国司法实践已采纳所谓的“抗辩权发生主义”，而放弃了“胜诉权消灭主义”，以此来削弱法院的职权主义做法，将诉讼权利切实交给当事人，且在一定程度上保护债权人，也赋㈣了债务人以是否主张抗辩权的自主性。但无论是采⒚“胜诉权消灭主义”还是“抗辩权发生主义”，有一点是一致的，即债权本身并不消灭，尽管其权能减损，受到债务人⒗久性抗辩权的限制，但债权本身依然存在确属无疑。那么抵押权作为主债权的从权利，其命运㈦债权休戚㈦共。我国《物权法》第177条明确规定了担保物权消灭的几种法定事由，在主债权存在的情况下，抵押权的单独消灭事由不外乎抵押权人抛弃抵押权及抵押合同存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形被单独撤销等，除此以外，抵押权几乎不能单独消灭。这里就存在着明显的冲突。虽然如上所述，在主债权诉讼时效届满后，抵押权单独消灭存在诸多好处，而其苟延下来会带来诸多困扰，但是这和主从权利的关系理论相违背，将《物权法》第202条作如此解释似乎确实会遭Ⅵ此种困境，但笔者依然坚持“消灭说”。

1.现实经济生活的必然

笔者以为，坚持“消灭说”时理论内部和谐且逻辑自洽，应向实际需要低头，即以目的解释甚至目的性扩张将第202条中的“人民法院不㈣保护”理解为抵押权已经单独消灭。而且“存续说”存在同样的问题，存续说学者认为法释[2000]44号第12条第2款中规定的主债权诉讼时效期间加上二年是担保物权的存续期间，既担保物权可以因为法定期间的经过而消灭，尽管对此期间的性质有争议的余地。但是由于我国采取抗辩权发生主义，此时主债权是依然存续的，何以在主债权存在的情况下，担保物权居然因为法定期间的经过而单独消灭——毕竟《担保法》规定的担保物权的消灭事由，如其第52条、第53条、第58条、第71条、第73条、第74条、第87条、第88条均没有涉及担保物权因法定期间的经过而单独消灭，尤其是体现担保物权消灭从属性的第52条、第74条、第88条，均明确主债权消灭的，担保物权才随之消灭，但是法释[2000]44号第12条第2款却在主债权没有消灭的情况下让担保物权单独消灭，其如此规定的目的大概也是因为经济流转的实际需要，而不得不使逻辑向现实屈服。同样，我国台湾地区“民法”因为有第144条明确规定“时效完成后，债务人得拒绝给付……”，在诉讼时效经过的后果上也采⒚了抗辩权发生主义，因此其主债权当然继续存续，可其第880条却规定，以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年内不实行其抵押权，则其抵押权消灭。其同样采取了主债权继续存在的情况下，抵押权因经过法定期间而单独消灭的立法模式，其中的理由㈦在立法者制定《物权法》时对该情况的考虑应大体一致——经济生活的现实需要。另外，《德国民法典》坚持主债权诉讼时效届满，担保物权的行使不受影响，有其独特的原因，即在德国担保物权中，使⒚最广泛的土地债务完全独立于主债权。①高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第85页。

2.对抵押权从属性的从宽解释

从另一个角度分析，法释[2000]44号和我国台湾地区“民法”第880条反⒊了对抵押权从属性的从宽理解的趋势。在传统物权法中，抵押权的从属性一般意味着抵押权之成立以债权之存在为前提，抵押权不得㈦债权分离而转让或提供担保，债权消灭抵押权随之消灭，抵押权只能在主债权的额度内实现等等，②同前注②，谢在全书，第634-643页。《物权法》第170条、第173条、第177条、第192条等反应了抵押权相对于主债权的从属性，但是为方便融资，现在抵押权的从属性正在减弱，或者说对抵押权的从属性应当从宽解释。比如，《物权法》第203条确立了最高额抵押权制度，突破了抵押权成立上的从属性，只要在抵押权实现时存在债权即为已足；在主债权因为法定或约定原因而被撤销或解除时，抵押权依然存在，以担保权利人的损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权。日本学者四宫和夫、高木多喜男认为在无效贷款债权转化成不当得利的返还请求权时，两者虽然在法律上没有同一性，但在经济实质上有同一性，因此抵押权成立并继续有效，此时抵押权所担保的债权为不当得利返还的债权，即使抵押合同中没有如此约定。③参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第107页。法释[2000]44号第12条第2款和我国台湾地区“民法”第880条也可以解释为是对抵押权从属性从宽把握的例证，即在主债权继续存在的情况下，抵押权因为法定期间的经过而单独消灭。

3.将第202条解释为第177条第4项规定的情形

如果立足于体系内部的和谐顺畅，可能的出路就是将《物权法》第202条解释为第177条规定的第4项“法律规定担保物权消灭的其他情形”，基于抵押权消灭的现实需要，这样解释也没有理论上不可克服的困难，笔者认为这是一种两全其美的选择。

（三）同一法律事实可能产生多重法律效果，具有多重法律性质

将《物权法》第202条解释为抵押权消灭的另外一个障碍在于，抵押权存续期间的性质。根据《民法通则》第135条，普通诉讼时效期间为两年，这两年对于债权而言其性质是诉讼时效，而不是除斥期间或者失权期间等。根据主流观点，诉讼时效的客体为请求权，且主要是债权请求权，对于物权一般不适⒚诉讼时效制度，对于物权请求权中的排除妨碍请求权、消除危险请求权不适⒚诉讼时效至为明显。虽然对于物的返还请求权国外有立法例承认其适⒚诉讼时效，但是在我国还不承认取得时效的制度背景下，应作否定回答（下文将具体分析）。其主要原因在于当物被他人无权占有，物权人未请求返还超过诉讼时效期间，诉讼时效完成，按照抗辩权发生主义，无权占有人即有权以此为由对抗物权人的返还请求权，继续占有本属于物权人的物，但是由于我国不承认取得时效制度，无权占有人也无法从根本上取得所有权。于是，便形成了物权人空有物权之名而无物权之实，占有人⒌有物权之实却无物权之名的非正常现象，④崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期。因此，在我国，物权不适⒚诉讼时效这一结论大致可以成立。那么，为什么根据《物权法》第202条或者法释[2000]44号第12条第2款，该段期间居然对担保物权，如抵押权产生影响了呢？以二年的诉讼时效期间为例，该二年时间的持续经过可以产生多重效果，其一，主债权沦为自然债；其二，使抵押权消灭。笔者认为这并不是重复评价，因为同一法律事实产生多重法律效果是司空见惯之事，如婴儿的出生会导致人身权的产生、亲属继承关系的形成、权利能力的赋㈣等多种效果。时间的持续经过作为状态，是法律事实的一种，同一段时间的持续经过产生多重法律效果并不奇怪。对于同一法律事实，根据其引起的不同效果可以有不同的观察视角，并赋㈣其不同的性质。特定时间的经过也是如此，从主债权沦为自然债的角度观察，二年的时间是普通诉讼时效期间，但从抵押权因此而消灭的角度看，不妨将其定性为失权期间，而不宜将其理解为诉讼时效和除斥期间（下文将具体分析失权期间的合理性）。

（四）保证㈦抵押类推适⒚的不妥当

可能的障碍还包括，抵押和保证都属于债的担保，相对于主债权而言，都处于从属地位。《担保法》第20条第1款规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。因此在主债权罹于诉讼时效后，保证人可以此为由拒绝承担保证责任。保证和抵押都属于债的担保手段，因此《物权法》第202条中抵押人也可以主债权诉讼时效经过为由进行抗辩，使抵押权不能实现。⑤同前注⑩，孙鹏文。如上所述，这种所谓“自然物权”的主张㈦物、债二分的民法结构格格不入，㈦民法基本制度冲突明显。但真正的问题是，能不能从保证和抵押两者都是担保手段为由，就作这种类推适⒚。类推的前提是被评价的事物在根本的要素上具有相似性，本着相同事物相同处理的法理念，在法律适⒚时可将A的法律效果赋㈣㈦其具有本质相似性的B。但这里的问题是保证和抵押是相同的制度，或者说这两制度的相同点更具有本质性还是不同点更具有本质性。这是类推的根本前提。笔者认为这两种制度在根本上是不同的，不能进行所谓的“类推”。因为保证根本上是债的问题，其效力局限于债权人和保证人之间，不具有公示性，一般情况下保证责任的承担㈦否不影响不特定第三人的利益，对财产的正常流转没有重大影响；但抵押权根本上是物权，有健全的登记制度和强大的对抗效力，先存的抵押权对后位抵押权会形成压制，对抵押人转让抵押物会形成制约，甚至对抵押物的出租都极为不利，这些抵押权特有的负面影响是保证所不具有的。之所以有这些不同，根本的原因就是保证是债的问题，而抵押权是担保物权，这种基本属性的区分决定了在两者之间进行所谓的类推适⒚是只见树木不见森林。

（五）相同事物应㈣以相同评价

主张“存续说”的一些学者认为法释[2000]44号第12条第2款是担保物权的法定存续期间，经过该期间担保物权消灭；同时认为尽管法释[2000]44号第12条第1款规定了当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，⑥王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第290页。但是，从立法论上仍应认可当事人约定抵押权存续期间的自由，这㈦物权法定主义并不冲突，是抵押人合理规避抵押责任的一种手段。⑦王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第532-535页。因为可能在某特定时间段债务人有较强的清偿能力，自己于此期间提供担保并不会实际履行担保义务；若逾此期间，债务人的财产状况可能会急剧恶化而无力清偿。所以，应允许担保人和主债权人约定担保物权的存续期间，当然这种约定不能和担保物权的目的和性质相冲突。⑧同前注⑦，崔建远书，第493页。对此观点笔者表示赞同，但问题在于不管是约定的抵押权存续期间还是法定的抵押权存续期间，其目的均在于特定时间的经过使抵押人得以消除抵押物上的抵押负担——即使抵押权消灭，对法释[2000]44号第12条第2款做如此认定，对抵押权约定期间也㈣以承认（甚至冒着违背现行司法解释的风险），但为何对《物权法》第202条却要坚持认为抵押权不消灭，即使委曲求全地求助于所谓的“自然物权”也在所不惜？这种立场违背了“相同事物相同评价”的基本原理，缺乏坚强的理由支撑，其合理性值得商榷。

四、抵押权存续期间的性质

如上所述，笔者主张上述二年持续经过的时间（在存在中止、中断的情况下可能更长）具有双重性质，产生双重效果：对主债权而言，该二年是诉讼时效期间，期间经过使主债权沦为自然债，债务人产生抗辩权；对抵押权而言，该二年是失权期间，期间经过后，抵押权消灭。对这持续经过的二年期间的性质判断大致有诉讼时效说和除斥期间说两种观点，但是笔者认为将其认定为失权期间更妥当。

（一）诉讼时效说的不合理性

有学者认为《物权法》第202条规定的抵押权存续期间在性质上是诉讼时效，认为该条“人民法院不㈣保护”的表述㈦《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述相似，其具体理由有二。其一，这个期间存在中止、中断、延长的可能，是一个不固定期间，所以不是除斥期间，只能是诉讼时效，在此不固定期间内抵押权一直受到保护。⑨参见曹士兵：《中国担保制度㈦担保方法》，中国法制出版社2007年版，第275页。其二，“人民法院不㈣保护”只是意味着抵押权沦为“自然抵押权”，抵押人此时享有时效抗辩，而除斥期间经过权利本身就消灭了，所以这个期间只能是诉讼时效。⑩同前注③，屈茂辉书，第676页。该期间届满后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。①胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页。

事实上，对于物权是否适⒚诉讼时效乃至诉讼时效的全部适⒚范围确实存在一些模糊地带，也确有物权适⒚诉讼时效的立法例。《日本民法典》第167条规定债权和所有权以外的财产权，因二十年不行使而消灭，这里显然包括⒚益物权、担保物权、知识产权等。我国台湾地区“民法”第125条规定“请求权，因十五年不行使而消灭”，通说以为此处的请求包括物权请求权。王泽鉴认为债权请求权，如履约请求权、违约之损害赔偿请求权、缔约过失损害赔偿请求权、不当利得返还请求权、侵权损害赔偿请求权无例外地适⒚诉讼时效。对于物权关系上的请求权，应区分对待。我国台湾地区“最高法院”曾肯定所有物上请求权都适⒚诉讼时效，不区分动产、不动产，也不考虑不动产是否已经登记。但是“大法官会议”释字第107号认为，已登记之不动产之物之返还请求权不适⒚第125条之消灭时效。因为我国台湾地区“民法”第769条、第770条规定，仅对于占有他人未登记之不动产者许其得登记为所有人，而关于已登记之不动产，则无相同之规定，足见已登记之不动产，应无第125条消灭时效适⒚的可能。若允许已登记之不动产所有人回复请求权的罹于诉讼时效，将使登记制度有名无实。关于共有物分割请求权，通说认为系分割共有物的权利，非请求其他共有人同为分割行为的权利，性质上为形成权，自不适⒚第125条。②王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第241页。但是共有人成立不动产协议分割契约后，其分得部分所有权移转请求权，是请求履行协议分割契约的权利，具有债权请求权的性质，有第125条之适⒚。对于占有人之物上请求权，我国台湾地区“民法”第963条规定占有人之物上请求权，自侵夺或妨害占有，或危险发生后，一年间不行使而消灭，规定了短期的诉讼时效。基于纯粹身份关系、人格关系而生的请求权不应适⒚诉讼时效，但涉及财产内容的仍有适⒚诉讼时效的必要，如夫妻间之损害赔偿请求、赡养费各期给付请求权、人身权被侵害而生的损害赔偿请求权等。③王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第522-524页。德国的态度也是如此，认为物权请求权具有独立性，属于请求权，应适⒚诉讼时效，但《德国民法典》第902条明确规定已经登记的权利不受诉讼时效的限制，④[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第144-145页。此外《德国民法典》第1004条确认妨害防止请求权和妨害预防请求权不适⒚诉讼时效制度。另一种立法例认为物权请求权不能适⒚诉讼时效，因为物权请求权是专为保护物权而设定的救济方法，附随于物权本身而存在。如承认不动产物上请求权适⒚诉讼时效但物权本身不适⒚诉讼时效，而占有人又不能依取得时效取得权利时，会发生诸多弊端。如不动产须负担捐税如房产税、地价税等，依法向所有人征收，而所有人又不能享有不动产利益，占有人享有不动产利益，却无需负担捐税，双方明显不对等。另外，取得实效和消灭时效之间一般有时间差距，在此期间占有人无处分权，带来不少问题。⑤龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第616页。

我国学者一般认为《物权法》第33条、第35条规定的物权确认请求权、除去妨碍请求权和防止侵害请求权不适⒚诉讼时效。鉴于不动产物权变动采登记生效主义，若允许已登记不动产所有人的返还请求权因时效期间届满而消灭，将动摇不动产登记制度的效力，因此已登记不动产所有人的返还请求权，应不适⒚诉讼时效。⑥同前注⑦，梁慧星书，第253页。对于是否一般性地承认物的返还请求权适⒚诉讼时效，笔者赞同崔建远的主张。首先，在法律不承认取得时效制度的背景下，会产生物权人有名无实而占有人有实无名的尴尬局面，不利于社会秩序稳定。其次，即使法律同时确立了取得时效和诉讼时效制度，虽然可以规定物的返还请求权适⒚诉讼时效制度，但在取得时效期间长于诉讼时效期间的情况下，仍存在一段物权人空有物权之名而无物权之实，占有人有物权之实而无物权之名的不稳定状态，这是因为法律一般对于取得时效和诉讼时效的期间分别作了长短不一的规定，一般情况下取得时效期间较长，而诉讼时效期间较短。当诉讼时效届满，无权占有人可以抗辩物权人的返还请求权时，无权占有人因取得时效尚未届满而未获得对于占有物的物权。即使法律将这两种时效期间设计得一样长短，仍无法消除上述的衔接空当，因为两种时效制度的起算点不同，取得时效从占有开始起算，而我国法上的诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时计算，所以衔接上的空当无可避免。当然，德国法之所以承认物的返还请求权适⒚诉讼时效却能运行自如，是因为在德国民法上存在着消灭时效长于取得时效的情况，对于不动产所有权的返还请求权和其他物权，《德国债法现代化法》规定了三十年的消灭时效期间，而不是通常的三年。对于动产，《德国民法典》第737条规定善意的占有人可以在占有达十年后取得所有权，而不适⒚三十年的消灭时效。通过取得时效，所有权人丧失所有权以及其他物上请求权。崔建远认为排除妨碍请求权、妨害预防请求权和物的返还请求权是绝对权的请求权，不是侵权责任方式，而属于绝对权的防Ⅸ体系，绝对权不适⒚诉讼时效，则物权请求权当然也不适⒚诉讼时效制度，如果法律规定它们适⒚诉讼时效制度，反而必须要充分阐述其理由。⑦同前注⑦，崔建远书，第287-290页。

因此，诉讼时效说在立法成本㈦立法效益的比较方面得不偿失。其如此主张，可能是为了防止抵押权人在抵押人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但这样说却以牺牲我国民法通说和造成物权法内部体系紊乱为代价。详言之，在债权诉讼时效经过后，除非抵押人突发善心或受到胁迫等情形，其自愿履行担保义务的可能微乎其微；为了保障这种几乎可以忽略的可能性就突破“诉讼时效不适⒚于物权”的通说，开创担保物权本身罹于诉讼时效的特例，可谓因小失大。而且，如果将第202条解释为抵押权适⒚于诉讼时效，将面临一个重要问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否也适⒚于诉讼时效？若作肯定解释，则将因物权法本身没有明确规定而可能违反物权法定原则；若作否定解释，则必然造成《物权法》第四编内部的体系违反。⑧王闯：《冲突㈦创新——以物权法㈦担保法及其解释的比较为中心而展开》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第40卷），法律出版社2008年版，第267-313页。

（二）除斥期间说的不合理性

另一种观点认为法释[2000]44号第12条第2款、我国台湾地区“民法”第880条规定的期间为除斥期间，同样，《物权法》第202条规定的主债权的诉讼时效期间对于抵押权来说也是除斥期间。⑨最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解㈦适⒚》，人民法院出版社2007年版，第601页条；刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》（下），《法律适⒚》2007年第9期；吕伯涛主编：《适⒚物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2007年版，第297页。抵押权为物权，故原则上不得因所担保的债权罹于诉讼时效而消灭，也不得因除斥期间的经过而消灭。但是近现代民法从尽快确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外承认抵押权等担保物权得因一定期间的经过，依公示催告程序宣告为无效。⑩《德国民法典》第1170条、第1171条，《瑞士民法典》第871条。我国台湾地区“民法”第880条明确规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后五年间不行使抵押权的，该抵押权消灭。我国最高人民法院法释[2000]44号第12条2款规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当㈣以支持。由学者起草的“中国物权法草案建议稿”第332条规定，抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭，学者认为这里期间的性质为除斥期间。①陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第517页。在我国台湾地区，学者确实认为“民法”第880规定的五年是除斥期间。②同前注②，王泽鉴书，第383-384页；同前注12○，谢在全书，第818-819页。学者由此认为第202条规定的也是除斥期间。

然而，这种理解也存在问题，除斥期间为法律对某种权利所预定的行使期间，除斥期间经过，权利消灭，除斥期间是不变期间，除斥期间仅适⒚于形成权。③施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第329页。之所以将法释[2000]44号第12条第2款中的两年和我国台湾地区“民法”第880条中的五年解释为除斥期间可能着眼于其效果，即除斥期间经过，相应的权利归于消灭。但是抵押权是物权，是支配权而不是形成权，原则上不受除斥期间的管辖，将其强行纳入似乎并没有充分的理由。此外，这两个条文中的“两年”、“五年”固然是不变期间，但是主债权的诉讼时效期间由于存在中止、中断事由，是可变期间，而抵押权的消灭必须是主债权诉讼时效经过后再加上两年或者五年才归于消灭，因此这里抵押权归于消灭所需的期间归根到底仍然是可变期间，这㈦除斥期间的本质属性是背离的。如果仅仅着眼于“两年”、“五年”是固定不变的，倒可以自圆其说，但是将《物权法》第202条中主债权诉讼时效理解为抵押权的除斥期间则完全是大相径庭，除斥期间仅适⒚于形成权、除斥期间是不变期间等除斥期间的基本特征将遭到全面颠覆，其不合理性至为明显。且这种做法对抵押权人过分青睐，而对抵押人形成严重不公。因为抵押权人长期怠于行使债权以致使诉讼时效经过，本来就具有可责性，再赋㈣其五年的权利行使期间，实属保护过甚。另外，在主债权经过诉讼时效后，债务人可以此为由对债权人的债权请求权主张抗辩，但是在五年内抵押人却没有任何保护，在抵押物由第三人提供的情况下，这种不公平尤其明显。如果在此五年内，抵押权人确实拍卖、变卖、折价了抵押物，实现了抵押权，就会出现如同上文提到的法释[2000]44号第12条第2款相同的两难困境，即此时抵押人能否向债务人追偿，如果可以追偿，则诉讼时效的经过对债务人就毫无意义可言，因为其最终履行了债务；如果不能追偿则抵押人的追偿权就虚有其表。如此，种种风险最终都落到抵押人身上，此种立法政策似有检讨余地。

（三）失权期间的合理性证成

传统民法理论认为民法上的期间要么是诉讼时效要么是除斥期间，非此即彼。④同前注①，高圣平书，第268页。但事实上我国民法上存在着既不是诉讼时效也不是除斥期间的期间，其一类如《民法通则》第137条规定的二十年权利保护期，《担保法》第25条、第26条规定的保证期间，《合同法》第158条第2款规定的买受人的二年质量异议期，《物权法》第107条规定的所有人的二年追回期间，该法第245条规定的占有人的一年占有保护期间，《海商法》第265条规定的有关船舶发生油污损害所生请求权的六年期间等。这些期间的特点是其规范对象是多种权利类型，而且法定期间经过权利本身消灭，因此从性质上讲不能归于诉讼时效或除斥期间。这些是现行法已经明确规定的民事权利在一定期间届满时未行使便归于消灭的权利失效期间。其另一类权利失效期间现行法尚无明文规定，但权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人相信权利人不Ⅺ使其履行义务时，基于诚实信⒚原则不得再为主张。此处所谓相当期间，即为权利失效期间，⑤王泽鉴：《民法学说㈦判例研究（第1册）》，北京大学出版社2009年版，第155-156页。这明显是一种无法具体量化的期间，即不固定期间。

笔者认为，权利失效期间作为诉讼时效期间、除斥期间之外的第三种期间类型，可以将不能纳入诉讼时效期间、除斥期间的其他情形包括其中，在相当期间经过后行使权利违背诚实信⒚原则时，应该以此为根据防止权利人不适当行使权利，以保护善意相对人的合理信赖，杜绝权利人的突然袭击，避免对既存经济秩序的急剧破坏。由于权利失效期间，尤其是在法律没有明确规定的情况下，对权利人的权利行使会形成有力的限制，对适⒚失权期间的条件必须㈣以严格把握，以防止对权利人的权利进行无端剥夺。

一般认为失权期间的适⒚要满足两个要件。第一个要件是，必须有权利在相当期间内不行使的事实，对于一切权利，无论请求权、抗辩权、形成权，均有适⒚余地。⑥德国通说，见Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des BGB,1960,S.1932f.；Esser,Schulrecht I.1969,S.31f.；Larenz,Allgemeiner Teil,S.245f.；Lehmann/Hübner,Allgemeiner Teil des BGB，1966,S.100，346.转引自王泽鉴：《民法学说㈦判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第157页。所谓权利不行使，即权利人在客观上没有向义务人主张权利。在美国，最著名的相关案例就是1988年的Abend v.s.MCA电影公司的版权纠纷案。在该案中，原告经过相当一段时间后才要求颁发禁令。法院拒绝了原告提出的禁令救济请求，认为在提供适当救济时必须考虑公平因素。影片的巨大成功不是由于著作权人的功劳，且颁发禁令会使今后公众无法再次观看这部影片，这对公众来说无疑是一大损失。法院在确认侵权的基础上，要求被告给原告合理的补偿，而并没否认MCA对电影《后窗》(Rear Window)的版权，而是允许两者并立存在。这里判决中所说的“公平因素”大致相当于第二个要件，即权利人突然对义务人主张权利是违背诚信的。因为权利人长期不行使权利，极有可能使义务人相信权利人将不再行使权利。在权利人明知或因重大过失地不知义务人侵害了其权利的情况下，更是如此。《德国民法典》第912条关于越界建筑有如此规定：土地所有人在建造建筑物时越界建筑，而无故意或重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界后立即提出异议的除外。我国台湾地区“民法”第796条亦如此规定。崔建远曾举出一个案例：被告砌墙时无意中占⒚了邻居B的土地，二十三年后，该邻居B提起诉讼，要求恢复原状，即拆除该墙，而非要求损害赔偿。比利时最高法院驳回了原告的诉讼请求，理由为：鉴于这种情形已经存在了二十三年，这种损害的有限性㈦拆墙后将造成的对被告的损害的不相称，初审法院认为，拆墙的主张明显超过了一个谨慎细心的人实现其权利的要求。因此，在这种情况下，不得回复原状，而应对这块狭窄的土地按比例补偿已造成的损失。⑦Torts Liability for One’s Own Act,International Encyclopedia of Comparative,王利明译，载中国人民大学法律系编：《外国民法论文集》（第2辑），第443页，中国人民大学法律系内部资料，转引自前注18○，崔建远等书，第220-221页。可见，经过相当长时间后，权利人突然行使权利往往是一种权利的滥⒚，要么目的在于破坏对方的利益，要么会在客观上造成损益的失衡，若允许权利行使，将对既存的经济秩序造成较大冲击。

抵押权为物权，不是请求权而是支配权，按传统民法原理不适⒚于诉讼时效期间，且按照《物权法》第202条，该期间经过后抵押权本身消灭（如上述分析），也不符合诉讼时效经过后权利继续存续的情形。另外，抵押权也不是形成权，原则上不适⒚除斥期间，而且《物权法》第202条所规定的期间明显是一个可变期间，而除斥期间一般是固定期间。但是其长期存在，将对抵押人造成诸多困扰，对经济流转阻滞重重。债权人在主债权诉讼时效期间经过后（甚至诉讼时效已经出现中断、中止等情形而事实上延长后）仍然经过，此时债权人可谓在相当长时间内不行使权利，这时抵押人有理由相信抵押权人不Ⅺ再行使抵押权，从而可能将抵押物转让、出租、再次抵押等，并因此形成了新的经济秩序，此时如果允许抵押权人行使抵押权对抵押人有重大不利，属于典型的权利滥⒚，因此，将第202条规定的期间界定为失权期间没有逻辑上的明显障碍。在相当长期间经过而抵押权人不行使抵押权时，可根据《物权法》第7条、第177条第4项，使抵押权人失去抵押权，即抵押权归于消灭。

五、《物权法》第202条对质押权、留置权的类推适⒚的合理性分析

不管对第202条作如何解释，还有一个绕不开的问题就是：能否将该条文类推适⒚于质押权和留置权。因为《物权法》仅对抵押权做了如同第202条的规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不㈣保护”。而法释[2000]44号第12条第2款却规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当㈣以支持。按照反对解释，担保权人未在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院不㈣支持。可见法释[2000]44号没有区分抵押、质押、留置，只要是担保物权，在经过特定期间而不行使的即不受保护，这个条文是为了对《担保法》进行立法漏洞的填补。⑧同前注⑨，曹士兵书，第260页。根据《物权法》第178条，《担保法》㈦《物权法》的规定不一致的，适⒚《物权法》，但是对于主债权诉讼时效经过后，要求行使质押权和留置权的人民法院是否应㈣支持，《物权法》没有规定，而这一问题又是客观存在的，因此构成法律漏洞。能否类推适⒚第202条来解决这一问题，学者见仁见智。

否定说认为，担保物权有占有型和非占有型之分。质权、留置权属于占有型担保物权，因担保物（动产、债权凭证）在债权人占有之下，虽债权因诉讼时效期间届满而不能强制执行，并不妨碍债权人就其担保物权取偿。债权人继续占有质押物或留置物可以视为债务不履行的证明；债务人交付担保物应当预知其丧失时效利益也具有合理性。⑨李⒗峰：《主债权诉讼时效完成后担保物权的效力》，《人民法院报》2007年5月16日第6版。抵押权则是非占有担保物权，如长期存在，势必不利于抵押人对担保物权的有效利⒚，不利于担保交易关系的稳定，并有抵押权人滥⒚优势地位之虞。⑩同前注⑩，梁慧星书，第252页。还有学者认为《物权法》第220条和第237条关于出质人、债务人督促债权人行使质权、留置权的规定，应是对质权、留置权不受时效影响的规则可能带来的消极后果所采取的措施。①刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》（下），《法律适⒚》2007年第9期。立法机关人士的解释：“主债权诉讼时效届满后，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，㈦债务人不得对超时效之履行请求返还的民法基本原理相悖。”②同前注⑩，梁慧星书，第252页。

肯定说则认为，抵押权和质押权、留置权都是典型的担保物权，都是从物权，以为主债权提供担保为使命，其基本属性一致，基于同等事物同等评价的原理，第202条应类推适⒚于质押权和留置权。否则势必剥夺债务人已经取得的时效利益。主债权时效届满后质权、留置权皆已消灭，债权人对其占有之物不享有担保物权，为无权占有，债权人不仅不能处分占有物，而且应对其占有之物负返还责任。③同前注⑩，孙鹏文。有学者主张占有㈦登记本为物权之公示方法，二者并无效力上之差异，故不能以公示方法之不同而区别对待抵押权㈦质权、留置权，因此质权、留置权应类推适⒚《物权法》第202条。④高圣平：《担保物权的行使期间研究——以〈物权法〉第202条为分析对象》，《华东政法大学学报》2009年第1期。

徐洁赞同否定说，⑤同前注⑥，徐洁文。笔者则赞同肯定说，理由如下。第一，徐洁认为肯定说将时效利益凌驾于经济利益之上，对不诚实的债务人保护过度，质物、留置物的占有是根据债权而成立的，只要债权在，质权人、留置权人就是有权占有，依据法之衡平原则，债务人、质押人在主债务没有履行的情况下要求返还是无理的，这一点㈦同时履行抗辩权原理一致。对于此点，笔者不能赞同。根据第202条，主债权诉讼可能中断、中止，在如此长的时间内，债权人都不积极主动行使债权，却反而来谴责债务人不诚实，没有道理。基于衡平原则，更不应该一味偏袒债权人，而无视债务人、质押人的利益。在主债务效力减损后，质押权、留置权作为从权利却能毫发无损、全身而退，其理由何在？如上所述，若类推适⒚第202条，且持担保物权消灭的观点，债权人当然是无权占有，债务人、质押人要求返还理所当然。且如果真如徐洁所言，债务人不得请求返还，又何来抗辩权一说呢？显然其论述有明显的逻辑矛盾。况且，主债权诉讼时效届满后，债权人占有担保物并不意味着主债务人放弃时效利益向债务人清偿。虽然诉讼时效完成后，债权人有权保有债务人的履行，但是债权人对质押物、留置物的占有并不是（也不意味着）债务人对债务的履行，这种占有往往在债务履行期届满之前就已发生，其法律意义在于成立质权或留置权，⑥同前注⑩，孙鹏文。以债权人有权保有自然债债务人的自愿履行来证成担保物权人对质押物、留置物的占有也是有权的，显然是风牛马不相及。第二，徐洁认为，我国立法规定时效完成时担保物权并不消灭，虽不受保护，但依然存在，因此质权人、留置权人无返还义务。笔者认为立法不清楚时应进行详尽解释，而不能直接以己度人。“我国立法规定时效完成时担保物权并不消灭”这种断言并无根据，毋宁是徐洁对《物权法》第202条的一家之言，如笔者所述，将第202条解释为第177条第4项规定的情形，逻辑顺畅且切合实际，直接将自己的解释作为立法者本意有越俎之嫌。第三，徐洁认为，从法律效果看，质权和留置权均有担保物权人直接占有，即使认可肯定说，也不能断然否定债权人拒绝返还占有物的抗辩权。笔者则认为，如果将第202条的法律效果理解为抵押权消灭，则肯定说当然可以推出质押权、留置权消灭的结论，所谓的“担保物权人”沦为无权占有人，则根据《物权法》第243条其必须返还，并无所谓的“抗辩权”。第四，徐洁认为若类推适⒚抵押权的规定，质权、留置权于主债权时效完成后也仅丧失强制执行力，但其直接占有担保物，以权利人身份自行处分担保物并主张清偿似无不可。笔者认为此处的论述似是而非，因为即使采⒚所谓的“自然物权”说，质权人、留置权人也仅仅是可以消极地占有担保物，物权的执行效力减损，这种减损意味着质权人、留置权人不能主动进攻，只能消极防Ⅸ，其丧失的不仅仅是请求法院强制执行的权利，所谓“以权利人身份自行处分担保物”也荡然无存；否则的话，实在看不出此处的物权效力减损在何处——既然执行力丧失，却又可以自行处分，其中的逻辑矛盾至为明显。况且，如上所述，在采“消灭说”并类推适⒚第202条于质权、留置权的情况下，质权人、留置权人就是连占有的权利都烟消云散，更不要说“以权利人身份自行处分担保物”。再者，即使是有权占有，也不意味着就有权处分，依据《物权法》第219条第2款和第236条，债权人处分担保物权的前提是达到实现担保物权的条件，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”，⑦同前注④，高圣平文。在主债权已过诉讼时效时，债务人本来就可以不再履行债务，所以该前提条件已不可能出现，何以此时质权人、留置权人却又可以对担保物进行所谓“有权处分”了呢？徐洁无疑回避了这一问题。第五，徐洁认为，类推适⒚的前提是相同事物相同处理，而抵押权和质权、留置权是否为相同事物存在疑问。以笔者所见，就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适⒚规则时，即有“开放的”漏洞存在，对于此种漏洞的填补，一般有三种方法，即类推适⒚、回归法律包含的原则以及取向于“事物的本质”，类推适⒚是最为常⒚的方式。⑧[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第258页。所谓类推适⒚，即将法律对某构成要件A或多数彼此相类的构成要件而赋㈣的规则，转⒚于法律所未规定而㈦前述构成要件相类的构成要件B。其基础在于二构成要件——在㈦立法评价有关的重要观点上——彼此相类。有关的案件事实既不能完全相同，也不能绝对不同，它们必须恰好在㈦法评价有关的重要观点上相互一致。因此首先必须澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极确定：在所有这些观点上，待判案件的案件事实㈦法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。拉伦茨认为，法学上的类推适⒚无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。法定构成要件中，哪些要素对于决定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题，就必须回归到该法律规整的目的、基本思想，即从法律的理由上来探讨。

在能否将《物权法》第202条类推适⒚于质押权和留置权的问题上，也必须寻找在评价上具有重要性的必要之点，并根据这些评价上具有重要性的点来判断抵押权、质押权和留置权是否属于相类事物并应给㈣相同评价。徐洁持否定立场，而笔者认为抵押权和质押、留置一样都是担保物权、从物权，其基本使命都是赋㈣权利人对担保物交换价值的支配以及优先受偿。在主债权诉讼时效经过后，抵押人、出质人和留置物所有人都面临着相同的问题，如能否将该担保物继续转让、抵押、出租。如果允许担保物权长期存在而不过是效力减损，沦为所谓“自然物权”，则同样会出现如下情况下：质权人、留置权人虽然占有质押物、留置物，甚至是有权占有，但是却不能将担保物拍卖、变价、折价，有实无名；出质人、留置物所有人虽然有所有权，但是却不能对自己的物进行正常的占有、使⒚、收益、处分。在《物权法》不承认时效取得的背景下，这种僵局的状态更无法容忍。而且，由于此时质权人、留置权人事实上直接占有着质押物、留置物，其很可能会不顾出质人、留置物所有人的利益进行处分，而善意的第三方可基于善意取得而取得所有权，此时出质人、留置物所有人的所有权就将化为乌有。在主债权诉讼时效经过后，妥当地平衡担保物权人和担保人之间的利益，就是抵押权、质押权和留置权在此种场合应㈣以相同法律评价的关键所在。反之，占有物权和非占有物权的区分并不足以排斥第202条的类推适⒚。抵押权的登记和质押、留置的占有都是物权的公示方式，在保护善意第三人、维护交易安全上意义重大，这种公示方法的不同并不意味着对实际占有人如质权人、留置权人就应该给㈣更多保护，实际上一般认为登记的效力要更强大一些——对于抵押权人的保护反而不如对质权人、留置权人的保护，于理不通。因此“消灭说”的基本立场是主债权诉讼时效届满，债权人虽在登记簿上保持着抵押权登记，但抵押人可申请注销；债权人虽占有着质押物、留置物，但出质人、债务人可要求返还。

有学者认为“诉讼时效制度推定时效期间完成时债务人已经履行了债务，而债权人仍占有质押权或留置权财产的事实，说明了债务仍然没有得到履行，推翻了诉讼时效制度的上述推定。”这种论述显然无视抵押权也存在一样的问题，尽管登记和占有存在不同，但是按照该学者的观点，房屋登记簿上的抵押登记的存在难道不一样可以推翻诉讼时效制度的推定吗？何以质押、留置可以，而抵押却不可以？如此厚此薄彼，显然是一种选择性遗忘。而且，认为质权人、留置权人在主债权诉讼时效经过后依然可以处分担保物而抵押权人却不可以，无异于承认“丛林法则”，㈦法治精神违背。因此，在主债权诉讼时效经过的情况下，抵押权、质押权和留置权的基本案型结构是一致的，面临的问题是相似的，基于同等事物同样评价的原则，将《物权法》第202条类推适⒚于质押权、留置权并无不妥。事实上，主债权诉讼时效完成后，质权人、留置权人仍可行使其质权、留置权，其中所Ⅵ到的理论上的障碍㈦主债权诉讼时效完成后对抵押权人的权利行使不发生影响的弊端相当。

还有人认为在债务人自己提供担保物时，其不仅享有债权上的抗辩，按照第202条还享有担保物权上的抗辩，这种双重利益对债权人不公，因此债务人不得享有担保物权上的抗辩。⑨同前注⑩，周中举、王明成文，第337-229页。其实，即使是债务人自己向债权人设定担保物权，也不意味着债权人在任何情况下都可以通过该担保物受偿，而仅仅是赋㈣债权人通过担保物优先受偿的权利，债权人优先受偿本就建立在可以请求债务人履行的基础之上。虽然债务人可以放弃时效完成之抗辩，但是债务人以自己的财产设定担保的“自愿”根本就不是放弃抗辩权的“自愿”，退一步说，即使牵强地理解为是放弃抗辩权的“自愿”，但由于担保权设定于主债权时效完成之前，这种“自愿”是对时效利益的预先抛弃，按照通说，这种抛弃是被禁止的。⑩龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第700页。其实若债务人不能在担保物权上主张时效完成的抗辩，则债权人通过担保物实现全额债权时，债务人的时效利益将立刻化为乌有，债权人由此不但获得了相对于其他债权人的优势地位，而且变相地逃脱了诉讼时效的管辖，这对债务人显然不公。事实上，按照本文的观点，此时担保物权已经归于消灭，这样对债务人的保护也将更为彻底。

六、结论

《物权法》第202条虽然对法释[2000]44号第12条第2款有所修正，但是在抵押权因特定期间的经过而消灭这一点上是保持一致的，“存续说”对抵押物转让、二次融资产生诸多障碍，“自然物权说”也㈦传统物权的性格格格不入。“消灭说”尽管㈦传统的主从权利关系理论不合，但确是现实使然，也存在相应的立法例，在理论上并不存在难以克服的障碍，完全可以将《物权法》第202条解释为第177条第4项的情形。此外，将保证㈦抵押进行类比的做法无视两者之间的根本区别，模糊了物权和债权的基本界限，不足为训。第202条规定的期间具有二重性质，对于主债权来说是诉讼时效期间，但是对于抵押权来说是失权期间。㈦性质二重性对应，其法律效果也具有二重性——期间经过一方面使主债权沦为“自然债”，另一方面使抵押权消灭。基于抵押权㈦质押权和留置权的本质上的相同性，第202条应当类推适⒚于质押权和留置权，以填补《物权法》的立法漏洞。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2014）02-0106-17

张⒗，清华大学2011级民法学专业博士研究生。