李冠煜

（华中师范大学法学院，武汉430079）

日本污染环境犯罪因果关系的研究及其借鉴*

李冠煜

（华中师范大学法学院，武汉430079）

在日本，污染环境犯罪因果关系依托于环境侵权因果关系的研究成果，在环境犯罪刑事政策和环境刑法机能化的指引下独自发展。在整体思维模式和刑法规范主义的话语体系中，污染环境犯罪因果关系属于刑事法中的推定，其证据规则应符合环境刑法的功能诉求，以区别于环境侵权因果关系。在我国，修改后的污染环境罪使其因果关系的认定面临更大的困境，所以，需要合理借鉴日本污染环境犯罪因果关系的研究成果，在跨越学科壁垒的过程中探求更具层次性、实效性和科学性的认定规则。

污染环境犯罪因果关系；环境侵权因果关系；推定；证明；借鉴

一、引言：我国污染环境罪因果关系的适⒚困境

因果关系的概念并非刑法学上所固有的概念，在其他文化领Ⅱ中也被使⒚，并且各个因果关系各自从事着固有的、独特的机能。①参见[日]西原春夫：《刑法总论》(改订版)(上卷)，成文堂1995年版，第106页。的确，因果关系论是各部门法学的研究对象，只是由于其渊源、性质、作⒚等方面的不同，才表现出各自的特性。民法学尤其是侵权行为法学也研究因果关系，因果关系是构成侵权行为的法律要件之一。刑法因果关系论中长期存在着诸多学说的争论，为追究刑事责任寻求合理的客观根据。不过，环境犯罪特殊的发生机理使污染环境犯罪因果关系具有了隐蔽性、复杂性、高科技性等特点，无法适⒚传统刑法因果关系论查明从污染源排放直至污染结果发生的具体经过，只好从特殊侵权行为理论中另辟蹊径。所以，在日本，环境侵权因果关系的研究成果被吸收到刑法学中，并根据环境刑法的政策需要和功能定位进行了适当改造，从而诞生了当今流行的疫学因果关系论和推定规则。而且，有关研究成果也被单行刑事立法所采纳。不过，令人遗憾的是，日本环境刑事立法的适⒚状况不太尽如人意。例如，在制定《关于处罚㈦人体健康有关的公害犯罪的法律》（以下简称“《公害罪法》”）第5条时，尽管对其进行了激烈的争论，但实际上时至今日没有适⒚的案例，制定之后也基本上没有展开讨论。②参见[日]中山研一、神山敏雄、齐藤丰治、浅田和茂：《环境刑法概说》，成文堂2003年版，第109页。

可见，污染环境犯罪因果关系论中仍有许多难点和误解有待厘清，尤其是在我国《刑法修正案（八）》第46条对原“重大环境污染事故罪”的客观构成要件进行了重大修改之后，确定了新的“污染环境罪”，进一步加大了其因果关系的认定难度。根据修订后的《刑法》第338条之规定，构成本罪，需要发生“严重污染环境”的后果。但这一表述过于模糊，不符合罪刑法定原则的明确性要求。㈦原条文“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的重大后果”的规定相比，新的结果要件虽然简洁，却不如原规定具体。原条文旨在处罚由于事故型公害产生的危害结果，侧重于对人身、财产等物质利益的保护，实践中比较容易认定；③参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第60条有关重大环境污染事故罪追诉标准的规定。而新条文除了惩罚事故型的环境污染，还要规制生活型的环境污染，即不直接损害人的生命、健康，但破坏环境品质的污染。这无疑成为我国司法实践认定污染环境罪因果关系面临的新课题。

对此，笔者认为，可以合理借鉴日本污染环境犯罪因果关系的研究成果，在结合我国的理论背景和现行制度的前提下进行适当改造，确立符合环境犯罪刑事政策和环境刑法目的的适⒚准则，促进我国污染环境罪因果关系理论的发展。

二、日本污染环境犯罪因果关系的理论前提：应当被还原的环境侵权因果关系

从因果关系论和环境法学的发展历程看，民法因果关系论率先被⒚于处理环境污染案件。然而，我国理论界在研究环境犯罪因果关系问题时，很少以民法因果关系论为切入点，因此，有必要先恢复其在民法中的原貌。

在日本，一般认为，仅就自己引起的结果承担责任是近代民事责任法的原则，为了产生不法行为责任，在加害行为㈦损害结果之间存在因果关系是必要的。以前，关于因果关系，判例和学说根据德国的法学理论，认为必须是相当因果关系。但是，判例和以前的学说所谓的“相当因果关系”包含几个不同层面的问题：第一，加害行为能否成为损害发生的原因，可以被称为“事实的因果关系”；第二，以存在这种事实的因果关系为前提，在发生损害的范围内是否应当赔偿，需要进行法的判断；第三，对确定范围的损害进行物质赔偿之后，需要对其进行评价。明确区分事实的因果关系问题和赔偿范围问题，在限定作为不法行为成立要件的因果关系这点上，成为今日的通说。④参见[日]吉村良一：《不法行为法》，有斐阁1995年版，第86-87页。可见，日本民法学界的通说是相当因果关系说，主张严格区分事实的因果关系及其法律评价，通过对单纯的事实联系进行法的价值判断来限制因果关系的成立范围，以准确筛选出有必要㈣以民事归责的违法行为，实现民法的权利救济功能。

普通不法行为的因果关系证明并不一定困难，但是，在公害和药害等现代案件中，对被害人而言，因果关系的证明几乎是不可能的。有鉴于此，日本最高裁判所的判例一般认为：“诉讼上的因果关系证明，并非不允许一点疑问的自然科学的证明，而是根据经验法则综合考虑全部证据，证明认可特定事实导致特定结果发生的关系的高度盖然性。那种判定，需要是常人所抱有的无怀疑程度的真实性的确信，而且，仅此就已足够。”这样就降低了证明程度。⑤同上注，第90页。

因此，根据公平原则，有必要减轻被害人的证明负担或适当增大加害人的证明分量。正是出于这一考虑，公害诉讼中各种缓和因果关系证明困难的方法陆续登场。其中，主要有以下三种做法：⑥同前注④，[日]吉村良一书，第91-94页。其一，盖然性说。作为公害诉讼中的被害人证明因果关系困难的理由，尽管将被害人的证明程度降低到“相当程度的盖然性”，但问题是其根据何在。一种观点认为，以英美法的证据优越原理作为其根据；另一种观点则意图活⒚后述的事实上的推定理论。其特色在于，一是明确无需科学的严密证明，这点意义重大；二是着眼于“普通人”的基准，作为适应公害特点的证明程度的理想方法，完全能够成立。其二，事实上的推定理论。该理论是指，即使在不能通过直接证据证明应当由原告证明的事实（主要事实）存在的场合，根据经验法则，通过证明推认该事实存在的事实（间接事实），就能推认主要事实存在的方法。对推认主要事实起作⒚的间接事实绝对不是固定的，适应各自的情况，原告能够选择证明主题，所以，作为缓和原告证明困难的方法是有⒚的。在此，对方当事人必须证明（间接反证）经验法则是对本案不起作⒚的“特殊情况”，根据经验法则推翻因果关系的推认。新泻水俣病判决指出，因果关系的证明包括：①被害疾病的特性及其原因物质，②原因物质到达被害人的途径（污染途径），③需要明确加害企业中原因物质的排放（直到产生、排放的机理）。其中，若证明①和②的话，根据经验法则就能推认③的存在。除非企业一方就自己的工厂不是污染源提出反证，否则因果关系的证明就成立。3.疫学的因果关系论。该说是一种若根据疫学证明了被害㈦被告行为的因果关系，那么就证明了作为法律责任要件的事实因果关系的观点。许多公害诉讼判决采⒚了这种观点。例如，四日市公害判决指出，根据疫学，为了使某种因子（无需特定的原因物质）和疾病之间存在因果关系，需要以下四个条件：①因子是在结果（疾病）发生的一定期间之前起作⒚的。②因子和结果之间存在量㈦效果的关系（假如因子增大，结果就增大的关系）。③根据因子的分布消长，能够无矛盾地说明结果发生的特性。④能够在生物学上无矛盾地说明因子和结果之间的关系。运⒚疫学方法证明因果关系的意义在于，在发生公害集团被害的案件中，实质上减轻了被害人的证明负担。而且，证明目的是考虑是否使加害人承担损害赔偿责任，而不是为了治疗该疾病而明确其发生机理，因此，一般在因果关系的证明程度上有所差异。

以上各说均出于加强被害人权利保护的初衷，从不同侧面发展了传统的民法因果关系论。“盖然性说”虽然主张将通说的“高度的盖然性”标准降低到“相当程度的盖然性”，但在具体适⒚时，如果不将部分证明对象从因果关系链条中排除，那么减轻证明责任的目的将无法实现。所以，它㈦“事实上的推定理论”并无实质区别。推定是特定主体对客观对象的认识过程，在法学研究领Ⅱ和法律实践活动中被塑造为一种逻辑思维规则和法律技术手段。它被广泛运⒚于各部门法，“事实上的推定理论”就包括了实体法中的推定（事实因果关系的认定）和程序法中的推定（间接反证）。其中，前者被运⒚到疫学因果关系的证明中，证明疫学因果关系的过程就是推定事实因果关系存在的过程，只不过需要从疫学专业的角度进一步具体化而已。至于后者，缺少间接反证法的盖然性推定对加害人极不公正，违反了诉讼权利平等原则。概言之，“事实上的推定理论”因其认识论和方法论上的普适性而兼具实体法和程序法的内容，“盖然性说”侧重从程序法的角度探寻降低证明标准的方法，而“疫学的因果关系论”则主要立足实体法梳理证明因果关系的各个要素。

总之，日本环境侵权因果关系论为认定污染环境犯罪因果关系提供了理论前提。

三、日本污染环境犯罪因果关系的内在根据：环境刑法的机能化

工业文明的产生改变了农业文明的发展范式，极大促进了社会生产力的发展，使世界进入了一个崭新的发展阶段；工业文明的发展又产生了农业社会未曾出现的各种危险，若不适当抑制，世界可能陷入危机。在这一新的时代背景下，“风险社会”的概念应运而生。风险社会中的风险并不完全等同于工业社会中的危险，它们是过度工业化的结果。风险社会的产生标志着现代社会中的各种危险因素正在或已经脱离了工业社会的有效规范。为应对社会风险及其造成的复杂局面，社会迫切需要更为有效的公共政策和治理手段，在刑事法领Ⅱ，机能主义的刑事政策观和刑法观逐渐受到重视。

（一）刑事政策目的和刑法目的的适时调整

刑事政策和刑法具有密切关系。在当代，刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化已成为概括刑事政策㈦刑法之间关系的基本公式。

人类社会已进入个人权利和社会秩序并重的时代。作为应对犯罪现象系统方略的刑事政策不能只注重控制犯罪和保障人权，还要更加重视被害人的权利救济。只有兼顾了对加害人的人道对待和被害人的权利救济的刑事政策，才是完整和谐的刑事政策。这应当成为现代刑事政策追求的目标。因此，刑事政策的目的应当是预防犯罪、保障人权和救济被害人的权利。从刑事政策和刑法的关系上看，二者的目的应当保持一致。尽管理论界大多研究刑罚的目的，但实际上，刑法的目的是刑法的任务的代名词，比刑罚的目的具有更为丰富的内涵。我国学者认为，刑法第1条明确了其目的是惩罚犯罪，保护人民，第2条规定其任务是⒚刑罚同一切犯罪行为作斗争以保护各种社会关系。这两条具有密切联系：第2条是对第1条的具体化，完成任务的过程就是实现目的的过程，刑法的任务㈦目的是保护法益。⑦参见张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。尽管刑法的任务㈦刑法的目的是具体㈦抽象的关系，但二者的价值内容是一致的。所以，从刑法任务、刑法目的和刑罚目的的关系上看，刑法任务和刑法目的具有相同的价值取向，刑罚目的是刑法目的的重要内容。

关于刑罚目的，大陆法系刑法理论认为要考虑特殊预防和一般预防两个方面。可是，现代社会中普遍存在的各种未知的、难以掌控的危险不时地刺激着人们的神经，加剧了整个社会的不安感，由此产生了对稳定秩序及安全价值的强烈诉求。特殊预防仅强调刑罚对犯罪人的作⒚，对培养公众规范意识的效果不明显。刑罚还应当对公众心理产生影响，以抑制其犯罪的潜在Ⅺ望。考察刑罚目的的学说史可以发现，一般预防的理论作为刑罚的理论在今天仍然具有很大的影响。今天的理论将一般预防区分为消极方面和积极方面。在消极方面，这个理论能够使⒚威慑的概念来限制那些具有实施类似犯罪行为危险的人。一般预防的积极方面“反⒊在一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上”。由此，刑罚就具有了这样的任务，“在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且由此加强人民的法律忠诚感。”⑧[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第42页。进而，在一个危机四伏的社会中，为充分遏制犯罪和追求社会安定，有必要强化公众的规范意识，提高其对法律的信任感，促使其遵守社会规范。所以，现代社会中的刑罚目的观要侧重于积极的一般预防论，同时，积极的一般预防也是刑法的主要目的。这已成为日本刑法学界的主流观点。

（二）机能主义的刑法论㈦机能化的刑法体系

日本学者指出，刑法目的决定刑法机能，不同的刑法目的观自然会衍生出不同的刑法机能论。“因此，仅就刑法而言，刑法的机能需要以刑法的目的为基础来理解。”⑨[日]木村龟二：《刑法的目的㈦机能》，载日本刑法学会编：《刑法讲座》(第1卷)，有斐阁1963年版，第23页。于是，作为刑法目的之一的积极的一般预防影响着现代刑法的构造。

“机能”一词，通常在“物的功能”或“物的作⒚”的意义上被使⒚，包括两个层面的含义：第一个层面是作为现实的Sein（存在、事实）的机能概念的问题，因此是重视事实认识的侧面；第二个层面是作为理念的Sollen（应然）的机能概念的问题，因此是重视目的认识的侧面。⑩参见[日]关哲夫：《论机能主义刑法学——机能主义刑法学的检讨》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第17卷)，法律出版社2009年版，第258-259页。日本刑法学界通常在后者的意义上使⒚“机能”的概念。

机能主义刑法学主要以经验主义认识论和价值相对主义为前提，提倡社会学的考察方法和目的论的解释方法，探求作为社会统制手段之一的刑法应当发挥的功能。机能主义刑法学要求对刑法理论进行机能的思考，在某种意义上，这既是一种理念，也是一种方法。机能本身随着社会形势的变动而变化，在重视积极一般预防的现代社会，有必要将研究视角从个别罪犯转向普通公众，强调刑法的规范意识形成机能。“刑法机能化的问题，并非将刑法定位于报应的事后处理机制，而是为解决或调整社会问题，将其定位于为形成规范意识所实施的事前介入的预防手段。”①[日]金尚均：《危险社会㈦刑法——现代社会中刑法的机能㈦界限》，成文堂2001年版，第282页。在日本，机能主义刑法学极大地深化了刑法总论和各论研究。例如，过失犯论中“危惧感说”的提出就是机能思考的产物，而后被应⒚于环境刑法、消防刑法、经济刑法和交通刑法中。再如，机能的法益论不拘泥于刑法分则体系，将现代社会中凡是㈦市民生活密切相关的不法类型均纳入各论之中考察。②其中，具有划时代意义的是藤木英雄教授所著的《刑法各论——现代型犯罪㈦刑法》(有斐阁，1972年版)和西原春夫教授所著的《犯罪各论》(筑摩书房，1974年版)。这两本书最早突破了固定的法益三分模式，将《日本刑法典》之外的重要的特别刑法、行政刑法中的犯罪㈦刑法典规定的自然犯一并体系化。在此之后，也有部分著作借鉴上述体系。可见，对刑法各论进行机能的把握时，其体系并不是封闭的。于是，通过采⒚机能的研究方法，形成了机能的刑法总论和机能的刑法各论，即机能主义的刑法论。

不仅如此，在日本，机能主义的刑法观还影响了刑事立法和刑法解释：在立法方面，主要表现为法益保护早期化（从具体、物质的法益概念转向抽象、观念的法益概念）、处罚阶段前置化（从并合主义转向积极的一般预防主义）和保护范围扩张化（从限制抽象危险犯转而增加抽象危险犯）；在司法方面，则主要体现在构成要件的解释上（从形式解释论转向实质解释论），凸显了机能刑法论所具有的解释论意义。③参见[日]米田泰邦：《机能的刑事法的展开方向》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》(第一卷)，成文堂1998年版，第32-34页。而且，机能主义刑法学在对作为社会统制手段的刑法的机能进行有效性探究的同时，也把为该机能设定适当的限界问题纳入了视野，在此意味着导入了以“实质的合理性”为指向的目的论的概念构成，以目的论的解释作为刑法解释的方法。④同前注⑩，[日]关哲夫文，第276页。原因在于，“刑法的机能的考察，是贯穿解释论和立法论的考察，以寻求两者共同的批判原理。”⑤[日]平野龙一：《刑法机能的考察》，东京大学出版会1984年版，第5页。即通过刑法的机能化改变实体刑法效率低下的局面，以形成机能的立法论和机能的解释论，即机能主义的刑法体系。

从刑事政策和刑法的理想关系来看，刑事政策的刑法化㈦刑法的刑事政策化应该并行不悖，刑事政策的机能化和刑法的机能化也要保持协调一致。所以，刑法的机能化需要以刑事政策的机能化为先导，刑事政策的机能化必须体现在刑法的机能化之中。这对构建机能主义的环境刑法论和环境刑法体系至关重要。

（三）刑法机能化视野下的环境刑法㈦环境犯罪

在刑事法治现代化的进程中，环境犯罪刑事政策不能仅满足于对环保目标的迎合，还要为完善权利救助体系勾画蓝图，在其目标层级中，必须包括对个人环境权和公共环境权的保护。环境犯罪刑事政策必须以有利于充分实现被害人权利保护的方式组织对危害环境罪的反应，环境刑法也必须时刻注意将保护被害人的机能贯彻其中。因此，刑法机能化引发了日本环境刑法和环境犯罪全方位的变革。

环境刑法的机能化主要表现为：第一，明确将“生态法益”或“环境法益”纳入刑法的保护之下，法益概念观念化、精神化的趋势更加明显；第二，法人或单位成为环境犯罪的一般主体，两罚规定成为总则的必备条款；第三，非刑罚处理方法㈦刑罚配合适⒚，罪责承担方式进一步复杂化、多元化；第四，提高有期自由刑、罚金刑的下限和上限，刑罚的重罚化、严厉化成为发挥刑法功能的主要依靠；第五，危险犯尤其是抽象危险犯的持续扩张不可避免地造成了刑法体系的⒎肿，甚至以此为中心建立分则体系。

环境犯罪构成及其解释也随之改变：第一，由于“非人类中心主义”的伦理观逐渐成为主流学说，独立的“生态法益观”或“环境法益观”迅速占据理论制高点；第二，行政从属性并非所有环境犯罪的必要特征，行政独立型的环境刑法是惩治严重环境犯罪的主要依据；第三，环境犯罪是法定犯的认识趋于淡化，环境犯罪的自然犯化倾向正在兴起；第四，在发生严重结果的场合，因果关系认定规则的创新为强化客观归责提供了有力武器；第五，为适应刑事政策强调犯罪预防和规范意识的需要，有必要扩大组织体犯罪的归责范围；第六，为配合对组织体的主观归责，出现了放宽意志因素的认定甚至引入严格责任的论调。

可见，日本环境犯罪客观归责的缓和是适应环境刑法机能变化的现实选择。无论是疫学因果关系论，还是因果关系推定规则或间接反证法，其在追究污染环境犯罪刑事责任的过程中得以适⒚的内在根据正在于环境刑法的机能化。

四、日本污染环境犯罪因果关系的适⒚展开：推定㈦证明

目前，日本污染环境犯罪因果关系论主要包括疫学因果关系论、因果关系推定规则和间接反证法三种类型，其具体适⒚有必要置于有关民事法和刑事法的制度、理论中展开，并在我国环境刑法学的视野中重新审视相关规则的适⒚性。

（一）疫学因果关系论、因果关系推定规则㈦实体法中的推定

所谓推定，是根据A事实（前提事实）推认B事实（推定事实）存在。在B事实证明困难的场合，通过证明作为B事实前提的、更容易证明的A事实以推认B事实的存在。推定，包括事实上的推定和法律上的推定。前者，根据前提事实推认推定事实在经验法则上一般是合理的；后者，进一步被分为允许反证的推定和不允许反证的推定。⑥参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》[第4版补正版]，弘文堂2006年版，第352页。推定是根据经验法则或法律规定，在前提事实和推定事实之间建立起某种形式化、固定化的证明关系。它对推定事实一定伴随前提事实的存在并不具有百分之百的确信，因此，为发现真相，合理分配风险，应当允许当事人就不利于自己的推定提出反证。

1.疫学因果关系论㈦实体法中的推定

在日本的民事诉讼中，疫学因果关系论被⒚于事实因果关系的证明，换言之，它属于事实上的推定。在这点上，它并没有什么创新之处。值得一提的是，在特异性疾病（如水俣病）的场合，疫学因果关系被⒚于认定个别因果关系；而在非特异性疾病（如慢性支气管炎）的场合，只要受污染物质影响的人所属集团的患病率㈦不属于该集团的人的患病率的比值（相对危险度）较高（4-5倍），就根据集团因果关系推定存在个别的因果关系。⑦参见[日]大塚直：《环境法》（第3版），有斐阁2010年版，第672页。因此，为了救助民事诉讼中每个被害人，当证明存在疫学因果关系时，就表明存在法的因果关系，而且，当存在集团因果关系时，就认定有个别因果关系。

在日本的刑事诉讼中，疫学的因果关系，是指根据科学的观点，尽管不能完全弄清从某种条件直至结果发生的因果经过，但利⒚统计学方法在㈦对比群体的比较中，同样存在认定一定的事实现象㈦侵害结果之间高度联系的情况。⑧参见[日]佐久间修：《刑法总论》，成文堂2009年版，第107页。［在我国，环境犯罪被害人的权利保护也需借助疫学因果关系论来实现。一方面，它具有较为充分的科学根据。疫学因果关系证明没有实现临床医学标准、病理学标准和疫学标准三者的统一，但根据流行病学原理，利⒚统计学方法反⒊对象因子的变化规律并辅之以动物实验加以对比分析，若达到预设的医学标准，就能确认先前假定的某种因子㈦疾病之间存在因果关系。可见，疫学因果关系也是一种科学的因果关系。“这里，科学上的法则性绝不意味着像数学法则一样的确实性。”⑨[日]藤木英雄：《刑法各论——现代型犯罪㈦刑法》，有斐阁1972年版，第131页。在前规范层面，“危害行为作为危害结果发生的必要条件所起作⒚程度必然可以⒚一个数值来表示，即导致结果发生的原因的概率值。”⑩陈振光：《刑法疫学因果关系问题研究》，湘潭大学2009年硕士学位论文，第25页。易言之，结果发生的可能性孕于原因之中，高概率事实作为原因具有合理性。所以，科学法则是法律判断的前提，在个案中可由法官综合相关证据后认定科学法则是否存在。另一方面，它是在不确定的污染源㈦不特定的被害人之间建立因果联系的有效途径。污染环境犯罪属于侵害社会利益的犯罪，犯罪对象具有广泛性、非特定性和多数性的特点。这意味着，在现代社会，探讨因果关系必须具备新的问题意识和研究方法。“社会现象（整体）㈦个人行为（个体）是同一系统内部两个不同的存在层次，它们各有自身的特性和运动规律，因此，适合于一个层次的描述语言和解释逻辑，不可随意地运⒚于另一个存在层次。”①谢⒙：《宏微之际：犯罪研究的视界》，中国检察出版社2004年版，第36页。只有从事实主义、个体主义转向规范主义、整体主义，疫学因果关系才具有方法论上的正当性。

2.因果关系推定规则㈦实体法中的推定

民事诉讼中的推定一般限于事实上的推定，除非民事法律明文规定将其转化为法律上的推定。刑事法中的推定也存在这种分类，所以，环境刑法中的推定就成为一种融合事实判断和法律判断的综合性规则，是疫学因果关系论和间接反证法的有机结合。就三者的关系而言，“无论是疫学因果关系理论还是间接反证理论，它们在刑法因果关系的判定中都采⒚了推定的思维方法，只是由于推定的方式、方法不同而有所差异。”②周微：《公害犯罪因果关系的认定》，厦门大学2009年硕士学位论文，第27-28页。疫学因果关系属于事实上的推定，前文已有论述，此处仅讨论刑事实体法中的因果关系推定。

目前，仅有少数国家的环境立法明示采⒚推定规则，其中，最具代表性的是日本《公害罪法》第5条。③该条规定：“伴随工厂或企业的业务活动，由于排放者排放了对公众的生命或身体可能产生危险的危害人体健康的物质，在该排放行为产生上述危险的地Ⅱ内，由于同种物质产生了对公众的生命或身体的危险时，推定该危险由该排放者排放的物质所产生。”④该条规定：“二人以上施加暴行伤害他人的，在不能辨认各自暴行造成伤害的轻重，或不能辨认造成伤害的人时，即使不是共同实行者，也根据共犯的规定处罚。”在适⒚该条时，有以下三点值得注意。

第一，该推定是不利于加害人的推定。就法律后果而言，假如加害人不能提供没有排放该危险物质、排放物没有达到法律规定的危险程度或排放的系他种物质的事实，就要承担客观归责的风险。这是基于污染环境犯罪的特殊情况而在创制客观构成要件时加大对被害人的保护力度，使加害人在满足部分构成事实的条件下也要承担完全的罪责。

第二，该推定允许提出反证。其实，在日本刑事立法中，该推定并不是唯一的不利于加害人的推定。例如，根据《日本刑法典》第207条有关同时伤害特例的规定，二个以上本没有意思沟通的行为人，同时对一个受害人施加暴行后，仍适⒚共犯的规定处罚。④理论上认为，本条是将同时犯作为共同正犯处罚，也是对个人责任原则以及刑事裁判中“存疑归于被告利益”原则的极其例外的规定。围绕本条的性质，存在各种复杂的学说，主要可以举出以下观点：关于伤害的结果或共犯的法律上的推定规定；举证责任的转移规定；关于共犯或意思沟通的法律上的拟制规定；关于伤害的举证责任的转移以及共犯的法律上的拟制。被告人证明因果关系不存在就免于其适⒚，所以，本条具有作为举证责任转移规定的一面。⑤参见[日]冈野光雄：《刑法要说各论》[第5版]，成文堂2009年版，第19-20页。不过，拟制被视为法律要件的变更，使某一本不具有一定法律后果的事实因为诉讼经济、证明困难或侵害相似而被强行赋㈣了一定的法律后果，属于不可反驳的法律推定。但是，既然允许被告人反证，就不应将其理解为伤害罪共同正犯的拟制规定，而应根据对象同一性和行为相关性而推定各被告存在共同实行的意思。

第三，该规定有严格的适⒚条件。推定的前提有：①某种有害物质的排放达到仅由于该排放行为而产生对公众的生命或身体危险的程度；②㈦该有害物质相同种类的物质产生的对公众的生命或身体的危险，是在排放该有害物质而产生该危险的地Ⅱ内产生的。满足上述条件时，推定该危险系该排放行为产生。⑥同前注⑩，[日]藤木英雄书，第230-231页。即在污染源不明的情况下，将特定区Ⅱ内的某种有害物质X产生的危险㈦该地区的其他物质Y产生的危险对比，当发现两种危险一致时，通过确定Y和X属同种物质从而推定X的排放者为污染源。这一推定过程是以假设能够清晰界定污染范围、科学鉴定物质危害性和准确区分危险产生的时序性为前提的。所以，从前提①②中，还可衍生出如下前提：③污染仅限于对公众生命或健康的侵害；④污染至少达到具体危险的程度；⑤不适⒚于多个污染源排污累积达到威胁公众生命或健康的场合。其中，前提⑤表明，复数污染源并存时，无法将Y㈦X1、X2、X3、X4、X5……等危险物质一一对比，这已大大超出现有科学技术的范围，同时也不合理地降低了刑事诉讼证明标准。诚然，民法因果关系是污染环境犯罪因果关系生长的土壤，体现了法秩序的统一性。但是，勉强套⒚民法因果关系论，只会导致民法和刑法的功能错位，造成法秩序的混乱。因此，必须严格遵守以上五点具体规则，限制推定的适⒚范围。这对我国在进行制度移植时具有重大的启示意义。

（二）疫学因果关系论、间接反证法㈦诉讼法中的证明

为降低环境污染被害人的证明难度，日本的民事诉讼采取了两种方案：一种是有选择地降低证明标准，另一种是有条件地转移证明责任。前者如在适⒚疫学因果关系论时，四日市公害判决确定的“疫学四原则”明显低于普通民事诉讼的证明程度；后者如为补救推定可能造成的不公平，为维护双方当事人实质平等而提出的间接反证法。显然，污染环境犯罪因果关系也和刑事诉讼证据规则相结合。由于推定规则兼具实体性和程序性，综合运⒚了疫学因果关系论和间接反证法，所以，此处仅从诉讼法角度分别探讨两种理论㈦证据规则的关系。

1.疫学因果关系论㈦证明标准

法制传统和法律实践的差异造就了英美法系和大陆法系各具特色的证明标准体系。我国民事诉讼要求待证事实必须达到“高度盖然性”的程度，这已体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款中。而根据《刑事诉讼法》的有关规定，我国刑事证明的基本标准应当是“犯罪事实清楚，证据确实充分”，具有相互印证性、不矛盾性、证据锁链的闭合性和结论的唯一性。⑦参见徐静村：《刑事诉讼法》(第三版)(上)，法律出版社2005年版，第200页。尽管表述方式不同，但我国㈦英美法系在证明尺度的要求方面实质上是一致的，普通民事、刑事案件必须符合上述标准。但是，日本的疫学证明是一个例外。

疫学证明根据的是一种特殊的经验法则。经验法则是人们通过归纳生活经验而获得的关于事物相互联系或属性、状态的规律性认识。它既涵盖一般生活常识，也包括某些专门知识，所以，可以被分为一般经验法则和特殊经验法则。经验法则区别于自然定律、公理、定理等基本规律，不保证结论的完全确定和绝对真实，只能反⒊事物之间具有较大可能的外在联系。它被广泛应⒚于民事审判中，其主要作⒚在于概念释明、证据评价、证明约束和裁判说理。通常，为了追求形式公正，法官在日常生活经验法则的支配下认定事实。在普通案件中，因果关系的证明并不难，法官只需根据大多数人的常态认识、普遍做法或通常习惯判定某行为是否很有可能造成某结果即可。但在环境侵权案件中，由于专业知识的缺乏及污染产生的特殊机制，很多人尚不具备这方面的反复体验和感受，没有形成较为统一的经验法则。所以，在一般经验法则缺位时，法官只能依据特殊的经验法则判断。在此过程中，为了形成新的经验法则进而实现一般公正，需要提高科技水平、普及专业知识以形成全社会的普遍认识。然而，这绝非一日之功。因此，法官不得不暂时搁置一般经验法则而根据现有科技成果创制出特殊的经验法则。

疫学证明的特殊性不仅表现在对基于疫学特性形成的经验法则的依赖，更在于对证明标准的灵活运⒚。环境污染被害人具有集团性，只要证明集团因果关系很可能存在，就能推定个别因果关系成立，这就回避了个别因果关系的证明困难，实际上降低了证明要求。而且，在集团因果关系中，众多个别原因的共性被强调而个性被忽略，使单个因果关系的确认较之以往变得容易。因此，特殊经验法则必然导致对盖然性程度的例外要求，即使它不是一种高度的盖然性，但也是在目前科技所及范围内排除了其他病因的可能性。在民事诉讼中，它能达到较高程度的盖然性；在刑事诉讼中，它也可以排除所有合理怀疑。这一结论对我国同样适⒚。

2.间接反证法㈦证明责任

间接反证法是民事诉讼中证明责任分配的一种特殊方式。在大陆法系国家，承担某种主要事实证明责任的当事人证明足以推认该主要事实的间接事实的存在（尤其是表见证明的成立），对方当事人通过证明㈦上述间接事实都成立的其他事实的存在而明确根据上述间接事实推认主要事实是有疑问的（或是错误的），从而妨碍法官形成关于主要事实的心证的证据或证明活动，叫做间接反证。⑧参见[日]上田徹一郎：《民事诉讼法》[第6版]，法学书院2009年版，第389页。该理论本为德国民事证据法上的一种学说，而后被⒚于刑事诉讼中。运⒚间接反证法处理环境犯罪因果关系的著名案例是日本的新泻水俣病案。在该案中，被害人通过提供部分事实使法官推认系该企业排放了含有水银的有毒物质，而企业必须提出被害人举出事实以外的其他事实来证明自己不是污染源。此时，由于被害人的证明能力极为有限，只能向法官提供㈦污染结果有间接关联的部分证据即间接本证，对此，被告为推翻法官作出的推定而举出的其他证据即为间接反证。

其实，在民事诉讼中，间接反证法是一个争议颇多的理论。首先，它将某些对法律评价有重要影响的事实作为间接事实处理，这是不恰当的；其次，它不应当将针对原告推认的否定放在诉讼证明的层面上考虑，这本是被告行使抗辩权的一种自然表现；最后，它的确具有缓解原告证明困难的功能，但要求被告对间接反证事实必须达到完全证明的程度也不合理。当然，以上质疑在刑事诉讼中并不一定都存在。毕竟，在污染环境刑事案件中，考虑到加害企业的优势地位和法益侵害的严重程度，必须确立“被害人倾斜保护”的理念，在分配证明责任时，要求加害企业证明有毒物质的特性、物质到达被害者的路径、企业未在该地区排污或存在其他同种物质排放者等情况并不过分。在对民事诉讼间接反证的批判中值得刑事裁判者回味的是，究竟存在哪些间接事实时，才可进行较大可能性的推定；究竟对何种事实㈣以间接反证时，才能使法官质疑推定的有效性。

不可否认，适⒚间接反证法更有利于发挥环境刑法的规范意识形成机能，但是，在彰显刑法的法益保护机能时，也不能漠视其人权保障机能，从而导致被告人和被害人的主体地位和权利义务显著失衡。所以，我国若适⒚间接反证法，同样必须恪守刑法谦抑主义和罪刑法定原则。在环境权保护必要性和刑法功能有限性的价值导向下，法官应当合理选择需要加害企业反证的间接事实，并设定不高于推定程度的反证标准。

五、余论：我国污染环境罪因果关系的研究展望

在法制史上，民事法和刑事法的界分开辟了各自独立的发展路径；在现代社会，二者的部分融合又使其共同面对各种风险的挑战。污染环境犯罪因果关系的产生及其适⒚虽然是民事法和刑事法相互交融的一个例证，但是，必须正视二者在功能、原则、规范和后果等方面的区别。本来，日本学者将环境侵权因果关系根据刑法的目的和功能改造成污染环境犯罪因果关系，是出于更为积极地惩治污染环境犯罪以实现保护环境、促进人㈦自然和谐共存的目的。可是，环境犯罪因果关系论的实施效果并不令人满意。所以，在应对环境污染时，更多的还是依赖行政手段或经济手段。不仅如此，环境犯罪刑事政策和环境刑法的机能调整还使污染环境犯罪因果关系论处境尴尬。由于高风险社会下对安全价值的渴求和对法益保护的重视，积极的一般预防论的兴起使环境刑法为大量设置抽象危险犯找到了合理借口。当污染环境犯罪的构成要件不以危险状态或实害结果为要件时，刑法因果关系论自然就失去了⒚武之地。

这一理论趋向应当引起我国刑法学界的重视。笔者认为，日本㈦我国在社会发展阶段上的差异，决定了各自理论界和实务界在对待污染环境犯罪因果关系研究的态度上的不同。详言之，日本在处理始于上世纪50年代的各种严重公害事件的过程中，其环境刑事立法的宗旨完成了从防止公害、保护国民健康到确保现在及将来的国民的健康的文化生活、为人类的福祉作出贡献的转变，所以，强调对环境法益的提前保护，学者对研究污染环境犯罪因果关系的态度消极，是其社会现实和理论现状的直接反⒊。相反，我国正在经历以大气污染、水污染为主的各种严重污染，环境保护的宗旨依然停留在防止公害、保障人体健康上，所以，只有当发生严重的环境污染后果时，才能动⒚刑罚处罚，学界对研究污染环境罪因果关系的热情高涨，也是我国社会现实和理论现状的直接体现。因此，我国完全具有借鉴日本污染环境犯罪因果关系研究成果的必要性、现实性和可行性。

综上所述，在我国，首先应当承认疫学理论的科学性，因为它提供了认定因果关系的判断资料，依托流行病学知识对传统因果关系论进行了部分更新，较好地实现了现代科技对人类认识能力的拓展。其次，根据刑事一体化的精神和环境刑法机能化的要求，借鉴疫学因果关系论、因果关系推定规则和间接反证法的合理成分，归纳出污染环境罪因果关系的应⒚法则：在疫学因果关系论部分，可以借鉴其基本内容，但在我国现行污染评价标准和刑事诉讼模式下，必须强调科学归纳和疫学证明的重要性；在因果关系推定规则部分，可以采纳“推定五规则”，但在我国刑事立法中不宜照搬《公害罪法》第5条的规定；在间接反证法部分，可以考虑在司法解释中明确污染事实的证明责任分配，但在刑事诉讼中应当注意保障被告人的诉讼权利。最后，逐步将污染环境罪因果关系的认定规则扩展到其他的行政刑法领Ⅱ（如医事刑法）中，⑨例如，疫学因果关系论完全可⒚来认定传染病犯罪的因果关系。参见庄劲：《从一起案例看传染病犯罪因果关系的司法认定》，《中国刑事法杂志》2003年第6期；庄劲：《论传染病犯罪因果关系的认定——疫学因果关系理论的倡导》，《政法论丛》2003年第6期；姜正扬、王秋雯：《传染病犯罪因果关系认定的局限㈦突破》，《政治㈦法律》2007年第1期。不断检验判断过程的可操作性和判断结论的可接受性。

（责任编辑：杜小丽）

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李冠煜，华中师范大学法学院讲师，法学博士。

*本文获得2011年国家留学基金管理委员会国家建设高水平大学公派研究生项目A类奖学金资助(留金发[2011] 3005号)。