刑法中违法性本质理论的法理展开

2013-12-19高诚刚

宿州学院学报 2013年2期

高诚刚

安庆师范学院文学院，安徽安庆，246133

所谓违法性，指行为根据法的见地不能允许的性质。所谓违法，意味着在对法的关系中行为是无价值的，在这个意义上，可以说对行为的法的无价值判断。违法性是犯罪的成立要件之一，是一切犯罪需要共同具备的性质[1]275。违法性(Rechtswidrigkeit)和不法(Unrecht)以不同意义使用[2]185。另外，能否承认一般的违法性与刑法的违法性的区别，学者之间意见还有分歧。日本学者西原春夫认为，“违法”一词，有用于一般的违法性的意义的场合与用于刑法的违法性的意义的场合。一般的违法性，是违反作为全体的法秩序的情况；刑法的违法性，是违反刑法规范的情况[1]276。笔者赞同西原春夫的主张。

违法性区别于构成要件该当性，也有别于责任。在德、日刑法三元递进式犯罪论体系中，行为的违法性是判断犯罪是否成立的重要条件之一。违法性是犯罪论体系中刑法评价的第二阶段，其主要任务是对符合构成要件的行为从实质的、客观的角度判断是否违法。因此，违法性在德、日国家刑法中占有十分重要的理论地位。

刑法中违法性本质理论的学说，可谓是众说纷纭，见仁见智。但笔者认为，违法性本质理论的不同学说主要是在如何理解法规范、违法性判断的着眼点、违法性判断的对象和违法性判断的基础等问题方面存在根本分歧。正是在这些根本分歧的背后隐藏着学者们不同的刑法哲学观和方法论，因此，深入探究刑法中违法性本质理论的理论基础，就具有十分重要的理论意义和实践价值。

1 刑法中违法性本质理论学说的根本分歧

刑法中违法性本质理论的学说主要有主观违法性论与客观违法性论(传统的客观违法性论与新客观违法性论)、形式违法性论与实质违法性论(法益侵害说、规范违反说与二元说)、行为无价值论(人的违法论)、结果无价值论(物的违法论)与危险无价值论和违法二元论(折中说)、二元行为无价值论、二元结果无价值论与新行为无价值论等不同学说。下面，笔者从不同学说之间的争论焦点切入，初步揭示刑法中违法性本质理论学说的根本分歧，从而为探寻刑法中违法性本质理论的理论基础进行逻辑上的铺垫。

首先，关于主观的违法性论与客观的违法性论的学说分歧。马克昌教授指出，主观的违法性论与客观的违法性论的分歧在于如何理解法规范以及违法判断的对象[3]；陈兴良教授则认为，对违法性的判断是否包括主观的要素在内，有主观的违法性论和客观的违法性论的对立[4]；而韩国李在祥教授却认为，关于违法性的评价方法，存在客观的违法性理论(objective Rechtswidrigkeit)与主观的违法性理论(subjective Rechtswidrigkeit)的对立[2]188。比较而言，笔者赞同马教授的主张，认为主观违法性论与客观违法性论的学说争点在于如何理解刑法规范的本质及违法判断的对象。

其次，关于形式违法性论与实质违法性论的学说分歧。形式违法性论与实质违法性论的争论焦点在于违法性判断的着眼点不同。形式违法性论着眼于具体的实定法的规定，认为某种事态违反了法律的禁止或者命令，就是违法；实质违法性论着眼于抽象的法理念或目的，认为某种事态违反了共同生活的目的，即是违法。

再次，关于行为无价值论与结果无价值论的学说分歧。所谓行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断；反之，所谓结果无价值，是着眼于行为惹起对法益的侵害或危害的结果而予以否定的价值判断。关于实质的违法性的规范违反说，以违法性的本质为行为无价值；法益侵害说以违法性的实质在于结果无价值[1]288。可见，行为无价值论与结果无价值论的争论焦点在于违法性判断的基础不同。

2 刑法中违法性本质理论的法理基础

下面，笔者从对刑法规范根本属性的理解、刑法机能(目的或任务)的认识、主观违法性要素(主观的正当化要素)的选择和行为、结果的判断等方面入手，对刑法中违法性本质理论的法理基础进行初步地展开。

2.1 关于刑法规范根本属性的理解

所谓刑法规范,是指由统治阶级通过立法机关制定与认可,为公民如何有效履行禁止性或者命令性义务提供准则和指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任,并由国家强制力保证其有效实施的法律规范的总和。虽然刑法规范内生于刑法之中,但是作为刑法条文所表现的实质,刑法规范具有与刑法本身不同的性质。

2.1.1 从法之外：文化规范——伦理规范——社会规范

首先，迈耶强调的是违法性的文化规范的违反性。他认为，具备构成要件符合性的行为就可以判断为违法，除非存在违法阻却。其所谓的违法阻却事由的根据则是文化规范，也就是说，在没有违反文化规范的情况下则能够阻却违法。其次，小野清一郎强调的是违法性的伦理规范的违反性。这是由于其将法的本质属性理解为伦理规范，在他看来，违法其实就是违反伦理规范。第三，雅科布斯则主张犯罪是对规范的违反，惩罚犯罪即是为了保护规范,确保规范的有效性。在这里，规范则更多地是指社会规范。

2.1.2 在法之内：评价规范与决定规范——裁判规范与行为规范——二者兼而有之

德国学者耶赛克、魏根特指出，对法规范(Rechtssaetze, Rechtsnormen)是评价规范还是决定规范，或两者兼而有之的问题的态度，对违法性本质的见解具有决定性的作用[5]。同时，李斯特也强调指出，它忽视了法律的双重功能，即法律不只是命令，即命令规范，而且从逻辑上的必要性出发，法律也是评价规范[6]199。另外，也有学者主张，刑法既是行为规范，又是裁判规范。这是因为刑法不仅能够命令或者禁止公民实施一定行为，而且能够命令法官按照法律规定进行裁判。

综上，笔者认为，对刑法规范性质的理解决定着对违法性本质的认识。“法和伦理道德应当严格区分开来”的近代法的基本要求[8]165。因此，从法之外寻找违法的本质根据是不妥当的。反之，在法之内寻找违法的本质根据则是可取的。刑法规范性质包含评价规范与决定规范或裁判规范与行为规范，二者在逻辑上应是辩证统一的关系。

2.2 关于刑法机能(目的或任务)的认识

刑法机能，也称作刑法目的或刑法任务。在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日、韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质机能和刑法的具体机能，其中后者包括预防机能、保护机能和保障机能[9]。在违法性理论中，怎样理解刑法的机能，则成为违法性本质不同学说的根本分歧之一。例如，行为无价值论主张刑法的机能在于保护社会的伦理道德，将违法性的本质视为行为的反伦理道德性；与此相反，结果无价值论认为刑法的机能是保护法益，因此，将违法性的本质视为法益侵害或侵害法益的危险性。

笔者认为，对刑法机能(目的或任务)的不同认识，决定违法性本质学说的不同立场。也就是说，违法性由来于刑法的目的与任务[10]。当刑法关注制裁损害者时，无价值评判关注的是规范的违反，即行为无价值；反之，当刑法关注被保护者的利益时，无价值关注的是法益侵害，即结果无价值，二者体现了不法的二重性[11]。于是，笔者主张试图消除违法性本质不同学说的根本分歧，就必须全面辩证地审视刑法的机能。因此，如何正确处理好保护法益和维护规范的有效性之间的关系，就值得人们进一步研究。

2.3 关于主观违法性要素(主观的正当化要素)的选择

违法性的要素，是指成为违法性判断对象的事实，具体包括客观的违法性要素和主观的违法性要素。其中，客观的构成要件要素就是客观的违法要素，而行为人的主观面、对决定违法性的存在与否及程度高低等具有意义的要素则属于主观的违法要素。相应地，主观的违法性要素又分为一般的主观的违法性要素(故意、过失)和特殊的主观的违法性要素(目的犯中的目的、表现犯中行为人的心理的经过或状态、倾向犯中行为人的内心的倾向和其他人的要素等)。然而，应当承认主观的违法性要素吗？应当在怎样的范围承认它？学界对此一直是广为争讼。

首先，肯定说认为，在特殊构成要件中，主观特征可能对违法性具有决定性的意义。缺少这样的主观违法性要素，意味着无论行为是否以对刑法而言具有意义的方式实施的，均不构成犯罪。在错误学说(die Lehre vom Irrtum)方面，在正犯和共犯问题以及解释刑法上的未遂犯方面，该范畴的知识被证明是可靠的[6]209-210。同时，在故意、过失是责任的要素之前，必须说它们也是主观的违法要素。这种意义上的故意、过失，可以称为违法故意、违法过失。主观的违法要素，主观的正当化要素，也不外乎是作为违法性判断对象的事实(或者作为经过了违法性判断的具体违法性内容的事实)，所以，即使承认它，在逻辑上也与认为违法性是违反客观的法规范这种客观的违法性论的立场不矛盾[7]。

其次，限制说认为，由H.A.Fischer、Hegler、M.E.Mayer和Mezger等人提出的主观不法要素理论的总体思路是:在肯定不法概念之客观性的前提下,例外地将某些主观要素吸收进不法构成要件。主观不法要素理论始终坚持客观的法益侵害或危险是不法成立的唯一基础。因此,对主观不法要素的承认是有一定条件和严格限制的[12]。

再次，否定说认为，应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实[10]。

笔者支持限制说，认为主观的违法性要素对于违法性的有无及程度与高低是有影响的，因此应当承认其存在价值。主观的违法性要素、主观的正当化要素应是违法性判断对象的事实。正如马克昌教授所指出的那样：违法性也应当是主客观要素的统一，所以，违法性的要素，不仅有客观的违法要素，而且也有主观的违法要素[1]290。周光权也进一步承认主观要素也是违法性判断的要素基准[13]。但是，对主观的违法性要素不能持绝对肯定或否定的态度，而是承认其是有一定条件和严格限制的。

2.4 关于行为、结果的判断

首先，必须准确把握行为本身的违法性的内容和结果的违法性的内容。行为本身的违法性的内容包括法益侵害的危险性和义务违反性。行为本身的违法性，是指以法益侵害的危险性作为其本质内容，同时，在某些场合下，义务违反性也成为其部分内容。因此，由于行为本身的违法性的判断要点在于事前的判断，所以，在判断危险性时常常需要考虑主观的要素。结果的违法性的内容，是指法益侵害的结果。它与行为本身的违法性相并列，成为实害犯的违法性的实体。如前所述，在产生法益侵害结果的场合，刑法规范作为制裁规范发生作用，作出有价值或无价值的判断，并进行结果的违法性和合法性的判断。其判断的要点在于事后的、客观的判断[14]。

其次，行为要素和结果要素对于违法性判断都是必需的。一方面,无法切断法益侵害结果与行为本身,因为单纯的法益侵害未必是刑法关注的对象,结果要素有无刑法上的意义必然取决于行为本身的样态。另一方面,行为要素不能完全脱离结果要素。如在纯粹结果犯的场合，须以结果要素为中心进行客观归责判断。因此，有学者指出，在很多情况下，仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准并不是全面的观点，只有同时以行为(包括伴随的主观要素)、结果(法益侵害或者危险)作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要要素的遗漏[15]。

最后，违法性判断的逻辑顺序是“由因及果”,还是反过来“由果推因”?对此,行为无价值论和结果无价值论存在争论[13]。另有学者指出，既然必须承认一定的法益侵害在社会生活中具有必要性和正当性,那么，刑法中违法性关注的重点也应该从法益侵害的结果转移到引起法益侵害的特定行为方式上来[12]。

综上所述，笔者认为，对行为、结果的判断问题，的确关涉到违法性判断的逻辑顺序。但在违法性判断中，行为和结果都具有重要的地位。因此，无论是从行为到结果,还是从结果到行为,只是违法性关注的重点不同，违法性判断可以而且应该做到二者兼顾，选择适用。

3 结语

在以上论述中，笔者结合违法性本质理论的不同学说之间存在的根本分歧，对刑法中违法性本质理论的立论基础，即从刑法规范根本属性的理解、刑法机能(目的或任务)的认识、主观违法性要素(主观的正当化要素)的选择和行为、结果的判断等四个方面，进行了初步的法理展开。当然，刑法中违法性本质理论的法理基础还广泛涉及到对违法性的客观性的理解、违法性判断之标准、时间的选择以及对社会相当性理论和法益理论的认识等方面，所有这些，都值得进一步地深入思考和研究。

参考文献：

[1]马克昌.比较刑法学原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：275-290

[2]李在祥.韩国刑法总论[M].韩相敦，译.北京：中国人民大学出版社,2005：185-188

[3]马克昌.外国刑法学总论：大陆法系[M].北京：中国人民大学出版社,2009：161

[4]陈兴良.刑法总论精释[M].2版.北京：人民法院出版社，2011：239

[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：291

[6]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社，2006：199-210

[8]黎宏.行为无价值论批判[J].中国法学,2006(2):165

[9]马克昌.刑法的机能新论[J].人民检察,2009(8):6

[10]张明楷.行为功利主义违法观[J].中国法学,2011(5):113-116

[11]张军.犯罪行为评价的立场选择：为行为为价值理论辩护[J].中国刑事法,2006(6):15

[12]陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势[J].中外法学,2011(2):373-381