罪刑法定视阈下我国犯罪构成的罪度问题

2013-11-26王冠

河南财经政法大学学报 2013年2期

王冠

(河南财经政法大学法学院，河南郑州 450002)

根据《刑法》第十三条的规定，犯罪是“危害社会，依照法律应当受刑罚处罚”，并除“情节显著轻微危害不大”情形之外的行为。因此，行为的危害社会程度是犯罪成立的标准。同时，在我国立法体系中，刑事犯罪与行政违法只是具有危害程度的差别。例如，根据《治安管理处罚法》第二条规定，违反治安管理行为是“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚”的行为。可见，《刑法》规定的犯罪与《治安管理处罚法》规定的违反治安管理行为之间具有明显的衔接关系。对比《治安管理处罚法》规定的各种违反治安管理行为与《刑法》规定的个罪，这种衔接关系更为清晰①除《治安管理处罚法》外，我国尚有多部法律规定的行政违法行为与刑法规定的犯罪具有这种衔接关系。如《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》、《海关法》、《土地管理法》、《安全生产法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《野生动物保护法》、《文物保护法》、《兵役法》等。。而且，在程序方面，我国行政处罚法等法律法规也规定了行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的相关程序。《行政处罚法》第二十二条规定:“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条也规定:“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”因此，罪度，即行为危害社会的程度，是犯罪成立不可或缺的因素之一。

一、罪度在我国刑法规定中的表现

我国刑法中涉及罪度问题的明文规定有四种:第一种是情节犯，即构成犯罪要求“情节严重”或者“情节恶劣”的情况。例如刑法第一百三十条、第一百六十二条之一、第二百五十五条、第二百六十条等。第二种是数量犯，即构成犯罪要求“销售金额”、“偷逃税额”、“违法所得”“数量(额)较大”或“数量(额)巨大”的情况。例如刑法第一百四十条、第一百五十三条、第一百六十三条、第一百六十五条、第一百七十五条等。第三种是危险犯，即构成犯罪要求行为造成某种危害社会的危险的情况。例如刑法第一百一十六条、第一百一十七条、第一百四十一条、第一百四十三条、第一百四十五条等。第四种可称为“后果犯”①后果不同于结果。犯罪结果与犯罪行为之间具有直接因果关系;后果犯之后果是在犯罪结果发生后可能产生的危害事态，与行为之间仅具有间接因果关系。，即构成犯罪要求“后果严重”、“损失较大”、“重大事故”及其他严重犯罪后果的情况。例如刑法第一百二十九条、第一百三十一条、第一百三十二条、第一百三十三条、第一百四十七条等。

另外，根据我国刑法第十三条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此，在我国，除上述刑法明文规定构成犯罪需要某种危害程度判断的情形之外，其他犯罪形态(例如行为犯)的成立同样需要危害达到相当程度。因此，在一定意义上可以说，在我国，罪度是所有犯罪成立的必备要素。

关于罪度在犯罪成立中的定位，究竟是将其作为犯罪成立思路中的一个独立阶段，还是将其消解还原为犯罪客观方面或主观方面的构成要素?笔者认为，罪度判断是犯罪成立思路中的一个独立判断阶段。理由如下:第一，从罪度判断的功能角度考虑，罪度是刑事违法行为(犯罪)区别于行政违法行为等其他种类违法行为的关键。单纯从行为构成要素而言，犯罪与行政违法行为并无二致。在德国，学界也认为犯罪行为与违反秩序行为(大体相当于我国行政违法范畴的违反治安管理行为)之间仅有量的区别而无质的不同。“犯罪行为和违反秩序行为是不能根据是否存在或者缺乏法益的损害来加以区分的，因为两者都损害了法益”;“在犯罪行为和违反秩序行为之间，并不存在界限清楚的质量性区别”;“这种犯罪行为和违反秩序行为的区别，主要是数量性的而不是质量性的”［1］。因此，从行为构成方面无从区分犯罪与行政违法行为。罪度判断即对行为危害程度的考量是区分犯罪与行政违法行为的关键所在。国家正是通过调控罪度而适时调整犯罪圈的范围，在犯罪化与非犯罪化之间保持动态平衡，实现国家的刑事政策目标。因此，罪度判断在犯罪成立思路中具有独特的功能，宜赋予其独立阶段的定位为妥。第二，从罪度内容角度考虑，对于数额、危险、后果尚可认定为客观要素(但即使对于这些类型的犯罪，实践中也不能仅仅根据法律规定的数额、危险、结果来决定罪与非罪，仍然可能需要综合衡量其他情节判断罪度进而决定罪与非罪)，而对于情节犯，则因其涵盖内容宽泛而不宜单纯归入客观方面或主观方面，因此，无论是将情节并入犯罪客观方面或主观方面均有无法解决的归类方面的困难。第三，从体系衔接的角度考虑，构成要件性故意与过失认识的内容与法定客观构成要件的内容具有对应关系②这在大陆法系刑法理论中被称为构成要件的责任限定机能。，而无论情节犯的“情节”、数额犯的“数额”、危险犯的“危险”还是后果犯的“后果”，都不属于故意或过失的认识范围，这种情况被我国部分学者称为“客观的超过性要素”［2］。将“情节”、“数额”、“危险”、“后果”并入犯罪客观方面会导致犯罪故意与过失认定上的混乱。因此，不能将罪度内容并入犯罪客观要件或主观要件。犯罪本质特征是通过犯罪构成事实所反映出来的相当严重程度的社会危害性，而这个危害程度则需要在行为符合犯罪构成要件(构成事实)的基础上进行独立的判断(价值衡量)，因此，罪度判断应是犯罪成立思路中的独立阶段。

二、我国刑法规定罪度的正当根据

尽管罪度判断在当今世界各国司法中不可或缺，但考诸各国立法，只有我国、俄罗斯等国在刑法个罪条文中明确规定犯罪的罪度。如关于盗窃罪，日本刑法第235条(盗窃)规定:“窃取他人的财物的，是盗窃罪，处10年以下惩役。”德国刑法第242条规定:“意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金。”二者都只是规定犯罪的行为方式，而未规定罪度的问题。而根据我国刑法第二百六十四条的规定，构成盗窃罪不仅要求具有盗窃行为，而且必须符合“数额较大”或“多次盗窃”的罪度方面的条件。

对于此种差异应当如何认识呢?国外及我国台湾地区学者多认为我国这种立法规定因不明确而导致司法擅断，违反罪刑法定原则，有碍刑法保障功能。如我国台湾地区刑法学者林山田对此评论指出，中国法制通过刑法与刑事诉讼法的配合规定，固比“我国”(意指中国台湾地区——引者注)现行法之较能解决微罪问题，经由刑事司法实践，而能达到微罪非罪之境，但依中国刑法第十三条但书之规定，罪与非罪之区别乃在于“情节显著轻微危害不大”，故罪与非罪之区别并非质之不同，只是量之不同而已。刑事司法依此量差规定作为区分罪与非罪的标准，亦因欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪刑法定原则，特别是在分则之规定上有为数不少之构成要件，系依程度上的量差作为构成要素者，如情节严重或情节特别严重，情节轻微或者情节较轻，情节恶劣或特别恶劣，数额巨大或数额较大，严重损失或重大损失，严重后果或后果特别严重或危害特别严重，罪恶重大等，更使刑法丧失其确定安定性，了无保障功能而言，即使在总则设有犯罪定义之规定，亦无法弥补此等违背构成要件明确性原则所形成之弊。因此，虽说是中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿［3］。

笔者认为，评价事物不能脱离其存在的特定时空而抽象地予以褒贬毁誉。是否在刑法中规定罪度，不仅是一个立法的技术性问题，而且涉及每个民族的文化观念与各个国家的体制架构与权力分配。

(一)在立法技术层面

刑法个罪条文明确规定犯罪的罪度在我国刑法立法与理论的语境中具有合理性。

一方面，关于犯罪的概念，我国刑法第十三条规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这显然意味着我国刑法中犯罪概念所要求的行为，是一定的质和一定的量的统一，不但要求行为具有社会危害性，而且这种危害性必须要达到一定的严重程度。这也是我国立法机关在制定刑法时的一个基本出发点，也正因为如此，我国刑法理论认为，“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征”;“没有社会危害性，就没有犯罪;社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪”［4］。因此，在刑法个罪条文中明确规定犯罪的罪度是与我国刑法立法对于犯罪的实质性概念规定和理论关于犯罪根本特征描述的回应与具体体现。反观外国，立法与理论一般仅从形式上定义犯罪。如属于大陆法系国家的瑞士1937年刑法第1条对犯罪的定义是:“用刑罚威胁所确然禁止的行为”;英美法系国家法律则因其鲜明的程序性特征而更为注重犯罪的形式(程序)概念，犯罪被认为是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为［5］。与这种形式化的犯罪概念相对应，外国刑法个罪条文中既无必要亦无可能明确规定犯罪的罪度。

另一方面，我国刑法规定的刑罚体系由主刑与附加刑构成。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚方法。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种刑罚方法。附加刑由财产刑、资格刑构成，在整个刑罚体系中处于从属的地位。在刑法分则中，各罪的法定刑都是以主刑为主体的，不但有期徒刑可以适用于所有犯罪，而且规定无期徒刑、死刑的条文占有相当大的比例，而附加刑的作用十分有限。综观整个刑法总则与分则对刑罚的规定，明显可以看出这是一个以自由刑为中心的刑罚体系，相对于西方国家以罚金和自由刑为中心的刑罚体系而言，我国刑罚属于重刑化结构。而这种重刑化刑罚结构所要求的与此相适应的危害行为当然也须具有较严重的危害性。只有这样，才能体现刑法公正报应的价值要求，也才能符合罪刑相适应原则的要求。因此，在刑法个罪条文中明确肯定犯罪的严重程度也是与我国相对重刑化的刑罚结构相适应的。

(二)在民族法律文化层面

构成犯罪要求行为具有相当严重的危害程度与我国民族心理深层对于犯罪严厉的道德谴责态度有关。罪与恶是法律与道德关系框架内的一对矛盾。罪是国家对于行为的法律评价;恶是社会对于行为人的道德谴责。人类处于前文明时代，有社会(非严格意义上)而无国家，罪与恶(均非严格意义上)混同;人类进入文明时代，作为阶级统治工具的国家从社会公共机构中分离出来，罪与恶因此也各自具有了不同的评价主体与评价后果。因此，只要国家与法律尚未消亡，罪与恶作为不同范畴内的概念，始终会保持一定程度的张力。但在中西方，这种张力的作用程度及解决办法却显著不同。在西方法治社会，虽然因为学者们认识到“不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西”［6］，所以学术界也承认“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德，而不只是防止对第三方造成明显的伤害”［7］，但自启蒙运动时代费尔巴哈严格区分法与道德并据此确立罪刑法定原则以来，罪与恶的分立已成为社会共识。“法律对个人道德行为的节制不应超过‘维持公共秩序’以及‘保障规模不受侵害与侵犯’的必要程度，换句话说，某些范围内的道德，最好留给个人的良心去斟酌。”［8］在中国传统礼治社会，国源于家，家国一体［9］，以儒学为指导思想的国法在一定意义上是家庭伦理的延伸与扩展①《大学》所载“齐家、治国、平天下”的论断在我国已是耳熟能详之语实非偶然。，因此，法律(表现为中国古代的“刑”)与道德(表现为中国古代的“礼”)具有密不可分的关系。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”［10］，二者共同构成统治的两手策略，即所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”［11］。这种制度安排造成的结果是，“在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则”，“在中国道德是一桩政治的事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持”［12］。在这种传统社会体制下，我国民间对于犯罪的道德谴责与西方社会里民众对于犯罪的态度不可同日而语。虽然我国已步入现代，沧海桑田之际，社会发生了天翻地覆的变化，但毋庸置疑，以儒学为核心的中国传统作为一种无法割舍的历史文化积淀仍在国人的心理深处发挥着潜移默化的至深至远的影响。因此，构成犯罪要求行为具有相当严重的危害程度是与我国民族心理潜意识中对于犯罪的严厉的道德谴责态度相适应的。在我国社会观念中，“犯罪”一词不仅是对行为危害性的严厉否定评价，更代表着对行为人主观品格的严厉否定评价，一个人只要被冠之以“罪犯”，甚至只是受到怀疑的“犯罪嫌疑人”，就被人们归入社会的“另类”，受到社会的歧视和排斥，其所享有的权利基本就处于不受国家和社会尊重和保护的境地。因此，“犯罪”一词在中国社会所受的否定评价远较西方社会严厉得多，其所带来的法律后果和社会后果也严重得多。事实上，这样评价背景下的“犯罪”概念是包含了一定危害量的，也就是对犯罪“度”的要求。

(三)在国家的体制架构与权力分配层面

我国通过立法规定犯罪罪度，将危害轻微的行政违法行为的管辖权赋予行政机关，司法机关仅保留对于严重危害社会的犯罪行为的管辖权，反映了我国当前经济社会发展状况对于积极政府的客观需要。

对于违法行为的管辖权分配问题，即是由法院或政府处理一切违法行为还是由法院和政府分享对违法行为的处理决定权，因社会发展与时代形势差别而有所不同。

在专制时代，拥有至高无上地位的所谓“全能”统治者对万事万物统揽一切大权，社会只有统治者与被统治者之别，而无所谓行政、立法与司法的国家权力之分。在专制社会里，统治者“言出法随”，自行认定与处理“违法”，无有任何掣肘②如我国封建社会长期的“行政兼理司法”传统即是典型体现。。在专制社会，即使有所谓行政官员与司法官员的区分，也只是职能分工的不同，譬如人之手足之分，绝无现代分权制衡的意义。

在法治时代，社会公众吸取专制时代的教训，将国家权力分解为立法、行政、司法三权，通过立法与司法限制适用广泛、运用灵活因而也是对公民权利与自由威胁最大的行政权。在法治时代，消极政府论成为社会思潮的主流，行政机关(政府)担当之角色限于“守夜人”，仅具有依法行政之权(责)，认定违法与决定处罚皆属司法的当然涵义，政府无权染指。

在当今之福利时代，受发端于第二次世界大战前夕的美国政府干预经济的成功事例尤其是战后凯恩斯主义的影响，公众对于政府运用行政权力积极干预经济与社会事务的呼声高涨，同时，经济飞速发展产生的日益繁多而复杂的社会事务客观上也要求政府积极介入解决，这就不可避免地带来了立法、司法与行政权之间的此消彼长。对于行政权扩张而产生的行政权同司法权之间的关系问题，不同国家因其历史文化传统、社会发展状况、民族心理惯性等诸多因素的差别而采用不同的方式处理。

在大陆法系国家，除日本情况特殊之外，多数国家因历史上中央集权制传统影响深远，国家权力架构上行政权处于优势地位，国民对国家权力持信赖而非防范态度，故而在处理司法权与行政权的关系问题上，这些国家奉行司法与行政绝对分立原则，制定独立的行政法，设立独立于普通司法系统之外的行政法院或由行政系统自身来处理行政机关与相对人之间的争议。在处理行政争议的程序方面，行政法院采取介于行政程序与普通司法程序之间的独立的行政诉讼程序处理案件。这种行政诉讼对行政相对人因行政机关侵权而给予的救济是一种事后救济，即行政机关行使职权具有优位性，无须在行政机关与相对人两造平等的基础上由司法机关予以居中裁断;如果行政机关行使职权有误，侵害了相对人的合法权利，也只是在事后给予相应补救而已。

在英美法系国家，因历史原因王权受到一定限制，在国家权力架构上立法权和司法权对行政权形成有力的牵制，国民对政府权力持不信任和防范的态度，故而在处理司法权与行政权的关系问题上，英美国家(特别是美国)奉行司法与行政相互制衡原则，由普通法院依两造平等的普通诉讼程序处理行政机关与相对人之间的争议，行政机关相对于相对人而言并无优位性①早期的英美法系国家学者对大陆法系国家独立的行政法之说嗤之以鼻。如英国学者戴西在1885年出版的《宪法研究导论》中认为，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。这种偏见一直迁延很长时间，直到1935年，英国高等法院首席法官休厄特还说行政法是大陆法的行话，为英国人所不能理解。。即使在第二次世界大战之后，英美等国因社会形势变化导致行政权积极扩张而产生了所谓的“独立管制机构”，这些机构集行政权、立法权、司法权于一身，其做出的处理决定亦无终裁性，也要受法院复审制约［13］。至于日本，因第二次世界大战后受美国法影响甚大，法律程序中的平等对抗性也十分明显。根据1949年《日本宪法》规定，一切司法权属于法院，并“不得设置特别法院”。据此日本废除了战前仿照德国设立的行政裁判所系统，将行政案件的审判权全部交给普通法院系统——司法裁判所行使，真正形成了一元化的司法体制。日本甚至将战前制定的《违警罪即决条例》和《警察犯处罚条例》视为违宪，并于1949年另行颁布《轻犯罪法》。日本《轻犯罪法》规制的是危害较轻的行为，具有治安法规的性质，但是，警察机关只有告诉权，处理权却属于司法裁判所［14］。

反映此种社会形势变迁对法律影响的典型事例当属德国所谓“行政犯”(即行政违法行为)的法律归属问题的戏剧性变化。18世纪至19世纪中期，德意志诸邦仍处于封建专制社会，理论界主流也认可所谓“警察犯”(Vebertretung)与“警察刑法”(Polizeistrafgesefz)的概念。所谓警察犯，即由行政官厅(警察)依据专门立法(警察刑法)处罚违法者。著名刑法学家费尔巴哈于1813年为拜耶州起草刑法时，就将违法行为的实质内容分为“法律破坏”和“警察违反”两种。费尔巴哈认为，传统意义上的刑法典仅应规定“法律破坏”，具体可分为重罪和轻罪;对于“警察违反”即“违警罪”，应规定在专门的警察刑法中。费尔巴哈的这一设计首先在弗登堡1839年《警察刑法典》中得以实现，随后，黑森、巴伐利亚、巴登先后于1847年、1861年和1863年制定了所谓的《警察刑法典》。但随着社会形势的发展，到1871年德国刑法典制定之时，许多学者与社会名流便纷纷对警察刑法发表反对意见，甚至认为，“任何想区分警察犯与刑事犯的努力都是徒劳无益的”［15］。最终，1871年《德国刑法典》又将违警行为纳入其中，如此便形成重罪、轻罪、违警罪三分法的立法格局。第二次世界大战之后，面对社会发展对行政权积极作为的客观需要，联邦德国于1949年和1952年制定了《经济刑法典》和《违反秩序法典》，并最终通过全面修改《经济刑法典》、《违反秩序法典》和制定颁布新《刑法典》(即1975年联邦德国刑法)，犯罪行为与违反秩序行为彻底实现了分离。“1975年1月1日(即德国新刑法生效之日——引者注)之后，当时的全部违章行为，即那些过去使用500马克以下罚金或者6个星期以下关押进行惩罚的行为，都从刑法典(旧版本刑法典第360条以下)中被清除出去，转变成为违反秩序行为中的重要组成部分。另外，那些仅仅使用罚款加以惩罚的违反秩序行为的数量，仍然一直处于稳定增长的状态之中。”［16］根据德国违反秩序法的规定，对违反秩序行为的追究与处罚权归属于行政机关，相对人如对处罚决定不服可向行政机关申诉，并通过行政机关向法院申诉。由此可见，这种违反秩序行为属于行政违法而非刑事违法(犯罪)的范畴。德国学术界也认为，违反秩序行为的本质是一种伦理中性的“行政不服从”(Verwaltungsungehorsam)，与本质是“法益侵害”、伦理上受否定评价的犯罪分属不同的畛域。至于今日德国理论研究中有时仍称违反秩序法为“行政刑法”，但学术界皆认可其并非真正严格意义的“刑法”了，只是约定俗成之语而已。

具体到我国实际情况而言，我国是一个发展中大国，仍处于社会主义初级阶段，改革开放后虽有很大发展，但总体而言经济和社会状况仍十分落后;同时，当前我国面临着世界新科技革命与经济全球化的浪潮，机遇与挑战并存。这些客观条件决定了我们面临一个历时性问题要在共时性中解决的局面。我国要想在相对较短的时期内赶超发达国家，不可能走欧美国家自然演进式的发展道路，必须借鉴一些后起的新兴国家(如日本、德国等)的成功经验，由政府积极运用行政权力引导经济和社会发展。因此，在我国，行政权相对于立法和司法处于相对优位的国家体制结构在一个相当长的时期内不会改变，行政机关拥有在法律规定的范围内相对较大的自由裁量权(包括对行政违法行为的管辖权)也势所难免。而且，行政违法行为数量繁多，案情琐碎，专业性很强，适宜由行政机关处理;我国当前的司法资源又很有限，如果这些案件都由司法机关适用司法程序解决则恐当前负荷业已十分沉重的司法机关不胜讼累。(例如，每年全国仅治安案件发案数就大大超过刑事案件发案数。关于我国刑事案件与治安违法案件的数量对比，详见下表)另一方面，对于行政违法行为的处罚毕竟相对较轻，即使发生错误，我国也已建立起一系列卓有成效的制度予以事后救济①根据我国法律规定与国家体制，对于行政机关侵犯行政相对人权利引起的救济途径，主要有向人大常委会提出申诉、向行政监察机关提出控告、信访、行政复议和行政诉讼等。其中行政复议和行政诉讼是法律规定的两种主要救济方式。。因此，这种制度安排是适应我国当前和今后一个相当长的时期内经济社会发展要求的。

1986—1997年全国刑事案件和治安违法案件数量表

由上述分析可见，在我国，刑法个罪条文中明确规定犯罪的罪度具有合理性。但这种罪度规定是否就会“因欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪刑法定原则”，甚至“了无保障功能而言”呢?

笔者认为，上述批判有言过其实之嫌，持此论者仅从事物表象之一隅观察而缺乏综观大局的全面考量和对此中机理的深入分析。事实上，由于非犯罪化思潮的影响和轻微危害行为入罪本身的不合理性，在实践中，现代世界各国对于构成犯罪都要求行为危害程度相对较为严重。由于国(区)情不同，各个国家(地区)解决这一问题的方法也有一定差别:

第一种途径是通过立法规定罪度以限制入罪范围，一般称之为“立法定性加定量”，这方面的立法以中国、俄罗斯等国为代表。此种方法的特色前已述及，兹不赘述。

第二种途径是通过司法实践中对立法规定的合理解释限制入罪范围，以日本、我国台湾地区为代表。如前所述，日本刑法中关于犯罪只有行为类型的规定，而无危害程度的要求。但在司法实践中，并非只要行为符合刑法规定的犯罪构成要件就必定构成犯罪。以前述盗窃罪为例，1999年日本盗窃罪的检举人数为172147人，其中由警察机关处理的是32759人，由检察机关以不起诉处理的是22380人，请求公判的31535人，送至家庭裁判所的85431人，而实际上被判处刑罚的只有15337人［17］。由此可见，尽管根据日本刑法第235条规定，窃取他人财物皆为盗窃罪，但司法实践中仍有相当数量未被作为犯罪处理。这种处理方法一般称之为“立法定性，司法定量”，其法律根据并不明确，而是理论界通过对犯罪本质的深入研究而提出来的。在日本，是通过对构成要件予以实质性的解释，提出所谓“可罚的违法性”理论来限制入罪范围的。

所谓可罚的违法性，是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对策，具有与刑罚相适合的质与量。作为质的问题，是指违法性虽然并不能说是轻微的，但是，其违法行为的质与刑罚不相适合(例如，近亲相奸和同性间的猥亵行为，在刑法上没有规定为犯罪);作为量的问题，是指在犯罪中都各自被预定了一定严重程度的违法性，即使看起来行为符合犯罪类型(构成要件)，但是，其违法性极其轻微(零细的反法行为)，没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪。更进一步而言，犯罪构成要件中以其典型事态为中心，预定了一定类型性程度的严重性，没有满足这种程度的违法性的行为就缺乏构成要件符合性。作为可罚的违法性的标准，第一是法益侵害乃至实害的轻微性即微罪性，第二是引起被害的行为脱离社会相当性的程度轻微，综合两者，认为没有满足某构成要件所预想程度的违法性的最低标准时，就否定构成要件符合性本身［18］。

日本战前大审院对“一厘事件”的判决是“可罚的违法性”理论运用于实践的典型体现。该案案情如下:日本枥木县有烟农某，因私制烟草，被诉违反烟草专卖法，并扣押其私制烟草重约7分，价值1厘。该案初由宇都宫地方裁判所以犯罪证据不足为由判决无罪，嗣经东京控诉院改判有罪并处罚金10元，后经大审院撤销第二审判决改判无罪。大审院判决理由称:“凡于纯然物理原则，而断物界现象，并观察事物者，其有无之间，界限至明。故虽秋毫之末，苟有如上之事实，则必常视为‘有’，而不以事涉零细，视其为‘无’也。惟于公民共同生活关系立场而观察事物时，则又不得以物理之观念为准据，由此见地而言，则人类非行之零细事项，除特殊恶性之行为，须予以计算外，而以任之不问为常态，此无他，盖于此种行为，实无过问之必要，苟问之，反致蒙受损失。较之付诸不问之害恶为大故也。此诚一般公民共同生活关系上所承认之观念。是以当解释刑法及其他刑罚法时，当考虑究应从于物理学之观念，抑从于共同生活之观念。若依前者，则虽如粒粟、滴水之微，倘于刑罚法有禁制侵害法益之明文，而侵害之者，则无需考虑其为任何场合，均得适用该法，以执行其刑罚。然刑罚者，究非专为前述零细之场合而设，虽任何人亦皆不得争执，盖刑罚法者，系规定共同生活条件之法规，以维社会秩序为惟一之目的，所以当其解释之时，应准乎所表现之共同生活观念，而不得从乎物理观念。由是于零细之违法行为，除认为犯人有危险性之特殊情况下而予以执行外，如于共同生活观念之刑罚制裁下，认定无要求法律以保护其法益时，即无需临之以法。人情如此，立法之旨趣遂不得不存乎其中，故于无危害共同生活之零细不法行为付之不问者，非为犯罪检举上之问题，实刑罚法解释上之问题，任之不问，实合于立法精神，及解释法例之原理也!从而于此种违法行为，虽具有刑罚法条文规定之物的条件，亦可断定不能构成有罪，因其行为零细，且并无危险性也。况犯罪能否构成，乃属法律问题，其分际无须介入物理性，而应取决于健全共同生活上之观念，除此之外别无他道可循。就本案所认定之事实言之，被告怠纳之烟草不过7分，如不顾费用及手续之繁苛，而强以诛求，则违背税法之精神，宁若付之不问为愈也。况被告之所为，除怠纳零细之烟草之外，实别无任何危险状况之存在，业经原判决述明，该被告所为，并不构成犯罪。”［19］第二次世界大战后，日本亦有多件判例明确认可可罚的违法性观念。如三友炭坑事件、全递东京中邮事件等［20］。

在我国台湾地区也有类似的判例。如1985年我国台湾地区台上字第4225号判决称:“行为虽适合犯罪构成要件之规定，但如无实质之违法性时，仍难以成立犯罪。本件上诉人擅用他人之空白信纸一张，虽其行为适合《刑法》第三百三十五条第一项之侵占罪构成要件，但该信纸一张所值无几，其侵害之法益及行为均极轻微，在一般社会伦理观念上，尚难认有科以刑罚之必要。且此种行为，不予追诉处罚，亦不违反社会共同生活之法律秩序，自得视为无实质之违法性，而不应绳之以法。”［21］

第三种途径是通过综合使用多种方法限制入罪范围，以德国为代表。在德国的法律规定与司法实践中，划分罪与非罪的基本方法主要有以下三种:1．边缘构成加酌定起诉的方法;2．轻微行为不处罚的方法;3．谅解与协商的方法［22］。

边缘构成加酌定起诉划分罪与非罪的方法，是指在刑法典中规定一种罪与非罪的边缘构成，在刑事诉讼法中规定适用这一构成时的酌定起诉制度，将两者有机结合起来，通过司法实践解决罪与非罪界限的—种方法。在德国经济刑法领域，这种方法主要适用于财产犯罪方面的罪与非罪区分。德国刑法典第248a条是在财产犯罪方面规定的典型的边缘构成。该条规定:“在第242条和第246条案件中盗窃和贪污轻微财产的，告诉才处理;但是刑事追诉机关因为特殊的公共利益认为应当主动进行干预的除外。”该规定不仅适用于盗窃罪和贪污罪，而且适用于诈骗罪、电信诈骗罪、背信罪、包庇罪和窝赃罪等。德国刑事诉讼法第153条第1款规定:“如果刑事程序以轻罪为处理对象，在行为人罪过将被视为轻微并且不存在追究责任的公共利益时，经负责开庭审理的法院同意，检察院可以停止追究。对于那些以侵犯财产为目的的轻罪，如果行为造成的损害轻微，即使使用最低法定刑罚进行惩罚仍然不合适的案件，检察院可以不经法院同意而停止追究。”德国刑事诉讼法第153a条又规定，对于可以使用最低法定刑罚进行惩罚的案件，在法院与被告都同意的情况下，通过安排被告赔偿损失、向公共福利机构或者国家财政交付一定数额的金钱等条件，可以有条件地取消提起公诉，只要这种安排足以排除公众对刑事追究的兴趣，并且不与罪行的严重程度相对抗。同样，法院在提起公诉之后，经检察院与被告同意，可以依照同样的条件撤消案件。“《刑事诉讼法》第153条和第153条a关于轻微犯罪的处理规定，因原东德仍然有效的1990年9月13日《乡镇仲裁处法》而得到补充(根据两德统一条约)。根据该法第40条的规定，如果有望通过非诉讼手段结案，尤其以赔偿或者犯罪人与被害人和解的方式结案，且不提起公诉也不违背国家利益的，检察院可将情节轻微的案件委托仲裁处处理。”［23］在司法实践方面，价值是否“轻微”基本上是根据联邦法院的判例来确定的。其中较有影响的判例中被认定为价值轻微的物品有:一只鸡，价值5马克(1954年);两包石灰，价值8马克(1957年);两瓶烧酒，共值14马克(1966年);夹心巧克力糖，价值20马克(1967年);三包肉，共值37马克(1979年);一箱甜橙，价值不足50马克(1981年);一个钱包，价值29．95马克;圣诞树上的小装饰，价值52．85马克(1984年);20马克纸币(1987年)。目前，价值轻微的界限大致为50马克左右。“这两条避免刑事诉讼的途径具有巨大的而且是越来越重要的实践意义。即使在检察机构提起公诉之后，法院在同等条件下，经检察机关和被告人同意的，同样可以终止诉讼程序。”［24］

通过立法对轻微行为不处罚的规定来解决罪与非罪的界限问题，典型的例子是德国刑法典第326条危害环境处理垃圾罪规定。该条第5款规定:“由于垃圾数量很少，明显地排除了对环境，尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者可食植物的有害影响时，行为不予刑法处罚。”此外，德国税法第398条规定，偷逃税收的数额轻微或者不当获得的税收利益轻微的，如果行为人的罪责轻微因而不存在刑事追究的公众兴趣的，可以不经有管辖权的法院批准而中止调查。这一规定也含有轻微行为不处罚的意蕴。

谅解与协商是德国当前处理经济犯罪中区分罪与非罪的另一个重要方法。在这种类似美国辩诉交易的方式中，案件参与人不采取过去必须严格遵守的那种在开庭之前不进行相互接触的法律程序，而是尽可能早地坐在一起讨论案件的事实问题与法律问题，以形成合法的对刑事判决的统一认识。辩护方、控诉方和法庭三方协商可能有认定有罪、从轻处罚、认定无罪三种结果。

由此可见，在实践中，现代世界各国构成犯罪皆有罪度要求，某些论者厚此薄彼的偏见是不能成立的。究其实质，这种偏见源于对明确性原则的误解。笔者认为，从罪刑法定原则的精神实质——保障法的安定性与国民对其行为后果的预测可能性出发，刑法条文规定当然应当尽可能明确。“显然，使人不得不进行解释的含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是:法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成一本家用私书。”［25］对于我国而言，我国改革开放初期立法指导思想虽有“宜粗不宜细”之说，但当时我国面临的实际情况是“立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文可以开始粗一点，逐步完善，有的法规可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”［26］。因此所谓“宜粗不宜细”之说实乃特殊情况下的无奈之举，我国立法者也是以“对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，做出具体规定”作为1997年刑法的立法方向①参见王汉斌于1997年3月6日在八届人大五次会议上所作《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》。。因而关键在于对明确性要求作何种理解。笔者认为，如同其他概念一样，明确性也只具有相对的意义。产生这种局限性的根本原因在于，“人类深谋远虑的程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”［27］。对于法律领域而言，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有如我们所理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿·凯恩斯的话讲，世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。因此，在法律的各个领域中，我们都可发现棘手的难以确定的两可情况，亦即边缘情况［28］。

那么，这种立法规定上无法避免的一定程度的模糊性是否有碍于罪刑法定原则的实现，进而在本质上有碍于保障法的安定性与国民对其行为后果的预测可能性呢?或者从另一个角度而言，这种立法上的一定程度的模糊性是否等同于我国古代思想家所称“刑不可知，则威不可测”呢?笔者认为，法律规定与法律规范是两个既有联系又有区别的概念。称其联系，是因为法律规范寓于法律规定之中，法律规定是法律规范的物质载体与表现形式;称其区分，是因为法律规范是立法者向具有行为能力者发出的禁令或命令，法律规定是立法者规定执法者(包括行政机关与司法机关)与守法者(公民、法人及其他非法人团体)面对某种情况如何处理的文本②西方法律发展史上早有学者提出区分法规与规范的思想。如当代刑法理论构筑的基石性理念之一——行为无价值论的鼻祖、德国学者宾丁即是以严格区分法规与规范的规范论(Normentheorie)为原点构建其理论体系。。如我国刑法第二百六十四条为法律规定，而该条中蕴含的“禁止盗窃”则为法律规范。如果法律规范模糊(例如法律在是否承认所有权进而是否禁止盗窃问题上态度暧昧)，则国民必将因对行为后果无法预测而感到无所适从，法的安定性亦无法实现;但即使法律规定具有一定程度的模糊性，此中蕴含的法律规范则未必就不清晰明确(如虽然我国刑法第二百六十四条“数额较大”与“多次盗窃”的规定有一定的概括性，但其中蕴含的“禁止盗窃”这一法律规范则是明晰的，国民根据该条规定仍可明确知悉盗窃他人财物的行为是现行法律所不容许的)，国民对其行为的法律评价与后果仍可预知，而国家也因此种行为选择的自愿性而获得对行为人适用刑罚的正当性，法的安定性并未受到伤害。因此，现代社会立法上这种一定程度的模糊性实乃情非得已，可谓人类抽象理性与现实多彩世界妥协的产物，其立论基础仍是现代民主主义，与专制社会立论于国家威权主义之上的所谓“刑不可知，则威不可测”一论殊为不同。

三、罪度的完善问题

如上所述，罪度在我国犯罪成立中不可或缺，在此意义上，我国刑法中的犯罪皆可称为“广义的情节犯”。在犯罪成立方面，罪度即行为构成犯罪所必需的危害程度问题占有至关重要的地位。但对于罪度即行为危害性的考量，我国刑法未作任何限制，实践中得由司法者根据具体情形中的主观与客观一切事实综合认定。如此则未免有司法裁量权过大之虞。从限制定罪方面过大的自由裁量权、统一司法、实现公平角度来考虑，不妨对罪度问题的立法规定方式予以调整完善。

一方面，如前所述，这种立法规定的一定的模糊性虽情非得已，而且“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的，至多是渐渐地接近于消除模糊性”［29］，但经过长期的实践，我们总是能在丰富多样的个性中总结出若干共性经验。这些共性经验不妨规定于刑法总则之中，为司法者裁断具体情形下行为危害性是否达到构成犯罪的程度提供参考。在这方面，意大利刑法的有关规定值得称道。该法在总则中对普通加重情节和普通减轻情节作了统一规定。该法第61条规定:“下列情节，当不属于犯罪构成要件或者特别加重情节时，使犯罪变得更加严重:(1)出于恶劣的或者无聊的理由实施行为的;(2)为执行或者掩盖另一犯罪而实施犯罪的，为使自己或其他人获得或者保存犯罪产物、收益或代价的，或者为使另一犯罪不受处罚而实施犯罪的;(3)在过失犯罪中，尽管预见到结果仍实施行为的;(4)采用了虐待手段，或者以残酷待人的方式实施行为的;(5)利用特定的时间、地点或者人身条件，以阻碍公共的或者个人的防卫的;(6)犯罪人在有意逃避针对前一犯罪发出的逮捕或拘禁令的执行期间实施犯罪的;(7)在侵犯财产罪、其他对财产造成侵犯的犯罪或者出于营利目的而实施的犯罪中，使犯罪被害人遭受特别严重的财产损失的;(8)加重或者试图加重已实施的犯罪后果的;(9)滥用职权或者违反与公共职能、公共服务或宗教司铎身份有关义务而实施行为的;(10)针对正在履行职务或服务的公务员、受委托从事公共职务的人员、具有天主教或国内合法宗教司铎身份的人员、外国的外交代表或者领事而实施侵犯行为的，或者出于行使上述职务或服务的原因而实施侵犯行为的;(11)滥用家庭权力或关系、公务关系、提供劳务的关系、共同生活关系或者接待关系而实施行为的。”第62条规定:“下列情节，当不属于犯罪构成要件或者特别减轻情节时，使犯罪变得较轻:(1)出于具有特殊道德或社会意义的理由实施行为的;(2)在因他人非法行为造成的义愤状态中做出反应的;(3)在动乱人群的诱使下实施行为的，只要不属于法律或者主管机关所禁止的会议或集会，并且犯罪人不是重罪或违警罪的惯犯、职业犯或倾向犯;(4)在侵犯财产罪或其他对财产造成侵犯的犯罪中，使犯罪被害人遭受的财产损失特别轻微的;或者在出于营利目的而实施的犯罪中，所追求的或者获取到的利益特别微小，并且造成的损害或危险后果特别轻微的;(5)被害人的故意行为与犯罪人作为或者不作为共同造成结果的;(6)在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还，完全弥补了损害的;或者，在审判前并且在第56条最后一款规定的情况之外，采取措施自动地和有效地消除或者减轻犯罪的损害或危险后果的。”虽然意大利刑法中的这些规定是关于犯罪加重或减轻情节的总结，与我们所称的犯罪成立意义上的情节或曰罪度不同，但这种立法技术和思路仍值得我们借鉴。

另一方面，对于刑法分则中规定的个罪的危害程度的考量问题，则因每种犯罪的特点而不同。如果将各种犯罪的严重危害性表现都规定于刑法中，则刑法不免失于庞杂。因此，从立法技术方面考虑，刑法分则中个罪的危害程度问题宜由有权机关通过立法、司法解释统一加以具体化的方法来达到完善的目的。

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