陈金钊

(山东大学威海法学院，山东威海264209)

胡锦涛在中国共产党十八大报告中指出:“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这是中国共产党关于法治建设的最新提法。其中关于法治思维、法治方式的概念十分醒目。这是继十五大确立“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略后，对法治如何实现在方法论上的具体化;也是我党在法治观念上的重大突破或发展。在中共十五大报告中，法治的重点放到了依法管理上，强调了法治在管理中的重要性，认为:“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”从法律方法论的角度看，依法管理是法治思维的重要方面，但并没有涵盖法治思维的全部内容，没有突出法治的核心意义，以至于有些人把法治的重心落到了管理对象上。“法治思维和法治方式”概念的提出，意味着决策者认识到，不应只将法律视为一种管理的工具［1］，应该实施更加全面的法治。在过去20年的法治实践中，由于很多干部对法治思维和法治方式理解不准，在很多场景下也不愿意接受法治的约束，以至于出现了依法旗帜下的选择性执法与司法，法治没有得到全面的贯彻和实施，在理论界出现了法治倒退论的说辞，在实务界甚至有人抱怨，当今很多问题之所以难办就是因为有法治捆住干部的手脚，使得很多刁民出现而无法应对。从法律方法论的角度看，法治思维和法治方式不仅包含了依法管理，还具有更丰富的内容，可以说这一概念的使用，在一定意义上摒弃了法律现实主义的观念，突出了法律的地位，要求把法治思维和法治方式当成社会管理创新、化解社会矛盾的主要手段，这体现了对法治理想的追求。从中央全面落实法治建设的决心来看，对法治方法的选择，是着眼于法律对思维决策和行为方式的约束功能，看中了法治对限制权力、遏制腐败的重要作用。对中国来说，这是一种新的法治理念，对中国改革的路径选择有积极的意义。在中共十八大上之所以继续强调法治的作用，在笔者看来就是要用法治遏制失控的权力，使其在法律的轨道上运行，如此才能制止权力的不断张扬，这对建构长期稳定的社会以及国家繁荣昌盛来说，无疑是最重大的决策。

一、法治思维的根本是限制权力的任意行使

笔者在最近的一篇文章中谈到，法治遭遇中国产生了变异［2］。这一命题意味着，法治有自己固有的核心意义，所谓变异就是法治核心意义的异化。但这篇文章只谈论了法治变异的主要表现及其修复方法，对于变异基于什么而产生并没有专门论述。在本文中，笔者试图结合对十八大报告的理解，探究法治固有的核心意义以及法治思维和法治方式的问题指向。近30年来，法治在中国得到了长足的发展，已经初步形成了社会主义法律体系，人们的权利、规则、程序、公平意识都有很大的提高。这为全面实施法治奠定了良好的制度和群众基础。今后法治工作的重点将要落实到执法和司法过程的各个环节。为克服法治理想在实施中的变异，首先要搞清楚法治的核心意义。然而，通过对法治相关论著的阅读，我们发现对于什么是法治，中外似乎都没有完全一致的认识。法治的核心意义也是一个不断竞争的概念。理查德·法伦指出，法治有四种相互竞争的类型——历史的、形式主义的、法律过程的和实体的［3］。从不同的历史时期、不同文化传统以及法治面临的主要任务来看，法治是一个需要不断解释和再解释的概念。从学术研究和社会发展的角度看对法治的概念也不可能形成完全一致的认识，人们只能共享短暂的、相对的、历史的法治概念。在不同的国度或文化背景下，法治有多种含义十分正常，即使在同样的文化背景下，人们在不同的语境中基于不同的立场，也会对法治表达不同的诉求。如果把法治概念放到一个动态的过程中观察，就会发现随着时间的推移，明确的意义可能会变得模糊，而模糊的意义也可能逐渐清晰。法治与不同的原则、理念相连，会衍生出很多不同的意义，好在法治有法律文本作为依托，因而即使有不同的意义，法治的核心意义也难以被彻底抛弃。并且，法治本身的特点也并非绝对刚性，在具体语境中的妥协、宽容也是它的重要特征。法治要达到的目标是社会各个阶层都可以在法治框架中实现自由、安全、权利等。因而有西方学者建议，最好把法治理解成一系列家族相似的概念构成［4］。如果我们把这种认识作为一种理论工具，就能够解释中国法治的现实状况，也可以为人们坚持本土法治观念进行有力的辩护。但是我们必须看到，法治含义的多样性并不意味着可以放弃法治理想主义的立场，我们不能忘记法治的核心意义而只在法治概念的边缘含义上做文章。在权力行使的问题上，理想主义可能导致专制主义以及某些罪恶的实践，但理想的法治却是以克服专制与专权为初衷。

(一)现代法治的核心意义是限权

社会秩序需要权力的介入，但需要把权力圈在法律的铁笼之中，这是法治理想主义者的基本观点。在中国历史上，法治建设基本上是以权力为中心展开的。在自然经济的基础上这对秩序的形成有重要作用，然而权力的最大化是以权利的最小化为代价的，权利被忽视很容易激化管理者与公众之间的矛盾冲突，难以形成社会的长期稳定，以至于革命总是周期性地爆发。为改变这一社会发展的“周期律”，就需要弱化法律对权力的依附，加强法律对权力的约束，用法治思维和法治方式进行管理，从而从方法技术的角度化解社会矛盾。

围绕着权力展开的法治，有历史的必然性。在原始社会人们是平等的，权力是建筑在自然能力基础上的。这种建立在个人体力、能力基础上的权力，虽可能在一时达到极致，却也会随自然体力的减少而逐渐失去。随着文化演变，出现了制度性的规范，建立在自然实力基础上的权力演变成了主要由文化制度支持的权力。此时权力的社会属性越来越大，制度、传统等文化因素发挥了重要作用。这些制度、规范一方面在支持权力的存在，同时也是对权力的限制。然而，当人们掌握了权力以后，往往只注意到制度、文化对权力的支持，而对制度背后的规范作用视而不见。于是基于文化制度基础的权力就出现了绝对化倾向，权力失范、过度行使就不可避免，以至于成了难以驾驭的“利维坦”。从很早的时候，人们就已经开始构造对权力限制的架构，这几乎是法治研究的永恒话题。在现代法治没有成型的时候，权力与主权、神权，甚至与政治相连的权力，成了法律概念的上位概念，具有了不可分割、至高无上、不可转让的特性。观念中的权力绝对化导致了专制、专断的行为方式，权利成了任人宰割的羔羊，长此以往就会引起社会动荡，激发社会发生革命的因素。因而有历史学家断言:绝对的权力产生绝对的腐败。这是我们必须警惕的。权力的绝对性在不同的历史时期有不同的表现形态，基于共同的诉求在意识形态中出现了由不同的混沌大词促使的权力绝对化。开始的时候是神，后来是社会、国家、民族利益、整体利益、阶级利益、民族精神，等等。虽然权力的本质表现在以各种实力为基础的影响力上，但在和平时期主要是依赖于制度的指向，实力会影响权力的范围和作用方式，而合法权力的获得主要是靠法律和制度的支持。权力的合法性非常重要，因而对其约束也只能依靠法律和制度。

在英国法学家戴雪的概念中，法治是指法律具有至高无上的权威，人民可以依据法律对抗专断的权力［5］。要求权力在法律范围内行使是现代法治的基本精神。美国法学家博登海默认为:“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”［6］法治的核心是限权，不管这一理念来自本土还是西方。无论拿出什么理由拒绝运用法治限制权力的任意行使，都是与法治的基本含义背离的。在法治的发展历史上，“作为新的执政者，‘法律’就这样获得了以前的神以及后来的君主所有的全部特质。由于这是日夜‘有效的法’，它获得了持续清醒的特质。有效的法律从不睡觉，只要在它的效力范围内，它永远普遍有效。法律也能看到未来。它拟定的文本必须能预料到未来发生的所有案件，并为之准备好解决方案”［7］。当然，这是对法治理想的神话式描述，法律不可能为所有问题准备好现成方案，法律只是一种思维的指南。在传统法治观念中，有些人认为实施法治的好处在于排除人的感情、偏好、不确定性，这可能是一种误解，因为即便实施了法治这些东西也无法避免，实施法治的根本原因在于权力需要制约。朱苏力认为，促使资本主义法治形成的是资本主义市场经济的兴起和扩张［8］，但从直接的目标看仍然是限制权力的需要，因为资本主义的市场经济需要约束权力的干预，从而保障资本的自由与平等的竞争。在我国社会主义市场经济建设过程中，对这些来自西方的法治规则也是必须遵守的。然而，现行的法治理念却把法治与政治紧密地绑在了一起，在主流的法治观念中并未以人权保障为核心，基本还是围绕着管理及其权力的运行展开，在维护阶级统治的长期性的目标下，奉行权力的绝对化，附带助长了权力的腐败。这种思维方式已经危及到了社会秩序的长期稳定。

法治思维要求用法律约束权力，这在思维认同的意义上提高了法律的地位。从整体上看，法律的地位在人类文明史上一直处于上升的趋势。在中世纪的欧洲，法律从教会法系统中分离出来，从对上帝的憧憬中提炼出崇法尚法的法治精神，在法律实施的程序中披上了神圣的光环。在教会与世俗政权的争斗中，法律的工具性、中立性被人们普遍认可，接着在对政治国家的管理中，法律有了与政治分离的倾向，这开启了法治与政治适度分离的先河。在中国，各种宗教一直被世俗的政治权力所掌控，人们并未从宗教中获得对法律的神圣信仰。法律与政治权力也一直有某种依附关系，因此，我们很容易接受法律依附于国家、法治是治理国家的工具、法律的强制性来自于国家等观念。权力的绝对化在中国文化中很有市场，权大于法，无论在官方还是民间都得到了较为普遍的认同。在中国，尽管宪法和党章都规定了任何政党和社会团体都必须接受宪法和法律的制约，但人们的骨子里还是不愿意接受法律对权力的约束，强调更多的法律作为管理社会的工具性。我们现在的法治理念，看似内容全面丰富，但由于过度强调了政治对法治的导向作用，因而在重要事情的决策中，法治的限权意义没有彰显出来，法治的限权意义被模糊了。

社会主义法治理念包含五个方面的内容:依法治国是社会主义法治的核心内容;执法为民是社会主义法治的本质要求;公平正义是社会主义法治的价值追求;服务大局是社会主义法治的重要使命;党的领导是社会主义法治的根本保证。尽管我们可以说，社会主义法治理念五个方面的内容相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，但是，只要我们稍作分析就会发现，依法治国这一核心已经在与其他方面重要性的比较中失去了中心地位，这五方面内容间的辩证关系中，人们很难推演出法律至上、法律的绝对权威以及法治限权的意义。在依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面关系统一论中，法治已经失去了核心意义。“黑头(法律)不如红头(文件)，红头不如笔头(领导批示)，笔头不如口头(讲话)的社会潜规则，就像一座巨大的暗礁，把天真的法律人关门构造的法治快艇碰了个粉碎。”［9］这是一种夸张的说法，但却是对政法关系的现实解读。确实，法律因为傍上国家权力而具有了较大的强制力，使其能发挥超强的功能，但在政治的挟裹之下，法律也失去了自身的独立性，法治的核心——限制政治权力的功能被弱化了。法治成为统治者管理国家与社会的工具，这虽迎合了权力运作的历史与现实，但却是与现代法治理念格格不入的。法治理想在对权力的现实关照中随波逐流，宪法至上、法律至上的理念至今仍没有真正成为法治的基本原则。

(二)法治思维根基于法治理想主义

在法治问题上，中国法学界和法律实务界一直存在着理想主义与现实主义的争论。一般认为，理想主义的法治观念来源于自由主义，倾向于对个人自由和权利的保障。从个人主义出发，期待在各个角落实现对权力的制约。这种思路基本是从制度构造出发，重视法律的规范作用，突出了国家与个人的对立，要通过对国家权力的限制来实现法治理想;而现实主义的法治理念则表达了国家与社会之间的合作倾向，主要是从现实出发，重视社会的复杂性因素对法律实施的影响作用。法律现实主义不仅没有理想，而且没有目标［10］。理想主义与现实主义究竟孰优孰劣，不能一概而论。“法治理想主义路线与法学院的规范主义的职业法学思维相近。当代中国的法治理想主义关注的是‘理想’，其隐性的方法论特征是比较，即在西方与中国两个相互区别明显的体系之间进行比较，概括出一个体系(往往参照西方法律体系)的理想特征，反思另一个体系(即当代中国)的改进之道。由于不需要研究两个体系之间或其中某一个体系内部的事实关系，故而不需要特别关注事实层面上的关系与内部的复杂性。”［11］法治的概念经常会在不同的语境中发生微妙的变化，在特定的历史时期，法治有不同的任务和目标，但法治的核心意义不应发生根本的转变。就目前来说，究竟是用法律改造社会还是要求法律适应社会，就成为设置法治目标与路径的关键因素。

近30年来，中国人对如何实现法治一直进行积极的探索。但是，在究竟是坚持用法治改造社会的理想，还是要求法治适应社会现实问题上，一直处于纠结状态。我们的研究发现，官方的主流意识形态对于法治基本是一种欲迎还拒的姿态。在思维倾向上采纳法治，不反对法治，倡导法治，但在法治实践的关键环节则奉行实用主义的立场和方法，用法治的边缘意义代替法治的核心意义。法治本来有清楚的含义，诸如依法办事、法律至上，但我们还是不断地倡导讲政治的大局意识、突破规则和程序的能动司法，主张在司法领域法律效果与政治效果、社会效果的统一。这意味着，尽管在我们这个时代，法治已经成为政治正确的标签，但依然抵挡不住深层意识形态所奉行的权大于法的观念。在官场文化中滋生并被人们习以为常的长官意志、特权思想依然是法治的大敌。法律在权力面前依然没有挺直腰杆，决策的民主化、权力行使的程序化，还只是在部分领域得到了实施。法治离不开人的因素，中国的特殊国情以及考虑个别正义的语境因素，会经常性地出现在实施法治的诸多环节。这实际上是在理念层面表达出了对法治普适性的抗拒。尤其是对西方法治和平演变警惕的实用主义立场，使得法治大旗虽还高高飘扬，却已衍生出不同的意义，这等于是打着法治的旗帜而放弃了法治理想。这对法治建设带来了严重的后果，最根本的是放缓了法治改造社会的步伐，其背后的根本原因是特权思想、权力本位思想作怪。

“在人类社会生活和政治生活中起作用的那些能动力量，总是力图渗透进法律用来保护现行制度与势力范围的防御性盔甲中:换言之，权力总是争夺和蚕食法律的实质。”［12］对此我们没有必要的警惕，反而在明里暗里强化政治权力对法治的引导;法治没有形成制约权力的力量，反而成为权力的附属。来自西方的现代法治观念，在我国没有很长的历史，因而很多人对法治的限权意义还很难接受。人们现在所理解的法治，就是在自有的文化传统基础上所能够接受的法治。而在接受过程中，不同立场的人们有不同的见解，在法治概念上缺乏对限权意义的共识。就官方的整体心理来说，目前也只能接受以管理为核心的法治，认为法治就是管理老百姓的。季卫东教授曾说:“在过去的25年间，中国社会似乎形成了两大共识，一个是经济的，一个是法治的。但事实证明，后面那个关于法治的共识并没有真正确立，至少它的基础是非常脆弱的，甚至还有可能被人形容成政法部门与知识分子同床异梦的幻觉。”［13］在执政党还没有娴熟掌握运用法律管理社会的时候，对法治的理解肯定产生一些“误解”。权力的拥有者更多的是关心法治的监控功能，虽然法治在这方面也能够发挥积极的作用，但这不是法治的全部，甚至不是法治的核心意义。

关于法治核心意义的争论，折射出的是维护权利还是捍卫权力的矛盾立场。笔者断定，在展开法治思维和法治方式的研究以后，法治的核心意义还将持续下去。季卫东指出在法治问题上的“似乎”共识，主要来自人们对人治，严格起来说是对专制的痛恨。这是由于人们对法治的真谛理解不到位，而对专制的痛恨则来自长期以来的革命思想以及十年“文革”的惨痛教训，人们对法治的理解基本上是在与人治的比较中得出结论，还没有对法治的核心意义有深刻的认识。可以说，官方对管理意义上的法治认同，是对法治的集体误读，正是在此基础上，大家都共同期盼理想中的模糊法治。然而，我们很多人还没有认识到，在对专制的痛恨和批判声中，革命者自己已经掌握了权力，过去对人治和专制的批判思维，如果是拿着手电筒光照别人的话，还可以振振有词，但在最近的暮然回头中发现，权力已经是由自己所掌握了。于是，对限权意义的法治就表现出不应有的沉默，法治成为了对外管理老百姓的工具。我们发现，无论中外，革命者在胜利以后很少能够割舍对权力的眷恋，因为革命者奋斗的目标之一就是夺取权力。中国革命者所颂扬的法国大革命中的革命家也未能例外，苏联更是典型。不可否认，封建专制的残余很难在短期内肃清，即使是我们一直批判的“封建专制的残余”，也已经通过文化的血脉继续流淌在所谓“仆人”的权力拥有者身上。这时候，民主的大旗仍然飘扬，法治对社会的长期稳定、对统治阶级的长远利益的积极意义大家都能看到，然而，当看到法治要把权力圈在法律的笼子里面的时候，很多人就觉得浑身不自在，就要拿国情特色、阴谋论为自己辩护。毕竟，法治来自西方，说其在中国水土不服是最好的论证也最容易被接受。其实，不仅是国情、特色、民意、人民、习惯、传统等，中国都会与西方有所不同，搞法治也得搞有中国特色的法治。从现有的争论看，中国法治究竟是“趋从西方某些法治理论所倡导的法治模式，还是坚持走中国特色的自创性、自主性法治道路”［14］代表了两种基本不同的思路。这两种思路似乎都有道理，谁也难以说服对方。一些学者已经看到“理想的法治在美国和中国可能表现形式上非常不同，并会在我们不断变化的、多元的和复杂的文化世界上不断进步和发展”［15］。中国的法治建设照搬西方是行不通的，而完全本土化固步自封也不行，只能走创新之路。

法律是在党的领导下制定的，认真贯彻执行法律对统治阶级整体来说并无害处。但对统治者个人来说却会带来权力行使的不便，因为在规则和程序之下，权力的任意性、率性受到了遏制。不认真执行法律、选择性执法和司法以及不断蔓延的司法腐败，已经引起人们的普遍不满，统治的合法性已经受到了很多人的质疑，革命思想在社会演化中正在和法治赛跑。如果法治进步的步伐赶不上革命的热情，社会就可能处于溃败之中。“执政合法性危机之说并非杞人忧天。经济高速增长和民生改善固然在一定程度上缓和了矛盾，推延危机的爆发，但是，这不能从根本上解决问题。”［16］运用法治限制权力的任意行使、遏制腐败、缓解社会矛盾事关党和国家的根本利益，我们必须认真对待。法治思维和法治方法是提升我们党执政能力的重要问题，我们不能因为这种法治思维方式来自西方就天然地排斥。我们可以警惕西方人的政治图谋和和平演变，但是，必须平衡权力和权利之间的关系。权力过度张扬权利就会萎缩，而权利受到伤害，不能寻求到法律的救济，就会引发革命的因素。为使和谐社会得以实现就必须接受法律对权力的约束。一个社会不可能没有权力，但必须把权力限制在法律的铁笼之中。

(三)法治思维的形式特征是根据法律进行思考

西方理想主义的法治模式基本上是建立在自由主义理论基础上，强调法律至上、依法行为、依法裁判，重视规则与程序;认为法治的价值在于保护平等、自由、民主、人权、秩序、效率、公正等;为突出法律的地位、发挥法律的作用，主张司法独立，在尊重法律权威的基础上实现权力的制约与平衡。我们发现，西方的法治思想既有基督教教义的支撑，又有希腊罗马文化的传承，无论是制度、规范的实践，还是理论的争辩上都比较成熟。当中国人认定西方法治与他们的技术一样，都是支撑社会繁荣与发展不可缺少的因素的时候，法治成了我们追求的目标。然而顾培东发现，一些中国学人执着于自由主义的法治理论，可以不费气力地指点中国法治的江山，俯视或鄙视法治现实与实践。所以他认为，虽然自由主义的法治理论有脱离中国的实践之虞，但已经占领了法治意识形态的制高点。有些法学家自己不去实践，反而对实践中提出的所有关于法治的措施都指手画脚，而所讲的只是一些来自西方不着中国边际的法治理论。这些理论既没有中国文化的土壤，也没有群众基础，因而受到了官方政治意识形态的阻遏。所以顾培东认为，应该坚持实践的话语立场。这不是反对西方法治理论的精髓，而是主张对西方的法治自主选择［17］。

我们不完全同意顾培东关于法治意识形态已经被一些学院派的法学家占领的说法。因为，两军对垒制高点也不止一个，学院派基本也是一个虚构，仅仅表明知识分子队伍中言说法治理想的成分较多。笔者研究发现，在目前中国的法学队伍中，实用主义法学家还占据主流，他们只是在口头上坚守法治理想，而一旦遇到具体实施法治的场景，实用主义的思路就会占上风。对于顾培东所说的在法治路径上的自主选择，我们必须分析的问题是:这里的自主究竟是谁的自主?对这种自主，我们一方面可以理解成不受西方的压力自主决策，因为在一些西方人看来，远离西方文明的东方中国，根本就没有资格和能力搞法治;另一方面也可以理解成一部分中国人的自主选择，比方说权力的拥有者替公民选择的法治之路。我们正在实践的就是这种由官做主所选择的法治。然而，这种以方便管理为目标的法治实际上是异化的法治，因为限制权力不是这种法治的意义核心。30年的中国法治建设的经验告诉我们，人们尚没有搞清楚法治的基本内涵，却已经本能地否定了法治的核心意义，对西方的法治观念进行了选择性接受，比如，对限权意义的法治拒绝接受，而对强化管理意义的法治则很欣赏甚至不假思索地接受。甚至这一思想已经波及司法者，因而才出现了选择性执法或司法。人们之所以不愿接受限权意义的法治，不是没有看到法治对权力滥用、消除腐败的功能，很可能是担心在去除腐败的时候影响权力本身的安全和自身权力能量的发挥。

从方法论的角度看，法治思维就是法律思维，是指根据法律进行的思考和决断。这种思维方式在一定意义上是对政法思维方式的改变。建设法治必须具备法治思维和运用法治方式。徐显明认为:“法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。其包含四方面内容并要相统一:‘合法性思维’，即任何行政措施的采取、任何重大决策的作出都要合乎法律;‘程序思维’，要求权力必须在既定程序及法定权限内运行;‘权利义务思维’，即以权利义务作为设定人与人关系及人与公共权力关系的准则;‘公平正义思维’，即公权力要以追求、维护公平与正义为价值尺度。”［18］这四个方面的含义实际上是在言说，法治思维和法治方式的核心是限制权力，让法律独立于权力与权利的拥有者，用法律限制权力规范权利，在法律基础上建构和谐的社会秩序;在法治基础上防止腐败的蔓延。我们欣喜地看到，法治思维和法治方式是今后一个历史时期治理社会的主要方法。它表明我党会更加注意运用法律手段解决社会冲突，法治框架下的执政能力将会进一步提高。在中国实施社会主义法治方略以后，围绕着法治的核心意义，无论是管理者还是学者，都展开了尖锐的思想交锋。在捍卫权力还是维护权利的争论中，反映出对权利、社会、民众的关爱程度不同。尽管我们一直在倡导社会管理创新，主张以人为本和科学发展观，但权力始终在支配着人们对社会管理的理解，社会组织并没有发挥其应有的作用，仍然是依附于权力。基于社会长期稳定和民生艰辛的考量，法治应该是限制权力的工具，执政必须考虑公信力，不能打法律白条。

法治思维的根本特征是根据法律进行思考。在过去对法律思维的研究中，笔者认为法律思维是一种定势思维，但最近的研究发现，法律思维虽然是根据法律进行思考，但不是定势思维。因为定势思维容易形成法律依赖症，一旦没有规则或规则模糊，就会感觉到案件无从下手，找不到解决问题的方案;同时还会出现思考缺乏症，法律人没有独立的自我思考就会出现机械办案，被一些似是而非的规则束缚住，不能审时度势、灵活准确地运用法律。现代社会是一个信息化的社会，即使是处理一个简单的案件也会受到大量信息的干扰，以至于很难找到解决问题的恰当方案。法律不是现成的行动方案，只是我们思考决策、解决法律纠纷的框架，实际上并非所有根据法律进行的思考都会找到解决问题的方案，从法律方法的角度看，根据法律进行思考解决案件也具有复杂性，因而，即使奉行根据法律进行思考，也必须尊重法律方法的基本规律。首先，我们不能搞错思考的出发点，这意味着即使是根据法律进行思考，也要注意到思考所根据的法律与具体的案件之间是否具有对应性、关联性。即使具有关联性也还要考虑到法律本身的系统性，对于法律也不能抓住一点不顾其余，诸如单独的概念不能生成针对具体环境的裁判规范，同时也不能忘记根据法律思考的具体的已经设定的环境，即根据法律进行思考也必须注意语境。根据法律进行思考强调两个方面的重要性:一是作为思维根据、前提的法律属性，如此，法律才能在思维中发挥作用;二是充分思考，而非照本宣科，缺乏充分思考会导致机械司法，出现法律之恶［19］。

法治思维绝不是机械司法或机械执法。法治并不反对在具体的实施过程中考虑语境因素，但是，我们不能把改变法律意义的法律外因素作为法治理念。人们可以运用法律方法在具体的语境中使法律的刚性和个别正义结合起来。坚持法治核心意义是限权，是一种对法治信任的姿态。尽管法治理念如后现代法学家所揭示的那样并不能在绝对意义上实现，但是，人们坚持这一理念恰恰使行为有了接近法治的可能。“尽管法治的理念有时也会被批评为一种意识形态的构造，因为它掩盖了真实的权力关系，但即使是马克思主义也不会否认法治可以制约统治阶级的恣意。”［20］无论是在西方还是在东方，法治都不可能在绝对意义上实现，法治永远是一种批判现实的力量。但是，我们对法律规则和程序是否尊重所带来的效果是大不一样的。没有人相信西方的法治理论是批判中国法治实践的制高点，也没有人相信适应本土资源能够代替法治的理想。西方的法治理论对中国的法治建设有启发意义，这是谁也难以否认的。这正是所谓后发国家在所有社会发展问题上的优势之所在，即有前例可供参照。参照不是照搬，谁也否认不了自己国家的现实，关键在于如何面对现实:是被现实捆住手脚，还是积极地改变现实。对于法治实施的本土资源，我们应该更多地考虑如何吸取、利用它对法治实现的积极作用。然而，我们在塑造法治理念的时候，更多地考虑了法治如何适应本土社会、历史和文化的现状，没有考虑法治对社会转型的改造。我们应该看到，像中国这样一个本来就不是很遵守规则和程序的国度，根本没有必要倡导实质法治、能动司法，也没有必要讲究法律效果与社会效果的统一。即使不倡导，人们也已经习惯用这种思维方式和方法解决问题。在中国法治建设中，本土的国情特色，西方的法治精神都很重要，但中国实现法治更需要什么，是我们必须注意的。我们需要用法治促动社会转型，而不是一味强调对本土文化的适应。“有人不是像顾准或者杜赞奇那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力为宗旨的现代法学理论以及制度框架。”［21］这就是中国法治建设搞不好的症结所在。现在，我们感觉到对法治鼓与呼的学者很少，只有那些多情法学家在拼命鼓吹法治的意义。

二、法治思维是以权利话语替代权力修辞的绝对性

权利一词在中文中没有严格对等的对应词，并通常被翻译成权力［22］。但是，现在法学界基本上具备了区分这两个词的能力。权力与职权相连，权利是指公民的利益，只是这种区分还没有构成中国文化的组成部分，因而权力的拥有者还不时有意、无意，甚至不经意地模糊两者之间的区别，尤其是对作为权利的自由，权力的侵蚀更为明显。对自由的误解以及限制已经构成了中国文化的组成部分。很多人认为，自由就是想干什么就干什么，自由就是任意。毛泽东所反对的就是这种意义上的自由主义。中国人很难接受自由主义是法治的基础，大家普遍的看法是法治就是对自由的限制，很少想到法治的根本目的之一就是保护自由等法律价值。这表明在中国现有的文化观念中，权力是压制权利的，自由只是一部分人的自由，所谓解放也只是一部分掌握权力的人获得了自由。当然，西方的自由主义法治也不是没有缺陷，其典型的表现之一就是权利的绝对化，这与我们国家形成了鲜明的对比。在中国的法治背景下，权力的张扬已经无以复加，而权利多少已经被游戏化了。然而，我们必须看到，权力不仅在不断资本化，而且还出现了短视化的毛病，权钱交易、跑官卖官等已经成为权力运行的痼疾，在对公正的诉求中人们表现出更多的失望情绪。因而在中国进行法治建设，不仅要认真对待规则和程序，而且还必须利用权利对权力的制约，权利与权力之间的平衡是法治的标志之一。

(一)无所不在、无孔不入的权力修辞

在一个社会中权利如果能制约权力才可以称得上法治，如权利臣服于权力则不是良性的法治。在法治思维中不是不需要权力话语，而是不能把权力话语绝对化，使其可以随便侵入权利的领地。在法治实施过程中，以权利话语完全代替权力修辞是不可能的，能做的只是用权利本位取代权力优位，消除因权力绝对化而产生的一系列破坏社会和谐的举动。“法治要保障竞争的自由和公平，首先必须取信于民，而要建立和维护这种对法治的信任，各种制度和规范绝不能自相矛盾、因人而异，必须具有连贯性、协调性;在全球化时代，法治的整合化作业不限于国内法本身，还要使本国法与外国法、国内法乃至于地方性法规也相互衔接融洽。总之，没有各种法律制度间的和谐，也就很难实现经济发展以及整个社会的和谐。”［23］因而必须打破权力对法治的工具性垄断，使市场主体和一般的民众都享受法治所带来的益处。为做到这一点就需要审判机关奉行司法独立的原则和精神，让法院掌握法律解释和判断的最终权力，而这必须以权利话语的张扬和权力修辞的弱化为前提。

在法治社会中，运用法律管理国家和社会也属于正常之举，因为法律管理功能对促进社会的稳定与发展也是有积极意义的。但是，权力的边际效应已经突破了法律的樊篱;法律依附在政治权力中运行。法律的作用没有最大化，甚至在很多情况下没有发挥作用，最终法律演变成了权力者滥用权力的工具，权力者以法律的名义实现了权力效益的最大化。各种腐败几乎与权力的运用都程度不同地交织在一起，权力寻租现象严重。例如，在经济生活内部，哪里有与建设项目相关的活动，都能见到权力的影子，权力与资本的结合几乎是无孔不入。如果不进行严格的法治约束，靠什么方式的教育也无济于事。现在打击腐败的力度不可谓不大，但是，人们能看到的是，腐败者中被惩治者仍是少数，而是否被惩治也有运气的成分，所以权力寻租层出不穷，腐败分子前赴后继。这一切都来自于法律失去了限权功能。

法律的规范作用在权力的淫威下发生了扭曲，我们很多人对此视而不见，浑然不觉由此产生的恶果，反而在各种研究报告中大谈我们已经取得的成就。我们注意到，在经济领域中的法治建设，只注意发挥法律的刚性管理功能。即经营者如果不与权贵结合，则其经营活动就将在很大程度上接受法律的一些刚性的禁止性规定的约束，甚至是更为严厉的否定性评价。有经济学家坦言，在中国不违法根本就无法盈利。“中国式法治在市场监督和管理方面采取了非常强硬的、直截了当的方式，有关法规也往往呈现出刚性结构，以令行禁止、严打重罚为基本特征。结果是放任自流与命令这两个极端的并存和交错，并不断引起‘一管就死，一放就乱’的两难境地。”［24］杨澜在采访江平教授的时候，谈到了我国法治的怪现象特征是:严格立法、普遍违法和选择执法。选择性执法和司法意味着缺少法治良心，即缺乏全面严格按照法律办事的精神。只选择一些与权力、罚款等相关的法律执行，那些涉及权利保障的法律执行力度较差。“法律的光芒被长官的霸气所淹没，权利在国民的隐忍中委身于强权，法治成了现代叶公所好之龙。”［25］这种偏执于发挥权力最大化的法治现象，捣毁了法治的两面性和多功能用途，使法治的限权意义没有发挥出来，长此以往会引起更加激烈的不满。我们已经发现，资本在与权力结合的时候，表面看起来各取所需，但在资本拥有者心中也难免产生对权力的鄙视，公众对此更是耿耿于怀。

对此现象很多法学家，甚至法律社会学家似乎见怪不怪。有人说中国的法学家已经被收买发生了变节，失去了批判社会的动力与能力，只知道运用来自西方的社会学理论，以曲解法治的意义方式进行辩护。我们必须意识到，在中国实行法治在一定意义上不失为一场革命，但法治本身的特质决定了这不可能是一场革命。我们的法治建设与西方不同，在西方法治的力量是一种趋于保守，以维护现行秩序、自由、权利、公平为目标的举动;但在我国实行法治则需要改变现行的秩序，我国社会转型的目标就是建立法治国家或法治社会。这意味着我们的法治才刚刚启动。在法治尚未建成时，也许不需要法学家为这种无序的状态进行辩护，研究如何建成法治国家或法治社会才是法学家的根本任务。然而，“法学家们并不擅长回答实践性的问题。他们沉湎于由他们自认为高见所炮制的、令人头晕的烈酒里。他们也倾向于看不起‘纯粹实践主义’;它缓慢、费时，而且你可能不得不知道一些天理难容的统计知识。此外，在法学院的世界里，出人头地的方式就是大放规范性的厥词。这么说只有社会学才能搭救他们。一些社会学家已经这样做了”［26］。在笔者看来，法学家强调规范的重要性并不过时。法社会学家的观点对我们看清社会的本质以及法律运行的过程有积极的意义，但它代替不了规范法学的作用。法律社会学的研究是必要的，但对规范作用每一次嘲弄都会程度不同地消解对法治的信任。在上世纪80年代中国人接受法治观念的时候，似乎强调了法律的绝对性和至高无上的地位。1982年宪法和中国共产党章程中都有“党必须在宪法和法律范围内活动”的规定，这离法治的限权意义已经很近了。然而，当人们睁开眼睛看法治实施过程的时候，发现法治并不是简单地根据法律进行思考，依法办事似乎也不是那么容易，其中最为纠结的是各种权力的拥有者在法治实施过程中难以为自己摆正位置。

有一种说法认为:“许许多多的公权力组织处理事务的原则基本上是这样:法律的规定于己有利，能够约束普通公民，就说要严格依法办事;法律的规定有利于公民，自己的行为受到了相关法律条款的限制，他们就把法律丢在一边。公权力组织最为恶劣的做法，是没有任何法律根据，不走任何法律程序，任意剥夺或限制公民人身自由。有的地方如此行事居然不给予任何解释，连搪塞百姓之口的借口都不愿找一个。”［27］这种观点虽失于偏颇，但也有现实的影子。在管理不留空白的理念支配下，权力在不断超越法律而扩张自己的触角。权力尤其是各级一把手的权力，在现实生活中具有了无可置疑的绝对性，法治在这一领域留下了盲区。从一定意义上看，中国的政治人缺少在权力问题上的整体责任意识，只注意追逐个体的权力。从党的组织性上看，党委领导是集体领导，但实际上各单位一把手的权力已经延伸到组织的每一个角落。作为一把手或者权力行使者的个人意志和权威成了落实法律与制度的代表。人们没有发现“片面强调每个人的具体行为自由或意志自由，是在回避政治问题以及法学理论的公共责任。其结果还可能适得其反，招来更绝对的、更难以消除的不自由”［28］。当权力者有绝对自由的时候，公众的权利和自由似乎不那么重要了，因而侵犯权利的事情时有发生。中国的公众表现出了极大的忍耐力，但肯定应该有临界点，这种状况若长期持续下去肯定会产生严重后果，但是人们不清楚:人们耐力的极限在哪里?权力与权利之间张力的警戒线或破裂点在什么地方?法律社会学已经开始研究这一问题，但目前的研究成果鲜见公布。

(二)以权利为导向建构法治思维的路径

法律上的权力和权利其本身也是规范性的，但在思维结构的倾向上，重心侧向于权力或权利所产生的结果是不同的。由权力所引导的思维方式会把权力的威严发挥到极致，效率、秩序与稳定是最为重要的目标;而以权利为引导的思维方式与法治限权的要求相一致，把自由、平等、个人尊严放到重要位置。早期的西方法治把权利放到了很重要的位置，强调权利本位，但近些年来由于出现了权利的绝对化倾向，以至于这一思想受到了后现代法学等的批判。这种批判甚至还可以追溯到更早的自由法学运动。百年来的西方法学有一股暗流，一直在解构现代法治，指出法治的真相及其缺陷。从我国文化中自觉意识到的“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”的辩证关系中，人们似乎尝到拥有权利就失去自由的味道。在我们还没有真正展开法治的时候，已经有学者观察到了西方的政治体制的若干缺陷:一是“人是理性的”也就是人通过理性思考作出决定投下庄严的一票，但是现代社会科学的研究和我们的常识判断都表明人可以是理性的，也可能是非理性的，甚至是严重非理性的，这种非理性状态在新闻媒体、金钱和商业炒作时代已变得日益突出。二是权利是绝对的，特别是个人自由、社会福利等权利几乎被绝对化了，结果反而损害了社会整体利益和许多个体利益。三是“程序是万能的”，只要程序正确，选上来的一批又一批庸才治理国家也没有关系。把程序正确提高到至高无上的地位，结果使得一些采用西方法治模式的国家付出了沉重的代价［29］。这种观点，在后现代法学和批判法学中经常见到，在一系列对法治真相的揭示中，权力的本质暴露无遗，权利的绝对性也受到了批判。这种批判在西方无疑是有针对性的，但这绝不是中国也需要批判理性法治或者现代法治的理由。在法律没有权威，权力失范、权力急剧膨胀的情况下，我们需要总结西方社会在权力与权利之间进行平衡的经验，借鉴他们成功的经验。根据我国权力过度张扬、失范的现实情况，法治建设需要以权利为导向构建思维方式，这是对权力绝对化的矫正。当然，提升权利话语并不意味着我们也要搞权利的绝对化。权力的绝对化和权利的绝对化都不可能在权力和权利之间建立平衡关系，都不利于法治建设和和谐社会的建设。

权力的绝对性应该受到遏制，无论是政党还是政府作为权力主要角色，为了自身的长期执政也应该主动协调权力与权利之间的平衡关系，承担起对自己、对社会、对国家的集体责任。权力不应该超越法律，更不应该侵蚀权利。权利的界限应该按法律和法治的精神确定，即法律不禁止的都是权利，而权力则必须由法律授权。石勇认为，以权利为导向的政治有三个优势。第一是给经济发展提供稳定的、可预期的制度性条件，使市场创造财富的功能不被损害。第二是可以最大限度地唤起和凝聚政治认同。就政治认同而言，它的真正来源并非经济或其他东西，而是权利。国家存在的一个重要目标就是保障公民的权利，因此权利应该成为政治思考、制度制定和政策施行的一个逻辑起点。以经济为王牌不能带来政治认同，反而可能出现权力——资本利益集团，权贵资本主义对民众权利的侵犯会进一步弱化消解人们对政治的认同。第三是权利可以通过相应的制度，建立政治、经济、社会相对独立的空间，使已经扭结在一起的畸形的高风险系统的三者相对剥离开来，各自恢复自己的理性。这样即使经济出现麻烦，依靠权利构建起来的公民社会也能够经得住冲击［30］。当然，用权利平衡扼制权力的张扬，“应该着眼于‘问题的相互性’或者权利诉求的相互性。因此有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平的诉求相对应的法治观”［31］。这就是治理国家与社会的法治方式，其核心是指法律独立于权力与权利的拥有者，让法治限制权力、规范权利。

权力是必要的，正义如果没有强力就无能为力，但是“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以将它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志;在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者”［32］。书本上的法律总是不能与行动中的法律实践相一致，即使在用法律管理的社会中，也存在着权力的失控现象。像美国这样的国家，法治环境也在持续恶化，受到了权力的多种威胁。诸如，为了国家安全侵蚀公民的自由;金融领域的诈骗导致的诚信危机;受欧洲法律的入侵法律越来越复杂，以至于法律的成本越来越高;严密的法律以及严格的法治对一般公民来说无异于众多的法律陷阱，权利似乎受到法律的保护，但人们感觉到自由越来越少。中国正好与此相反，权力是悬在权利之上的紧箍咒，不知道何时掌握权力的唐僧就会念起咒来。“早在20世纪80年代中期，中国的经济学家和法学家就指出了政府既当运动员，又当裁判员的越位悖理之处，主张政企分离、功能分化以及国家权力的中立化。但这个问题一直没有得到解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，不乏花样翻新的表现。”［33］目前这种状况虽然在有些领域有所改进，但没有根本的改变。对权力的遏制有多种方法，其中，以权利为导向建构思维模式来平衡权力与权利之间的关系，是一种重要的方法。这种方法就是在思维方式中，用权利话语代替权力修辞，奉行权利本位，用法律约束权力;在行为方式上用权利者的抗争挤压权力的范围。由于权利的本质在于利益，运用法律及其方法为权利而斗争是维护法治的重要方式，这是今后一个历史时期法治进步的新形式。

(三)把法律作为修辞构建法治思维模式

法治思维属于权利本位的思维形式，政法思维属于权力优位的思维形式。法治思维要求以维护、保障权利的实现为依归，要求不仅根据法律进行思考，而且把法律作为思维的关键词，进行通过讲法而实现说理的思维决断。把法律作为修辞要求少讲政治、道德大词，以法律作为说服的最主要工具。而要做到这一点，对法律知识、原理和法律方法论的掌握必不可少，言必称法律是其明显的标志。法律修辞有不同的面向，如果在判决书中，主要是指用法律作为修辞说服的表达方式;如果在审判过程中，则主要是指各方的用法律进行的论辩以及争论各方对自己命题的论证。从整个司法过程来看主要目的则在于用法律进行说服，即以法律概念及其原理、原则、规范作为思维方式而进行讲法说理。

把法律作为修辞进行思维构建法治思维方式，笔者已经做了很多的论述［34］，在此仅作如下补充:

第一，把法律作为修辞，要注意法治区隔的意义。法治已经成为政治正确的标签，因而很多人都愿意使用法律语词来言说，但笼统地讲法治很可能于事无补，甚至走向法治的反面，中国目前需要的是细腻法治。这就需要区隔法治，否则法治内部各领域的内部矛盾可能会使人们在选择中迷失。“在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾与对抗。但是，20世纪90年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下，原有的许多规则变得越来越不清楚了。”［35］这不仅牵涉各自领域的不同法治原则、价值选择，还牵涉对旧制度拆除和旧的价值观念的抛弃。人们对不同法律领域的问题会有不同看法，即使是同样的问题，不同级别法院的法官也可能有不同的认识，因此从绝对意义上看，法官既是不自治也不是中立的。但与一些法治发达国家相比，我们的法官似乎更加不独立，更难以自治，无法摆脱传统政法体制的困扰。因此，在我国法律与政治的适度区隔以及法治不同领域的区隔等有着特别的意义。现在，我们还没有来得及从整体上研究法治内部的区隔问题，只是从宏观层面上接受了法治概念，所以，一旦遇到具体问题经常采取舍法取义的举动，甚至打着法治的旗帜走向法治的反面。法治区隔的领域还包括市民社会与政治国家、权力与权利等，要明晰公法与私法的界限。公法与私法的划分对法治有重要意义，因为权力的界限的明晰是以权利为标准的，法治就是要求公权力不能随便侵入私权利的领地。同时，权力与权利行使有不同的法治原则，权力必须是法律授权的，而法律不禁止的就是权利。公私法的划分为政治国家与市民社会的分野提供了法理依据，而这一点又为人们进一步证成法治的必要性提供了论证起点。因此，区隔不同法治领域才能使法律修辞更具有针对性和说服力。

第二，在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。从西方一直把民主方式作为和平演变的手段来看，对待民主应该适当谨慎，这不是说民主不好，而是说民主作为一种治理国家的模式需要多种条件与之配合。单方面推进民主效果并不好，东欧剧变、颜色革命以及西亚、北非的民主进程提醒我们，要搞好民主，必须是法治先行。没有法治作为民主的基础，单方面民主必然带来社会的动荡。“法治是安定民主的前提，民主是公正法治的保障，法治与民主之间存在相互依存的关系。当法治遭受以民主的名义进行的破坏，其实民主势必同时遭到破坏。仅就司法领域而言，民主的理念被片面地理解为当事人同意和群众满意，以一时一地的舆论作为判断标准，体现为‘大调解’之类的讨价还价的解决纠纷方式，结果将助长法官逃避责任和推诿责任的倾向，很可能形成一个似乎人人负责、其实无人负责的制度缺陷。”［36］“让民众满意”这样的实质思维方式，存在一个很大的问题即个人的法定权利是否都应该以人民的意愿作为标准来享有?同样的问题还包括，在当代中国法律也都是以人民的名义制定的，我们能否用一种民意来否定另一种民意?可见，在有法律的地方必须慎用所谓人民这样的政治词汇。立法本身在一定程度已经反映了民意，法治建设所需要的是法律修辞而不是政治话语的霸权。

第三，要对法律方法论进行划界，准确地适用法律方法。法律方法很多，功能各异。有维护实质法治的方法，如在非正式法源中发现法律和价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理、社会学解释等等;有维护形式法治的方法，如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释、内部证成等等。我们首先要清楚，对于法治建设来说，维护形式法治的方法最基本的法律方法，是实现法治的最基本方式，而实质法治的方法只是为了维护正义的目标的辅助方法。我们应该首先运用维护形式法治的方法，对实质法治方法只能有条件地运用［37］。因为实质法治的方法中蕴含着瓦解法治的因素，这一点我们必须给予足够的重视。社会对法治的接受是一个很重要的问题，没有公众对法治的接受，法治难以为继，但是，社会对法治的接受不是自发的，而是需要法治精神的引领以及社会制度的支撑。“就法律反映社会的程度而言，市民越愿意遵守法律，法律实施的成本就越低。”［38］与此同时法治实现程度就越高。只有进行法治的区隔，并对法律方法进行划界使用，法律修辞才能更有针对性，从而避免说一些永远正确但又不着边际的宏大理念。

三、用法治思维抑制权力的傲慢，让权力回归谦逊

“自二战结束以后，输出法治一直是美国、英国和欧洲外交政策强烈关注的重点。德国和日本的战后宪法则追随着这种西方式宪法民主概念和法治概念。冷战结束导致许多前东方板块的共产主义国家实施西方类型的民主宪法和法治概念。同样地，在1979年，邓小平指引中国实行‘向西方开放的政策’。这是中国开始努力实施法治。……在所有这些场合，只有‘法治一直被真正地看作是现代国家的灵魂’，只有关注法治才是有意义的。”［39］在这种国际背景下，不断地推进法治发展确实需要一种勇气，这不仅是西方国家对中国的和平演变，更主要的是我们对西方法治还有很多误解，并且自身文化中还有很多不愿意接受法治的一些观念。在这种情况下，产生一些对西方法治保持适度警惕的思想当属自然。然而，法治在世界范围内都面临着前所未有的挑战。在以美国为代表的西方，有关法律的不确定性的命题，致使法治出现了思维的前提之殇。在中国，法律因为被政治、道德等所绑架因而没有了权威性，出现有些法学家眼中的法治倒退论，法律成为“参考”的对象，法治成了可用可弃的工具。由于法治依赖法律规范作为判断的标准，因而那些在权力绑架下运用法律外因素做出的裁判不具有合法性。在西方法治的早期，思想家们意识到用法治抑制权力的意义，形式法治是法治的基本形式，但在近些年来，在对法治的修复方法的研究中，实质法治的思路和方法开始占据主导地位。在这种对法治揭弊式的真相研究中，人们产生了一种摆脱法治奴役的想法，开始倡导各种样态的实质法治，这种基于实质思维的追求，包含了对更多自由、实际平等和实质公正的向往。然而，很多人没有意识到的问题是:这种行为暗含着一种打着法治旗帜的权力回归。在对实质法治的追求中，权力张扬有了“合法”依据，因而权力的范围扩大了。这种思想在中国肯定会受到一些人热捧，因为实质法治的思路与中国的文化传统相一致，因而人们可以追求所谓“形式法治与实质法治的统一”。

(一)权力的傲慢是法治的敌人

权力是一个使用频率很高，可以凭直觉去理解，但很少有严格定义的词［40］。本文中的权力主要是指是基于职务、职位而获取的权力。一种较为普遍的现象是，获得权力的人一般不愿意放弃权力，都盼望着芝麻开花节节高。对权力的拥有者来说，知足常乐只是黏在嘴上，很难落实到行动上。追逐权力近乎人的本能，得陇望蜀，人们似乎总是贪婪得无法满足，这成为人行为的一种基本驱动力。当然，对权力的追逐也有两个方面的功效，如果决心追逐权力，那么行动越是有效，人就会越快乐。权力是领导力的一部分，要把事情办好权力是不可或缺的。然而，权力倾向于腐败，并且绝对的权力，就是绝对的腐败。为避免腐败就必须用法律把权力困在笼子里面，从权力的追逐到权力的行使都应该有法治的身影。追逐权力是正常的，但需要制度的保障、规范的约束以及良好的法治环境。对公权力的向往是世界范围内很多人的共同嗜好，只不过在法治国家有法律的规制以及市民社会权利的阻遏。我国近30年来，法治的进步除了建成社会主义法律体系外，权利意识的增强也是一个重要的标志，对利益的追求以及权利的抗争构成法治发展的线索。但从总体上看，权力的傲慢并没有根本消除，并且这些年来有不断发展的趋势。权利意识的觉醒和权力的张扬构成了一对尖锐的矛盾，如果不能及时化解，会危及社会的整体稳定。

权力的傲慢有多种表现形式，如意识形态里的官本位、权大于法的思想，认为法治无非是权力者的工具，不尊重别人的权利、自由、拒绝接受对权力的监督等;在行为方式上则往往表现为爱民如子、替民做主等。另外，当人们谈论腐败蔓延需要对权力进行监督的时候，很多权力的拥有者不愿意接受，有些人还理直气壮地以诸如“传统文化所限”、“人民素质不高”、“经济建设需要”、“社会发展不可逾越的阶段”等等似是而非的理由加以搪塞［41］。更有一些人认为，加强对权力的监督是出难题、找岔子、挑毛病等。从中国固有传统文化的角度看，权力的傲慢在中国是以脸面的形式出现的。有权力的人就有脸面，可以超越法律享受特权。所以，林语堂说“脸一丢，法治自会实现”［42］。人们发现，在中国最令人羡慕的职业是公务员，因此出现了千军万马考公务员现象，这是从一个侧面反映了人们对权力的追逐。掌握权力可以光宗耀祖、衣锦还乡，这是最大的面子。由权力所带来的面子，诱惑着人们更加向往权力。我们看到，在中国比较明显地存在律师身份的焦虑。这是因为律师只掌握法律，没有与职务相关的职权，而社会中的权力傲慢，在一定程度上加剧了律师身份焦虑。有研究表明，律师执业信心的树立需要很长的时间，因为律师职业生涯中充满了挫败感，他们的思想经常在职业认同和追求财富之间挣扎，在各种权力面前有一种深深的不安。中国律师的挫败感，不断地伤害着人们对法治的信任，越是优秀的律师，挫败感越强。近些年的法治建设，律师已经让更多的人享受了优质的法律服务，但是社会上对律师的评价并不是很好。律师的地位不仅是一个职业的问题，更主要的牵涉法律在人们心中的地位，因为律师真正靠法律吃饭，离开了法治，律师职业没有生存的余地。在权力的生物链中，包括检察院、公安局在内的一些党政机关的社会地位较高，高傲的法官在这些权力面前似乎还矮了一头，但在律师面前，法官手里还是有用不完的权力资源。而这一顺序恰恰证明了权比法大，法治在权力之下的悲凉。我们必须看到，法治是安宁与秩序、权力与权利、自由与平等、公平与正义的正常关系的合法保障。法治需要扁平的权力结构，而权力需要纵向的结构，法治社会难以容忍傲慢的权力。

削弱权力的傲慢应该从权力的获取和权力的行使两方面展开。就权力的获取来说，“获得权力并牢牢地掌握权力，可能是一项非常艰难的任务”［43］。杰弗里·菲佛认为获取权力有三大思想障碍:第一是认为世界是公平的，认为每一个人都会得到他理所应得的东西。认为世界是公平的首先削弱了人们从所有情况和所有人身上进行学习的能力，麻痹了人们对建立权力基础——法治的需求。第二是过度相信成功人士的说教。成功人士的自我展现都过分强调了自己的正面品质，很少讨论自己的负面品质和消极行为，这种成功的宣传本身又是获取权力的组成部分。在一个趋于溃败的社会中很难运用法治攫取权力，当然违反法律也可能身败名裂、身陷囹圄。“一项研究发现，在100份简历中，有超过40%的简历都存在着不实之词。”［44］弄虚作假、虚张声势已经成了一部分人获取权力的屡试不爽的经验。第三是不要让自己成为前进的障碍。前两个障碍实际上都与法治相关，从这里我们看到，法治目标及其实现过程，正好是与权力追逐相反的。法治要追求公平，实际上暗含的是现实世界是不公平的，所以对公平的追求才构成法治的目标，并且对法治和公平的信任是达到法治的思想基础。这是从一个方面佐证了权力是法治的“敌人”。因而，法治要用规则和程序，达到公平、自由、秩序、安全以及效率，促使人们相信这个世界是可控的具有行为的可预测性;相信这个世界是美好的，是值得留恋的。“如果我们生活在一个随机的、不可控的世界中，大部分时间我们都会感觉挫败和沮丧。”［45］思想家们不断宣传，法治的未来是美好的;权力的获取需要法治，需要按照规则和程序行为以获取安全。然而，在中国，虽然民众对公平有强烈的渴望，但这种渴望往往是建立在朴素的正义观念之上的，如果遭遇挫败，只有迫不得已时才会拿起法律武器捍卫自己的权利，有时甚至会抱怨自己运气不好。从比较普遍的意义上看，中国人对于规则的刚性认识不足，运用也过于灵活，对那些坚守规则的人即使是一般公民也会认为那人机械迂腐。在寻求权力的道路上，不遵守规则的举动连连获得成功，很多不遵守规则的人也认为很有面子，这更加激励了很多更不遵守规则的行为。这正是人们重视权力追逐，而不愿意真心接受法治的思想原因。

削弱权力行使的傲慢也需要从根源上做起。权力傲慢的思想根源之一也许是对知识垄断的傲慢。有人自以为掌握了知识就可以轻视别人的诉求;以为自己掌握了真理，别人就应该臣服。这种对知识的傲慢作为一种单纯的认识通常不会产生较大的社会危害，但是知识与权力一旦结合，这种傲慢的思路运用到权力的行使中，就会缺少宽容与理解而只剩下对权力的服从。法治也讲究服从，但服从的是法律，法律面前人人平等，而不是服从那些争论不休高深的和不着边际的真理和实质，不是对权力的盲从。真理、知识与权力的结合就会形成“权大就有真理”、“权大就会正确的”的错误思维定势。法治思维是一种平等的思维，主张权利和义务、职权和责任的一致，权力的行使应该与对权利、对他人的尊重、对社会的责任共生共存。然而，在中国文化的骨子里面暗含着一种不良嗜好，即一种对知识和真理的祖师爷情结。很多人之所以总认为自己是正确的，在于权力结合以后就不需要提供标准以及论证。这种观念一旦和权力挂钩，就会自动产生一种捍卫权力绝对性的情结。这种心理表现在思想意识形态里面就是认为只有一种真理，只有一种正确思想，对这种“正确”思想其他人必须贯彻执行。与整体划一的权力思维方向不同，法治虽然要求服从法律，但现代法律在很多方面只存在着较低意义上的共识，法治的包容与宽容多元的诉求，统治者可以把其当成治理社会的工具，而一般公民也可以从法治中获得自己对安全和利益的追求。绝对的权力不仅会产生绝对的腐败，还会强化权力更加傲慢。对比中国与美国政治人的傲慢，我们可以发现一些区别，美国人的傲慢表现在国际关系中，而中国人的权力傲慢多表现在对国内民众。权力的傲慢只能扼杀民众国家权力的认同感、自豪感和创造力，进而导致合法性危机。一个国内局势不稳的政府很难在国家权力行使上傲慢［46］。

(二)抑制权力的傲慢就要强调形式法治的积极作用

弗格森认为，西方的法治在历史上曾经发挥过积极的作用。在今天，一个被普遍承认的真理是，法治(尤其是因为它限制贪婪的政府的攫取之手)有利于经济发展和公正的实现。经济停滞和不发达的一个最重要的原因是，社会不能有效、低成本地保证合同的履行。经济运行需要由第三方强制合同的履行，这意味着国家作为强制力量，能够监管产权和强制合同的履行。权力是经济和社会发展不可缺少的工具，但权力的失控可能导致社会的崩溃，所以法治建设既要保证公平正义的实现，也要限制国家的权力不被滥用，使其受法律规范的有效约束。如果强制合同履行的公共机构披露私人财富的地点和数量等信息，国家及其职能部门就会忍不住去窃取。西方的法律尤其是英国的普通法在这方面做得很好［27］。权力运用不当就会产生恶果，运用得当则是善行。抑制权力不是要求取消权力，取消权力就会陷入无政府状态。以权力为核心所实施的法治曾经产生过很高的效率，今天中国的高速发展，在一定程度上也证明了这一论断。一个社会不能片面地追求效率，当效率到一定程度的时候，需要把效率放缓一些，以便关注因为效率的畸形发展而产生的贫富差距和社会的稳定问题。

民主、平等、自由属于人权的范畴，与这些价值实现相关的是个人的情绪，而个人是生产力的基本要素，这对一个社会的可持续发展来说具有重要意义。“公民必须遵守法律，然而，如果国家想被称为法治国，那么它也必须遵守法律。”［47］形式法治的概念包含了形式合法的方法以及个人权利和民主等价值。法律对权力的限制主要是通过形式合法性的作用，在法律发现、推理等法律方法中，强调了形式法治的严格性，主张法律解释不能侵犯权利，必须限制权力的触角和权力的行使方式，法律的运用主要是在正式法源中发现法律。而实质法治放松了法治严格性，主张用一种开放的姿态来理解、论证、衡量法律，在解释法律的时候有较大的灵活性，其对实质、自然、正义、政治的妥协实际上是打着法律解释的旗帜扩张权力。这种法治的思路之所以被中国人所接受，是因为它能够避免那些大量来自国外的法律在移植国出现僵化。然而，我们需要提醒的是:权力的傲慢绝不会来自形式法治，实质法治所讲的道理，不是根据法律的思考，而是来自法律外因素的阐释和论证。实质的解释、论证方法，在强化权力的同时，稀释了权利的内涵，每一次权力的扩张都意味着公民的利益的受损。“绝对的权利，因为他们构成了民主政治过程的必然——即使不是充分的——基础。”［48］因而，在中国目前的语境下我们需要强调形式法治的必要性，把对权利的保障当成权衡、解释法律的本位。

我们注意到后现代法学以及批判法学对形式法治的批判。他们认为:“判决会是形式主义的或者‘法律的’，这并非由法律本身来支配;而是由其他因素支配。一个法官可以选择是法律条文主义或相反，也可以选择在多大程度上这样做。这个事实很矛盾地表示了并没有一个判决是真正意义上的形式主义的或者机械的，即使法官认为他是这样的，或者看来是这样的。最有权力的决策者就是由社会中运行的规范、价值观和观点所组成的框架。”［49］我们看到，后现代法学批判的对象与形式法治论者所倡导的很多东西有错位的地方。形式法治搭建的是法治框架，从制度设计上看，法治和法律至上、司法独立联系密切，其强调的是“理想中的法官应该是中立的、独立的、自治的”，设想“独立的法官在工作时不会受到政治的干预。政府没有权力命令如何做出裁判”［50］。自治是不受各种干扰的压力，包括政治压力、社会压力、同僚的压力、自身价值偏好的压力等，由于自治的法官只服从法律，因而“只有法律体系是自治的，法官才可能是自治的。一个自治的法律体系按他自己的节奏行进。他可以按照其内在机制行为、成长，不必考虑(或较少考虑)政治、经济和周遭社会的一般因素。”［51］然而，后现代法学、批判法学继承的是实用主义法学的思路，在对法治的分析批判中放弃了法治理想，而专注于对法治的揭弊式作业。这种作业只能揭示法治的实质是什么，而不是该怎么办。形式法治主张法官应该远离法律的因素，超越“什么对国家来说是最好的还是不好的”的看法;相信过多地关注社会就像是法官吃了毒果。法治带有改造社会的理想，法治论者关心的是如何限制权力，实现法治对社会的调整，而不完全是对社会的适应。对权力的制约有多种形式:以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力、以社会制约权力等。多数制约方式都离不开法治，没有法治的具体实施，以权力制约权力、以权利制约权力都难以奏效。权力与权利的分野、权力与权力的分离是法治的基础，在权力集中的情况下很难对权力实施有效制约。

(三)尊重法治的权威让权力回归谦逊

为了实施法治就必须让权力回归谦逊。为达到此目标，权力的拥有者必须尊重法律的权威，承担相应的公共责任。“权威以自发、感召以及正确为特征，不同于带有政治强制性的权力，不妨理解为一种软实力。只有被认为具备充分正当性的权力才称得上具备权威。因此，权威与正当性之间存在密切的关联。由此可以推断，以限制权力、实现正义为目标的法治秩序的基础或本质存在于权威之中。”［52］季卫东认为:“没有权威的法律只有依赖于权力和乡愿。”［46］加强法律权威需要两个方面的努力:第一，法律需要借助权力的权威。在西方法律的权威最早来自神的意志，当“上帝死了”以后，权力就与国家联系起来，成为管理公共事务的基本工具。就像在刑法领域，如果刑法不与国家的权力结合就可能毫无意义。然而，像刑法这样动辄涉及人的生命、财产的法律运用，就必须设置更严格的程序和规则，落实罪刑法定的原则。法律需要借助权力，但权力也需要制约。自从法治概念产生以后，法治就具有了相对独立性，成为一种制约权力的工具。“法治这时就成了统治者的角色。统治者退回到国家身后。这可能是因为他们自己现在已经无足轻重，也可能是因为他们已经被定义为‘国家公务员’或者国家人的器官。法律就是在失去人格化的过程中发展起来的。人们最终符合逻辑的要求，彻底终止个人的统治，转为法律的统治。”［53］第二，法律权威需要借助良法和真理的“合法性”。制定法律的是权威而非真理。一方面，法律需依附于权力;另一方面，与权力相比，真理可能是更高的权威。就像江平教授所言，其一生只向真理低头①当然，江平教授的原意并非阐述法律与真理的关系，本文在此只是借用，并无意分析江平教授这句话的本意。特此注明以免误解。。当人们向真理低头的时候，法律的权威也就失去了绝对性。法律要获得权威需要权力者发号施令，法律借助权力成了尘世万能的“神”，也具有了神圣性，在这里，法律本身的正确性是不重要的。这实际上是一对矛盾。法律越来越具体，真理却越来越空洞，人们在真理问题上无法达成共识。在法治社会中，真理对知识的探寻有积极的引导意义，但在调整人们行为方面却功能萎缩。现在有一种研究风气，期望把法律也当成真理进行研究，这样人们对法律的认识虽然越来越接近真相，但法律在人们对所谓真理的探究后却越来越没有权威。在各种关于真相的争辩中，法律的规范作用在减少。实际上法律并不代表真理，福柯认为:“法律既非权力的真理，也不是权力不在场之证明，它是权力的一种工具，此一工具一度呈现复杂，而有所偏颇之表现。”［54］福柯这种带有真相意义的揭示，不会增大人们对法治的信任，反而会助长权力进一步疯狂。

在福柯之后，人们对规则和程序能否限制权力的疑问与日俱增。司法独立、法官独立好像也不能在根本上限制权力。在一些批判法学者、法律社会学者的笔下似乎一切法治举动都隐含着权力的不良动机，法治并不能解决社会矛盾。在甄别各种法学观点的时候，我们需要注意到，理论中关于什么是对社会有益的看法，会在一定程度上影响法官的裁判。法官能否真的中立、自治是一回事，但有没有这种姿态是另一回事。尽管法官中立在绝对意义上很难有一个明确的界定，但我们必须清楚形式法治的姿态十分重要，没有这种姿态，更难有法治理想的实现。“法律创造出有原则的、不可随意变更的，甚至有些绝对化的非交换性信任，这对市场交换行为者的判断和选择有极其重要的意义。从当代中国的现实来看，秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先;在人际关系之前或之上确立的法治观，即使并非完全没有，也是非常脆弱的。”［49］人们并不是不知法，而是更愿意“按照自己对公正的理解借助国家权力的广泛影响来随便解释规则，按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度。一切皆取决于特殊意义的交换信任。这就造成了法律体系本身的不和谐、充满内在矛盾，缺乏时效”［55］。司法独立远不只是一个结构上的问题，文化心理对此的认同可能起着更为重要的作用。西方社会庄严的司法礼仪会增加法官的威严与独立性，但法官的贪腐会使人们失去对司法的信任。“法律应当成为人格化的民众意志进行统治，应当限制君主统治、保护人民，同时保证法律内的一致性。他睁开的双眼在金字塔顶端注视着善与恶。狮子和羔羊应该和平共处。”［56］这是一种对法治理想化的追求。它表达了市民阶层对法治国的期待，而没有看到人思维的复杂性以及法律自身的缺陷。以法官为例，他们是自治的吗?尽管法官口口声声说他们是在根据法律进行思考，但他们也不得不承认法律外因素对裁判的影响。“事实上法官大多数时间决定寻找更好的‘法律’依据，或者寻找更能说服人的论据。然而，这个决定是由社会决定的。……‘法律’之外的事实让法官(有意或无意地)感受到一个案件应该诉诸某个东西，而不是简单地遵守‘规则’或严守‘先例’。”［57］权力与人的智慧、欲望密切关联。但在福柯看来，权力并非都是对大众的压迫、宰制，权力既有负面的也有正面的作用。权力无处不在，其出现面目是多层的，具有多样性［58］。权力确实有如此这般的景象，但是，法治还是能在一定程度上对权力的行使进行规制，毕竟，后现代主义对法治真相的揭示也只是真相的一面。

法治就是运用法律塑造政治格局。法治通过确定规则、公开的程序限制权力的任意行使，这意味着“‘法律的眼睛’不仅注视着公民们，也注视着适用法律的政治家、公务员、法官和警察。因此公民们的任务也是向国家及其工作人员投去警惕的目光”［59］。法律要约束所有的人，但对法治来说主要是约束权力，一是基于规则与程序的约束，二是公民运用法律以警惕的眼光约束权力的任意行使。法律的眼睛就是公民的眼睛①法律与眼睛的关系至少有两种说法。在希腊神话中，为了实现正义、公平，法律女神的双眼是被蒙住的。而在这里法律的双眼是睁开的。这是对法治不同的隐喻和修饰。，要解决公民与国家之间关系的困局。法律的眼睛成为法之客观性的象征，与强权和宽恕的双重主观性相对［60］。法律的眼睛在欧洲似乎也出现过问题，在某一个历史时期成了警察的眼睛，成为警察依法治理的工具，被用以检查公民是否遵守法律。欧洲特定时期警察法治的观点，目前在中国还是主流的思想，人们还没有把法治的核心转向对权力的限制。权利和权力都是有边界的，限制公共权力的行使是法治的一部分。谁也不能否认公民遵守法律的重要性，这是法治的应有之义，但是，在今天存在普遍违法现象的情况下，法治的核心要义就变成了权力应该首先接受法律的约束。以权力接受法律的制约，并在此基础上惩治违法现象，而不是选择性执法。警察式的法律眼睛与公民的法律眼睛是对视和相互监控的。当然，法律的眼睛也并非都是用于监控的，还存在有仁慈的、威慑的、正义的眼睛，因而我们必须像对待眼睛一样爱护法律。对于法律不能只解构它，还必须运用它，把法律作为修辞与把法律作为眼睛，叙述和比喻的都是法律的功能发挥。然而，我们还必须注意到，法律的眼睛虽然有正义的一面，但有时候见到黄金就可能失明，甚至故意闭着眼睛。我们还应该看到，在我国法律的眼睛有时候是专注的，只看到了权力管理的范围，只注意民众违法的事实，而对自己选择性执法的现实视而不见。此时，它的仁慈不见了，只剩下了监控的功能。在法治理想之下，权力在人民面前应该是谦逊的，而这种谦逊来自人们对权利的捍卫、权力的分立和法治的约束。“我们应该学习美国政府在美国人民面前的谦逊。如果真要在国际事务中有所作为，我们首先必须让权力在人民面前失去傲慢。”［61］法律规范与法律价值之间存在一种相互保障的关系，法律在保护权利的时候也必须借助权力，法律在保障自由的同时也会使人们失去某些自由。

席勒警告我们，权力的拥有者必须小心革命者的自助救济。如果民众要自己解放自己，那么法治就会走向毁灭。

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