许伟 王岩 魏文博

虽然我国刑法对行贿罪和受贿罪都予以明确规定，然而在司法实践中，普遍存在着重受贿罪轻行贿罪的现象。在当前党的“十八大”要求坚决反对腐败、科学有效地防治腐败的新形势下，有必要对该问题进行研究和探讨。

一、重受贿轻行贿的司法现象

据统计①，2007 -2012年间北京检察机关立案侦查涉嫌贿赂犯罪（包括受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪）的案件809件（索贿276件），其中涉嫌行贿罪291件、涉嫌单位行贿罪190件。809件涉嫌受贿的案件中移送起诉655件，起诉率为81%；291件涉嫌行贿的案件中移送起诉198件，起诉率为68%。截至2012年底，受贿罪做出判决342件，4件免于刑事处分，110件被判处缓刑，缓刑适用率为32%；行贿罪做出判决92件，7件免于刑事处分，52件被判处缓刑，缓刑适用率达61%。数据反映出，不仅行贿罪与受贿罪受查处的数量相差悬殊，而且在对行贿罪追究刑事责任时，缓刑适用率较高。

二、对行贿罪惩治力度不足的原因探析

1.刑事立法对行贿罪刑事责任的规定较为轻缓

导致司法实践中重受贿轻行贿的原因首先源于立法上对行贿罪刑事责任的规定较受贿罪轻，易给司法人员释放一种错误的“信号”：对受贿罪要严厉查处，对行贿罪可以从轻处罚。并且，立法有些规定不完善，限制了实践中对行贿罪的打击范围。

一是行贿罪和受贿罪的入罪标准和量刑幅度不同。依据我国刑法和相关司法解释的规定，行贿罪的起刑点是10000元，受贿罪是5000元；在量刑上，对于“情节严重的”，行贿罪处“五年以上十年以下有期徒刑”，受贿罪处“七年以上十年以下有期徒刑”；此外，行贿罪没有死刑的规定，受贿罪的最高刑为死刑，等等。综上，刑法对于行贿罪的入罪标准较受贿罪高，量刑比受贿罪轻。

二是对具有自首情节的行贿人处罚较轻。刑法第三百九十条规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”而对受贿人的自首情节没有特殊规定。这意味着行贿人愿意作证受贿人的犯罪事实，可以免除处罚，而受贿人即使交代了犯罪事实也不会得到法律赦免，可见法律对具有自首情节的行贿人处罚较受贿人轻缓。

三是“为谋取不正当利益”②的规定缩小了行贿罪的处罚范围。该条规定考虑了行贿人的主观恶性大小，不主张对为谋取正当利益而不得已行贿的行为判处刑罚。但是按照刑法学教授张明楷的观点，即使行为人为了谋取正当利益，向国家工作人员行贿，也属于钱权交易行为。③这种不得已的行贿行为只要没有达到被胁迫的程度，就是采取了一种不正当的程序来谋取所谓的“正当利益”。如果对此不予科刑，那么就会造成法律上允许为了正当利益而行贿的后果。因此，“为谋取不正当利益”的规定不仅易对何为不正当利益产生歧义，而且限制了对行贿罪的打击范围。

2.刑事司法活动影响行贿罪的处罚

刑事司法活动虽然受制于立法的规定，但不是对立法的机械翻版，某件事实是否认定为犯罪需要司法人员在深入领会法律精神，严格把握法律事实的基础上进行主观判断，对犯罪进行再定义。④就惩治行贿罪而言，如对“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的”，法律规定“可以减轻或者免除处罚”而不是“应当减轻或者免除”，是否减免需要司法人员来判断。在这一过程中，司法人员对刑事政策的理解、对行贿罪的认识以及对侦查策略的考虑等都会成为影响行贿罪立案、追究的重要因素。

由于当前的侦查技术水平有限，加之贿赂犯罪具有较强的隐蔽性等原因，致使侦查人员在很大程度上仍需依赖行贿人的口供获取犯罪事实。侦查人员心有顾虑，如果严格打击行贿犯罪有可能影响行贿人主动作证，最终影响案件的查证。于是，侦查机关通过对行贿人从轻处罚甚至不处罚来获取行贿人的积极配合。多年来，这种做法已经成为侦查贿赂犯罪特有的策略。笔者认为，在侦查水平有限的客观情况下，通过对行贿罪的适度让步分化瓦解贿赂犯罪同盟，便于更有力地打击受贿罪，这可以理解为时代背景下的权宜之计。但是从长远来看，这种形势政策有很明显的副作用：虽然从表面上看有利于遏制受贿罪，但纵容了行贿罪，随着行贿罪的猖獗必然引发受贿罪的蔓延。司法实践中对行贿罪的查处过于宽缓不仅不能有效的遏制腐败，最终还会损害法律的威严和执法的公信力。

3.社会公众对行贿行为过于容忍

“人情社会”是我们民族的性格特征。可以说自古以来中国人的许多社会关系都是靠着隐性的“人情”来调节和处理。人们普遍不信赖法律规则，认为依法办事不如靠“关系”更稳妥。发展至今日，行贿行为已经演变成一种潜规则，几乎充斥了各行各业。老百姓一边基于正直感对贿赂现象普遍持痛恨态度，一边又积极融入人情社会为自己谋取利益。受到社会环境以及自身利益的影响，公众对行贿行为的“习惯”、“模仿”使之逐步丧失了正直感，对行贿行为的危害性认识不足，表现出过度的容忍和屈从。

三、严厉惩治行贿罪的意义

1.严厉惩治行贿罪有利于减少和抑制贿赂犯罪的发生

一是刑法理论通说认为，行贿罪与受贿罪属于对合犯。“对合犯，是指因处于相互对应位置的双方的对应行为配合而构成的犯罪。”⑤通常情况下，行贿与受贿作为给予方和收受方，是处于对应位置的双方，缺少了一方，犯罪就无法实施。行贿人的目的是利用受贿人的职权获取某种利益，是“以钱换利”，受贿人是利用职权为他人谋取利益，从中收受或索取他人财物，是“以权换利”。尽管双方位置对立，但是就对合行为而言，犯罪行为得以完成，必须以对方的行为配合为条件，即行为相互配合，相互依存，一方的行为是另一方的行为的基础和前提。如果行贿行为被拒绝，受贿罪就无法成立。按照张明楷教授的观点，虽然仅成立受贿罪而不成立行贿罪的现象存在，如索贿，但是行贿罪和受贿罪属于对向犯，在通常情况下，双方的行为均成立犯罪。司法机关不能仅处罚其中一方。不能因为行贿人如实交代了行贿事实配合司法机关追查受贿行为，就将行贿行为认定为无罪。⑥如果受贿人索贿，这种情况下应当对行贿行为规定较轻的刑事责任。但除此之外，如果行贿人为了一定的目的，主动向他人行贿，则是一种收买国家工作人员的投机取巧行为。此种情形下，行贿和受贿是一种对合行为，对行贿行为予以放纵，无疑是加大了对受贿行为的刺激和引诱，不利于抑制贿赂犯罪的发生。

二是按照美国芝加哥大学加里·S·贝克教授提出的犯罪经济学理论，假定每一个行为人都是谋求自我利益极大化的理性主体，是自我利益的最佳判断者，能够在各种不同的机会面前做出实现自己利益最大化的选择，那么犯罪也是行为人经过理性判断后作出的决策。犯罪人决定是否犯罪时会从风险和成本的角度予以考量。当风险和成本小于通过犯罪所获得的利益时，就会选择犯罪。反之，就会放弃犯罪。如果行贿给行为人带来了很高的回报，而其犯罪行为没有受到法律追究，那么行贿的风险就很低，行贿人对行贿犯罪的畏惧心理就会减弱，再次犯罪的可能性就会增强，并且会对其他社会成员产生示范效应。因此，从抑制犯罪的角度讲，必须对行贿罪依法查处并加大惩处力度，才能减少和抑制行为人行贿的冲动。行贿行为减少了，受贿犯罪的数量必然有所降低。

三是严厉惩治行贿罪是应对当前贿赂犯罪高发态势的迫切需要。通过对2007-2012年北京检察机关立案侦查的职务犯罪案件（当年度检察机关立案侦查的涉嫌刑法分则第八章规定的贪污贿赂案件）进行统计可知，贿赂犯罪呈现高发态势。自2007年以来，贿赂犯罪整体上呈现出增长趋势，其在职务犯罪中所占的比例高于贪污罪，最高达到64.2%，成为职务犯罪最为集中的罪名。由于国家机关、国有企事业单位的财务管理制度日益规范，利用管理漏洞贪污公款的空间逐渐缩小，发生贪污罪的几率不会大幅上升，近年来该罪名在职务犯罪中所占的比例维持在25%-42%之间。与此同时，基于当前很多资源配置还没有完全交给市场，政府在市场资源配置中依然具有决定性的主导权，在缺乏权力约束机制、政府官员自由裁量权较大等原因的影响下，利用权力换取金钱、利益的空间较大，容易滋生贿赂犯罪，并且在短时期内这种现象难以根治，贿赂犯罪将维持高发态势。

面对贿赂犯罪持续高发的态势，近年来，最高人民法院、最高人民检察院陆续下发了《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》、《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对打击行贿犯罪重要性的认识逐步增强，对行贿罪的打击力度日益增大，这是应对当前贿赂犯罪高发态势的迫切需要。

2.严厉惩治行贿罪是遵循罪行相当原则的要求

我国刑法第五条规定了罪刑相当原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”按照该原则，行贿人承担的刑事责任应当与犯罪构成事实的性质和社会危害性相适应，而立法中对行贿罪刑事责任的规定较为轻缓，司法实践中对行贿罪的立案数量偏低、缓刑适用率偏高等不符合罪行相当原则。

一是罪刑相当原则要求法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡。刑法理论通说认为，受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动、国家工作人员职务行为的廉洁性，其法益侵害程度比行贿罪更为严重。笔者对此持否定态度。行贿行为以财物换取职权便利，同样侵犯了国家机关正常的管理活动和职务行为的廉洁性，具有严重的危害后果。首先是干扰和破坏了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动。行贿人不遵守正规的办事程序，用财物腐蚀、收买国家工作人员，获取个人私利，即使获取的是正当利益，以行贿的方式来增加胜出的筹码，有可能导致越来越多的人通过正当途径难以获得其正当利益，这不仅破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且是对国家机关正常管理秩序的严重损害。其次是败坏社会风气。行贿行为从某种意义上讲，是一种“投机”行为，它绕开了公平竞争的法则，以收买的方式实现个人的目的。这种投机行为一旦成功不仅会加剧行为人的投机心理，而且会令他人产生强烈的效仿追逐心理。若不及时遏制，久而久之，公众道德被逐渐蚕食，腐败风气则日益严重。基于行贿罪严重的客观危害性，应规定行贿罪与受贿罪对等的刑事责任。

二是罪刑相当原则要求刑罚具有确定性和必然性。贝卡利亚认为，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”⑦大量的犯罪学调查显示，对于贪污贿赂分子来说，要害不在于判多少年的刑罚或者是否判处死刑，而在于送上法庭的可能性有多大，他们对判刑可能性的关注远胜于对判刑轻重的关注。⑧由此可见，使行贿人承担应有的刑事责任，是遵循罪行相当原则的要求。

三是罪刑相当原则是在不超出罪刑程度的前提下，根据犯罪预防的必要性大小判处刑罚。⑨刑罚的目的是预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。具体到行贿罪而言，如果对行贿罪的刑罚过于宽缓，不利于抑制行贿人再次犯罪，也不利于预防其他人实施行贿罪，同时难以支持、鼓励一般人与行贿罪做斗争。因此要加大对行贿罪的惩治力度，使罪刑相适应。

四、加大对行贿罪惩治力度的若干建议

1.规定行贿罪与受贿罪对等的刑事责任

如果不改变立法对行贿罪的规定过于宽缓的现状，公民本可以通过合法途径解决的很多事情就会因为法律的宽容而采取更为便捷的行贿手段去解决，这将危害社会主义市场经济秩序和国家机关等单位的正常活动。因此，首先须完善刑事立法，加大对行贿罪的惩治力度。

一是统一入罪标准和量刑规定。在香港，无论行贿与受贿犯罪，法定刑基本上一致。法国刑法典对行贿罪和受贿罪规定的刑罚也完全相同。美国《联邦贿赂法》第201条（b）（1）、（2）规定，“对于贿赂罪，无论行贿人还是受贿人都判处15年以下的监禁。”相比之下，我国刑法在入罪标准和量刑规定上，行贿罪较受贿罪要轻。笔者认为，经过前述分析可知，行贿行为与受贿行为二者紧密联系，危害性相当，应该对二者规定相同的刑事责任，尤其在当前贿赂犯罪高发的形势下，如此规定可以提高司法人员对行贿罪的认识，更有力地打击行贿、受贿犯罪。

二是取消“免除处罚”的规定。由于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”这一规定的适用，在侦查阶段有时会变相为：行贿人只要如实供述罪行，通过行贿人的口供获取行贿受贿的线索，达到有效打击受贿犯罪的结果，司法人员则对行贿人的罪行不予追究。因此，笔者建议取消该规定，同时适用刑罚总则中关于自首的规定。即“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。这样一来，不再为司法机关放松对行贿罪的查处提供法律依据。

三是修改“为谋取不正当利益”的规定。我国刑法规定行贿罪以行为人主观上为谋取不正当利益为成立要件，而从其他地区和国家有关立法例来看均没有此规定。香港《防止贿赂条例》第4条至第9条规定的行贿犯罪没有以这一目的为要件；美国《反海外腐败法》将主观目的限制在诱导官员滥用或偏离其职责上；《联合国反腐败公约》第15条对行贿罪的规定也未考虑行贿人行贿的目的。笔者认为，行贿人谋取的利益正当与否，只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同，并不影响对行贿罪本质的认定。即使为了谋取正当利益，法律也不允许采取行贿的手段，这属于程序的不正当，依然构成行贿罪。“为了谋取不正当利益”的规定容易引起歧义，需要复杂、详细的解释何为“不正当利益”，而取消该规定不影响对行贿罪的认定，建议取消。

四是增设罚金刑。我国刑法对行贿罪的法定刑主要采用了自由刑，仅针对“情节特别严重的”可以“并处没收财产”，没有规定罚金刑（单位行贿罪规定了罚金刑）。世界各主要国家的刑法普遍规定了对行贿罪适用罚金刑。香港地区对行贿犯罪广泛适用罚金刑，只要构成行贿犯罪，就并处罚金。美国也规定了罚金刑，可以独立适用或者附加适用。根据《联邦贿赂法》第201条规定，贿赂罪的当事人可以被判处相当于有价物3倍的罚金。此外，根据加罗法洛《犯罪学》的观点，对于“贪心的罪犯”，应该“强制他向国家缴纳罚金和向受害当事人支付赔偿金”。“如果使这种罪犯的贪心彻底落空，迫使他认识到：为了自己的利益，正直才是上策，那么，他将不再重复他的缺点。”⑩笔者认为，对于行贿罪这种图利型犯罪，在其刑罚种类中应增设罚金刑，规定为“可以并处罚金”。

2.提升司法人员依法惩治贿赂犯罪的能力

司法机关工作人员首先要解决认识问题，打击犯罪和预防犯罪哪个更重要。在反腐败战略的选择中，是多查处几个受贿大要案，还是通过严厉打击行贿罪遏制贿赂罪的发生。刑罚的最终目的是预防犯罪，预防犯罪优于惩治犯罪才是反腐败战略的明智选择。明确了这一前提，侦查人员应改变过去重受贿轻行贿的思想认识，摒弃通过对行贿罪的宽容来换取证词查证受贿案件的侦查思路，把行贿与受贿作为贿赂案的整体予以惩治，通过严厉惩治行贿罪遏制贿赂罪的发生。

为了改变和减少司法机关通过放松对行贿人的处罚来获取侦破受贿罪的口供这一现状，客观上必须解决当前检察机关侦查手段单一、侦查技术水平有限的难题。刑事诉讼法修改后对于重大贿赂犯罪规定了一些新的侦查措施，如增设了技术侦察措施。该法第一百四十八条规定，“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件……根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施，按照规定交有关机关执行。”又比如规定了对于“特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。这些规定虽然仅针对特别重大贿赂犯罪，并且有严格的审批程序，但是对侦查人员掌握更丰富的侦查手段、提高侦查技术提供了法律依据。侦查人员应最大限度地利用法律赋予的侦查手段，逐步减少对行贿人口供的依赖。

3.获得公众对严惩行贿罪的认同、支持与参与

社会公众对行贿罪的理性认识是惩治行贿罪的民众基础，这一基础不牢固或缺乏将导致对行贿罪惩治的功败垂成。因此，获得社会公众对于行贿罪治理的认同、支持和参与对遏制贿赂犯罪至关重要。

首先，应提高公众对行贿罪的认知程度。增强社会大众对行贿罪危害性的认识，使人们认识到行贿、受贿行为是一种钱权交易行为，行贿人通过与受贿人串通勾结获取自身利益，是对国家、集体、他人利益的损害。受贿行为的危害性有多大，行贿行为的危害性就有多大。行贿行为不仅腐蚀国家干部队伍、破坏公共管理的正常秩序和社会公平机制，而且败坏社会道德风气，具有严重的危害性。应使人们认识到行贿行为与受贿行为一样可耻，是违法犯罪行为，必须严厉打击。与此同时，要使人们能够区分行贿犯罪与人际交往中礼尚往来的正常馈赠行为，避免用“人情”来掩盖行贿犯罪的事实，从而蒙蔽人们对行贿罪本质的认知。

其次，获得社会公众对于严惩行贿罪的支持与参与。由于惩治行贿罪具有高度复杂性和广泛影响性，治理行贿罪的主体并非仅是国家责任，所有公民都有责任参与对行贿罪的控制。但是，基于人们长期以来受“人情社会”的影响，短时期内在社会上形成严惩行贿的社会监督和评价体系必然有极大的难度，因此需要进行社会心理调适。一是加强理论研究和论证，为新制度的运行提供理论指导；二是加强法治宣传和舆论引导，增强公众的法律认知，提升公众的法治意识，为严惩行贿罪创建良好的舆论环境。比如运用讲座、电视、报纸、网络等形式进行宣传、教育，为潜在的行贿人敲响警钟，达到预防行贿罪的目的。三是鼓励公民参与和公民监督，鼓励公民积极举报行贿、受贿行为。

五、结语

行贿罪和受贿罪作为对合犯，是一对畸形的连体病毒，任何重视一方而忽视另一方的反腐策略都不足以打击和遏制贿赂犯罪。减少和遏制贿赂犯罪不仅需要严厉惩治受贿罪，同样必须严厉惩治行贿罪。

（作者单位：北京市西城区人民检察院）

编辑：刘雁君 nina_lyj@sina.com