摘 要：随着公司机关的权力分配由过去的股东大会中心主义转变为董事会中心主义，董事的义务标准也经历了一个从低到高的变化过程，在英美法系国家中董事义务还经历了从判例法到公司法典直接确定其行为标准的过程。现代公司董事会中心主义特点使董事會拥有越来越大的权力， 董事会的职务行为对公司及其利益关系人影响甚巨， 股东对董事带来公司利润飞跃的期待又与日俱增， 其结果就是股东对董事在执行职务时所负有的注意义务提出了更高的要求。

关键词：公司法；董事；注意义务

1 公司董事注意义务的一般考察

1.1 公司董事注意义务的含义

公司董事注意义务（ duty of care）起源于英美法系普通法判例中引申出来的法律原则，董事的注意义务，是指董事在管理公司事务的过程中负有运用自己的知识、经验、勤勉和技能并且达到法律所要求的程度的义务。这里的前提是董事在履行公司分配的职责时首先应当本着诚实信用的原则，在这个大原则之下应尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。

1.2 注意义务的判断标准

（1）主观标准。该标准确立于英国1975年城市公平火险公司确认之诉。该标准适用于不具有某种专业资格和经验的非执行董事。根据该标准，相关董事只有在尽了自己最大努力的情况下，才被视为达到了合理的注意程度；即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务，其是否符合董事职位的要求在所不问。在这种标准下，以“个人所拥有的能力”为出发，只要董事充分发挥了个人能力，就算履行了注意义务，这无疑“迁就了庸才董事”，不利于董事努力提高自己的业务水平，阻碍了董事管理公司的积极性。

（2）客观标准。该标准确立与1977年道彻斯坦诉斯宾坦一案。该标准适用于执行董事以及具有所涉事务专业资格或者经验的非执行董事。根据该标准，董事只有达到具有同类专业水平或经验的专业人员应当达到的注意程度，才被视为尽到了合理的注意，该标准确立于Dorchester Finance Co.Ltd.v. Stebbing 案。这一判断标准主要被德国法和日本法所采用。

（3）主客观相结合的标准。主客观相结合的标准是指判断董事的注意义务的履行情况，原则上采取客观标准，即以董事是否尽到与该董事相似地位的人所应有的注意程度为标准，但如果某一董事的知识经验和资格明显高于此标准时，则采取主观标准，即以该董事是否尽到了他所实际拥有的能力和技能作为衡量标准。1986年英国《破产法》第214条第4款即采取主客观相结合的双重标准来确定董事在公司破产清算过程中的注意义务。20世纪80年代开始，英美国家公司的一些董事滥用管理权力，冒险扩张投资公司，导致大量倒闭，公司负债累累，严重损害了公司和公司股东的利益。于是，英国普通法出现了董事注意义务的标准客观化的趋势，早期的多尔切斯特财务公司诉斯特宾案，体现了强化董事责任的客观检验的标准。即开始采用主观标准和客观标准双重标准。

2 我国《公司法》对董事义务规定的不足

2.1 对董事注意义务规定的缺失

2005年修改的《公司法》增设董事的“勤勉义务”，有关该义务的规定集中体现在《公司法》第148与149条中。从法条中我们可以注意到，尽管法律对董事的勤勉义务进行了法定化，但是对于该义务的含义以及具体判定标准并未做出界定。有学者便认为董事勤勉义务的含义就是注意义务，实为一种含义的两种不同表述形式，笔者却不认同将勤勉义务等同于注意义务。注意义务的范围明显大于勤勉义务。

勤勉义务的关键在于“勤勉”二字，其含义是董事对公司负有勤于管理，持续关注公司经营状况、财务状况，积极、谨慎履行职责，尽力提高公司效益的义务。而注意义务不仅包含对董事勤勉的要求，还需要与其阅历相当的被合理预期的谨慎、与智能相称的技能等。以此来看，勤勉义务是注意义务的一个方面或者说是一项具体化与类型化的内容，而非注意义务的全部，它不能完全涵盖和准确表达法律对董事注意义务的要求。

2.2 缺乏司法审查标准

我国公司法继承了大陆法系立法的抽象性，因此在注意义务的规定上仅仅是一个宣告性的条款，即宣告董事须负有注意义务，然而注意义务究竟要注意哪些方面、注意到何种程度才算履行了该义务；究竟在什么样的情况下董事才要承担责任，却并没有了下文。《公司法》并没有像对待忠实义务那样对忠实义务进行详尽的列举性规定。这将导致司法实践中对该标准认定的不一致，导致法律适用、司法执行上的困难。

2.3 缺乏完整的责任制度

《公司法》第十二章是关于法律责任的规定，但在该章18个条款中却没有关于董事违反注意义务应承担责任的规定，而只是在第一百五十条规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。然而对于如何赔偿，谁来追偿等具体问题，《公司法》都未进行具体规定，这就使得相关责任制度缺乏完整性和可操作性。

3 董事注意义务与我国《公司法》的完善

3.1 确立判断标准

若要对董事的行为进行规制，在确立注意义务的应当同时确立注意义务的判断标准。根据我国当前公司的发展水平，具有较高经营能力和丰富知识、经验的董事不是很多，尚未形成一个职业管理者阶层，公司立法的目的应该是促进而不是阻碍有能力的人担任公司董事。因此，我国公司立法中关于董事注意义务的衡量标准应采取纯粹的客观标准，这既设置了一道底线，可以防止不合格的人充任董事，又不影响真正有能力的人接受董事职位，随着高水平董事的数量逐渐增多和相互影响，董事的行为标准也将逐步得以提高。另外，由于每一个公司的性质 规模 经营范围 管理结构以及每一名董事担任的具体职务都有所差别，加之在特定时期和地域范围内存在着公司因素之外的特殊情势 （如市场发育状况、管理执法水平等），这就决定了要制定出一种无需法院行使自由裁量权即能直接适用于任何案件的万能标准是不可能的。

3.2 明确追责主体

公司由股东出资建立，股东利益与公司利益息息相关，因此，当董事违反注意义务对公司利益造成損害时，公司股东可以作为追责主体追究董事的责任。另外，公司债权人在满足一定条件时也享有对相关董事追责的权利。若股东怠于行使自己的诉权，迟迟不追究有过错董事的民事责任，使得债权人债权有未能尽可能多的清偿之虞。那么在此时根据代位权理论，债权人应该也有权对董事提起代位权之诉。因为董事对公司负有的信托义务是一种法定义务，因而违信责任实际上是侵权责任在公司法上的特殊体现和具体运用。在此意义上，董事违反信托义务所发生的侵权责任并没有什么不同，也是属于债的发生原因之一。

3.3 增设免责事由——确立经营判断原则

经营判断原则，或称商业判断原则，实际上是对董事对利益的一种保护机制，它鼓励董事勇于决策，免受股东对董事以违反董事义务而进行的肆意攻击，进而促进经济的良性发展。由于注意义务标准的提高，公司董事难免因合理的过失被指控违反注意义务，因而导入经营判断原则就成为董事免于合理性经营失误而承担责任的一项法律原则。经营判断原则作为对注意义务的补充，在董事会合议体进行经营判断时，尽管某个董事的行为违反了注意义务的标准，董事会可以主张经营判断原则保护。在董事依据公司章程或股东会议决议行使经营判断决策权时，亦应做同一解释。但若有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失，则不应适用经营判断原则。因此，董事主张经营判断原则的保护需具备四个条件：一是董事行为只限于经营判断的场合；二是遵守了忠实义务，经营判断中不存在个人利益与公司利益间的冲突；三是董事有充分理由认为其经营判断最合乎公司利益；四是董事在经营判断时不存有重大过失。

4 总结

现代公司董事会中心主义特点使董事会拥有越来越大的权力， 董事会的职务行为对公司及其利益关系人影响甚巨，对公司董事的行为进行一定约束实属必要。然而，目前我国《公司法》对董事注意义务的规定十分不完善，综合我国实际情况，建议从确立判断标准、明确追责主体、确立经营判断原则等方面入手完善《公司法》在董事注意义务方面的缺漏之处。

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作者简介

王赛赛，（1989- ）西南政法大学经济法学院研究生，研究方向为：金融法、企业法、竞争法等。