马韶

摘 要：一个普普通通的人性贪婪，人心对欲望的追求，却被演绎出一桩刑事案件，由于其特殊的背景及中国转型期，加上媒体的大肆的报道，中国金融业的垄断地位，曾引起社会界、法律界普遍关注的许霆案最后以有期徒刑五年告终。本文以法社会学为观测点，试图分析揣摩其背后的法理及社会利益的均衡，以利益平衡，政治、法律、社会三个效果的统一上阐述本案背后的法社会学原理。

关键词：法社会学；利益平衡；利益冲突；社会效果；道德；法治

1 案件介绍

2006年4月21日晚上10时许，许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。许霆发现，取出人民币1000元后，银行卡账户里只被扣1元。随后，许霆先后取款多达171笔，合计人民币17.5万元。2007年4月24日，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。同年12月，许霆案经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的173826元。许霆不服提起上诉。

2 利益平衡

行政法中讲信赖保护、民法中讲善意取得、刑法中讲罪刑法定，其本质都是对利益的保护。具体到本案，需要平衡的主要是人性对贪欲本能的反应和盗窃罪所侵犯的法益——公私财产的保护。在本案两种利益和价值观面前，法官们首先应该遵守人们的本能及人们的贪婪欲望下驱使下的本能结果，或者说尊重大多数人们的选择和行为取向，在平衡利益关系中，我们更应该去遵守人们大众的做法和容忍的态度，法律的社会化应该更多为以后立法、司法作为基点或者指引标。

孟德斯鸠说“自由是做法律允许的一切事情的权利。如果一个公民能做一个法律所禁止的事情，他就不在有自由，因为其他人同样有这种权利。”法律的现实价值应该适当向防止公权力的膨胀、遵守大数人的行为准则以及不为难大众的方面倾倒。不当得利和盗窃罪，一个属于私法上的概念，一个属于公法上的概念，但并非所有的行为都要用刑罚进行规制，我们要宽容私法上的民，限制公法中的刑。虽然有些行为不被人们的道德所认可，也不至于动用刑法的手段去约束，加以限制。具体到二者之间何为优先，具体到个案才可以分析。就本案而谈，金钱对人们的诱惑不仅仅是许霆一人，这是人们对金钱财富本能化的一种驱使，不能讲谁对谁非，即使有错，笔者认为也是ATM机的错。既然大数人面对诸类情况都会作出大致一样的选择，可以说已被人们所默许，如果这样的情况就对于进行法的非难，往深处说也在处罚着大众的心理。法从制定到实施不应该是对付人们的。一部良好的法律应该是大多数人按照其既定的行为模式可以做到的，而针对本案适用民法中的不当得利更能体现社会的基本秩序和社会稳定以及符合人们的真实愿望，在本案理应受到法律最优先的保护。有学者提倡民法、行政法及经济法是刑法的前置法，贺卫方先生就此案发表其自身的看法时说，如果能用民法解决，则最好不要动用刑法。

其次，在私法领域，人们可以灵活的最大限度的实现自己的意思自治，而公法中的刑法只能是罪与非罪的博弈较量。正确制定一个公法和私法的平衡点是法官酌情考虑的，我们既不能为了社会稳定也去牺牲公法中的“刑”，也不能为了追求社会犯罪的打击而摒弃私法中的“民”，这也是法官最基本的法律识别判断，只是在追求惩罚犯罪的同时授权法官进行一些灵活性的处理，多数人的换位判断，更大有利减少司法成本及权力的膨胀，减少社会的风险。此时立法者可以找到二者的平衡点，利用平衡器的平衡二者的尺度。

苏力先生以法律多元的视角从社会、法律微观运动过程考察司法实践中国家法与民间法的互动，从一定程度上摒弃了国家法和民间法的二元对立的逻辑错误。社会秩序的建立应该是通过司法实践、民众的法意识、国家认同意识、纠纷及其解决机制等实践环节，讲国家权利与民间社会关系融合其中的不断再生产的过程。

3 道德标准

首先，法律应该是确定的和可操作的，一个案件到了法官手里，第一要考虑怎样适用和解释法律，在大陆法系一般推理以三段论的模式，一种固守的法律推理的方法，不应当考虑情感、思想、道德以及公众的舆论。然而既然宪法赋予了人民监督的权利机制，报社真实报道的权利，道德以及舆论不可能不被法官所吸收。道德、习惯、舆论之所以能进入到司法程序之中，他们本身在一定程度上成为法院审判一些案件的渊源（刑事案件除外）。另一方面，从司法民主性的要求看，法律人的专业性思维并非不能与民众的常识相互沟通和交流，民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有的要求。一个真实案件的审判乃至一个有效的判决不能在阳光下进行，就会滋生腐败的土壤。有民众的认可并不意味着必然存在着违法的行为，也不意味着存在合法的行为，但至少被民众接受的、民众认可的审判在现代法治讲究政治、社会、法律效果三者统一的背景下并不是件坏事。

人民代表大会的存在、立法的民主性、公众参与，其目的也是为了创制一个尽可能符合大数人利益与要求的良法，创制出一个合法合理的法律规制。这样才具有一个多数人的价值追求，符合人们的愿望，才会具有一定的可操作性，这类的法律也可以被更好的实施，更好的去保障。法律如果失去可操作性或者说要求自己的国民去做达不到的事情，也就失去了法的基本属性。法律讲究公平和正义的价值，其本质也是要求符合人们的道德水准与普遍认识。英美法国家注重陪审制度，其目的就是防止法律人的僵化思维，让陪审团去审法律事实更能符合多数人的行为准则、默许的秩序。因此民众的认识、民众的价值观和法律适用的结果三者应当是相当的，如果大相径庭的三者关系至少不是一个良法，有悖于法的可预测性。

没有一个道德标准为依据的法律至少不能被民众所接受，比如南京的“彭宇案”、天津的“许云鹤案”、郑州的“李凯强案” 其实并不是我们的社会怎么了，是这些类似的案子一次次再冲击着我们的道德底线，法律作为社会规范的一种，无形地在用法的教育作用无形感化着、指引人们去生活生产。见死不救、助人为乐二个相反的词语，法律作为上层建筑，调节社会职能的规范之一，有一个良好的法律、一个良好的司法判例却会影响着一个社会的风气和道德观。当然有学者称道德归道德，法律归法律，二者平行发挥自身的作用，殊不知他们也在偷换着概念，当法律与道德不能并肩而站，出现分歧时，笔者认为优先修正法律规则，至少道德是被人们所默许的。另一方面当法律规则出现法的局限性的时候，道德规范也就自然的彰显着自己的本色。

4 社会效果

法律人适用法律最直接的目的就是获得一个形式上的可预测性及实质上的正当性。法律不是媒体、舆论的产物，一个盲目追求法社会效果而去牺牲法的程序性和正当性的做法，至少是一种声张虚势、敷衍应付的态度。我们所说的法社会效果至少是一个适用法律规范得出来的判决被民众监督机制下的效果，也是检验法律机制价值以及功能的一种合理的结果。我们不能去牺牲法的确定性去迎合那些所谓的见风使舵、人云亦云的结果，这样的话，法律只是成为了一个玩物。我们看到的应该是人们对适法性和确法性的法律指引的效果。社会是对法适用的直接反馈者，那么法社会效果正是检验恶法的标准也是法治实现的标准。要使判决和社会效果高度的一致，不仅仅需要一个良好的体制更需要一个优秀的司法队伍。重中之重的是，我们还可以通过一系列的途径去了解和掌握社会的需求和运作的现状，哪些数据和标准更能反映法的社会效果，对这些数据加以分析得出结论。另外对这些数据判斷分析之后，可以为以后的法学研究与立法提供一定的参考资源，当然繁琐的分析过程的背后要有一些更加繁琐多样的调研与统计，从一推推数据中反映一些社会问题和法律问题，从一些具体的案例中抽象到一个具体的概括的过程要利用一些统计学和语言学的深度的提炼，只有这样才能更加贴近民声，相信不久的将来国家的法制会更加的法治化、规范化、更加理性处理政治、法律和社会三者的关系。

参考文献

[1][美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998.

[2][法]孟德斯鸠著《论法的精神》，商务印书馆1961年11月版，张雁深译.

[3]美]富勒：《法律的道德性》商务印书馆2005版

[4][英]F·A·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；

[5]苏力：法律规避和法律多元，作者论文集《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社