范凌杰

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

一、动产抵押制度存在的正当性

传统的大陆法系国家在制定民法典时,认为用动产进行抵押的时候没有合适的公示方法,第三人缺乏获悉动产抵押权存在的有效途径,容易导致当事人之间产生矛盾纠纷,因此,大陆法系各国都将抵押标的物严格限制为不动产,只有在不动产上才能设定抵押权。《法国民法典》第2119条明确规定:“不得就动产设定抵押权。”其后,1900年施行的《德国民法典》也放弃了动产抵押制度的立法化。因此,在担保物权方面,动产的交换价值只能体现在以转移占有为要件的质权以及在特定情况下发生的留置权。

然而,由于留置权属于法定担保物权,系依法律规定而发生,因此留置权的取得要件与意定担保物权相比较为严格。故而,留置权在民事生活中的运用受到了较多的限制,其在体现担保物权作为社会融资的法律手段方面与抵押权和质权相比是逊色的。可以说,留置权是一种被动的融资手段。一般情况下,作为债务人的法人或者是自然人也是不愿意看到留置权产生的。至于质权,其以转移占有为特征。质权的取得以出质人将质物交付给质权人占有为要件,如此一来,出质人将不能再使用质物,从而限制了这些动产使用价值的充分发挥。与此同时,质权人占有质物仅仅是为了预防债务人将来可能不履行债务这一情形,除此之外质物可能对质权人别无它用。而且,质权人应以善良管理人之注意,妥善保管质物,因保管不善致使质物损毁、灭失的,还要承担责任。从经济分析的角度来看,似乎质权实行的成本偏高,不仅动产的使用价值不能得到充分发挥,而且质权人还要对质物进行保管,承担善良管理人的责任。

因此,一方面由于上述两种担保物权在融资担保上的缺陷,另一方面因为社会情况的变化,工商企业在融资过程中对不转移动产占有的抵押制度展现出极大兴趣以及无限渴望,各国都在不同程度上突破传统抵押标的物的严格限制,允许在动产上建立不转移占有的抵押关系。法国在对动产与不动产进行分类时对纯粹的物理标准进行修正,提出不完全的物理标准,利用不动产附着物、物的代替、注册动产等方法将动产纳入抵押标的物的范畴,缓和了《法国民法典》中抵押制度与现代经济之间的紧张关系。[1]德国法主要是通过所有权保留和让与担保在判例法上的发展以更大限度地发挥动产担保的作用。[2](P314)随着企业设施的担保需求越来越大,日本根据昭和8年的农业动产信用法开始承认农业用动产上的抵押权。而且,战后根据汽车抵押法、飞机抵押法、建筑机械抵押法等法律,汽车、飞机、建筑机械等的抵押权也逐渐得到了承认。[3](P527)至此,大陆法系的主要国家或地区在民法典之外或通过单行立法确立动产抵押制度,或通过学说判例承认动产抵押。正如王泽鉴先生所指出的,“在比较法上我们可以看到市场经济越发达的国家,其动产担保制度越发达”。

我国大陆在1986年颁布的《民法通则》中没有区分抵押与质押,在1995年颁布的《担保法》中全面肯定了动产抵押制度。2007年施行的《物权法》延续了这一制度,体现为普通动产抵押和动产浮动抵押这两项制度,本文所讨论的是普通动产抵押。我国《担保法》及其司法解释、《物权法》 对动产抵押的规定较为笼统,导致实际生活中运用动产抵押制度时会有诸多问题产生,特别是动产抵押公示制度的实施。因为公示问题涉及抵押人、抵押权人和第三人对物的利用的扩张、抵押权人利益的保护和交易安全的保护之间利益的平衡,因此法律能否对上述问题提供精密的制度设计,关系当事人的利益甚巨。因此,笔者将尝试对动产抵押公示方式的选择、公示方式中存在的缺陷及其弥补进行分析。

二、动产抵押公示方式的选择

动产抵押以其不转移抵押物占有,并兼顾动产担保权能和用益权能而备受青睐。但是,也正是由于动产抵押权人不实际占有抵押物,动产抵押权缺乏公示表征,动产上已存在抵押权的事实在抵押人处分动产时很难为交易第三人所知悉,所以往往会发生抵押权人在实现抵押权时与第三人的权利相冲突的情形。因此,设计何种公示方式来平衡抵押物的利用、抵押权人利益的保护和交易安全的保护之间的利益是各国在承认动产抵押之路上必须要解决的难题之一。就各国立法例观之,解决方式不外五种:即1.意思成立主义;2.书面成立主义;3.登记成立主义;4.意思成立——登记对抗主义;5.书面成立——登记对抗主义。[4](P100)在动产抵押公示方式的选择上,我们应该以能最大程度解决缺乏公示表征这一标准来评判上述五种方式,现对此逐一分析:

(一)意思成立主义的缺陷甚为明显,其仅凭当事人的合意便能产生动产担保交易的效力,无须其他公示行为,过于注重当事人的意思自治,因此其本身也存在欠缺公示性的缺点。

(二)依据书面成立主义,当事人在设立动产抵押权时,除要达成合意外,尚须履行一定的书面形式,将有关动产抵押权的内容书面化。该主义与意思成立主义相比能使抵押权在双方当事人之间明确化,但第三人仍不易明辨动产上是否已设定抵押权,缺乏公示性,有碍交易安全的问题仍没有得到解决。所以书面成立主义与意思成立主义一样,都毫无疑问地不能作为动产抵押权的公示方式。

(三)依登记成立主义,动产抵押权的生效需要当事人的合意以及践行法定登记方式。否则,既不能对抗第三人,也不能在当事人之间发生效力。该主义最大的优点在于其公示性,第三人在交易前得去登记机关查阅登记簿,以了解交易动产的状态,使物权关系得以透明,实现保护交易安全的目的。因此,采用登记成立主义在理论上有解决动产抵押公示问题的虚像。但在现实生活中,动产的种类数以千计,动产的价值相差甚远,与动产有关的交易频繁发生,动产的固有特点决定了在设定动产抵押权时一一进行抵押登记的不现实。此外,由于动产的种类繁多,在采用分别登记制的国家有时候甚至会产生当事人不知道去哪个部门进行抵押登记的状况。除此之外,登记成立主义还有易暴露当事人经济状况之缺陷,尤其不利于商业秘密的保护。

(四)对于意思成立——登记对抗主义与书面成立——登记对抗主义,笔者认为基于上述分析,后者优于前者。因为书面成立——登记对抗主义中,抵押权的生效需要当事人订立书面契约,只不过在登记前,抵押权存在的事实不能对抗第三人。与意思成立——登记对抗主义相比,后者使当事人间的权利义务关系明了,是一种兼顾交易效率与交易安全的公示方式。此外,书面成立——登记对抗主义有以下优势:1.充分尊重当事人的意愿,体现私法自治精神。该优势体现在两方面:(1)当事人抵押权的设立及生效取决于抵押合同的成立与生效,而抵押合同的成立与否、抵押合同的内容等都取决于当事人的合意;(2)依书面成立——登记对抗主义,抵押权在未登记时,抵押合同有效存在,只是不具有对抗第三人的效力,因为未经公示的物权给第三人提供了“消极信赖利益”。因此对抵押权登记与否,抵押权人有基于现实考虑进行充分选择的权利,其不为登记而造成与第三人权利冲突,以致抵押权不能实现的情况是自己选择的结果,也是存在预期可能性的。2.简便交易程序,较减少交易成本。该主义中灵活简便,抵押权的成立只需抵押合同成立即可,登记与否只是与对抗力有关系,对抵押合同的效力不产生影响。因此该主义能产生简便交易程序的手段,不像登记成立主义一般,抵押权成立必须要践行登记程序。减少交易成本体现在两方面:(1)当抵押动产价值较小或者抵押人信誉优良时,抵押权人就可以选择不进行登记而减少支出,降低交易成本;(2)分流出一部分不进行登记的抵押权可以减少登记机关的登记成本,这一部分成本属于整个市场交易的成本。3.尽管书面成立——登记对抗主义有一定缺陷,但此主义在所有公式方式中属最优,已为世界大多数国家 (地区)所采用。我国台湾、日本、美国以及我国大陆在动产抵押的公示方式上皆采书面成立——登记对抗主义,可谓是当今动产抵押制度上的立法趋势。

三、动产抵押公示方式缺陷的弥补

我国《物权法》第188条虽然确立动产抵押的公示方式为书面成立——登记对抗主义,规定“抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”,但是《物权法》没有对该主义在动产抵押中存在的下述缺陷进行弥补:1.抵押登记要求登记公开的资料过于具体,不利于保护当事人的隐私或商业秘密,会暴露当事人的经济状况,给当事人带来负面效应。2.由于动产的不特定性、流动性以及动产种类、数量的无限性,第三人为交易安全查询登记簿会导致低效率性。这些缺陷在动产抵押的运用过程中都会切实及经常出现,《物权法》没有对此给予制度上的回应,难免会阻碍动产抵押社会功能的发挥。因此,我们急需汲取域外处理这些问题的经验,结合我国抵押登记实行的情况,来弥补该主义的缺陷或者降低这些缺陷带来的不良效应。

(一)我国在2007年之前对动产抵押登记实行的是文件备案登记模式,抵押登记的完成需要向登记机关提交抵押合同。有统计资料显示,在2004年之前动产担保物权登记要求同时提交贷款合同和担保合同的登记机构比重为18%,要求提交两者中一项的登记机构比重为70%。[5](P101)在文件备案登记模式下,登记要求公开的资料确实清晰地反映了动产抵押交易的基本情况,让第三人对抵押物、抵押人、抵押权人的相关信息易于知晓,保护了交易安全。但是,该模式有过度公开当事人经济状况的弊端,不利于当事人隐私或商业秘密的保护,给当事人带来负面效应。2007年施行的《动产抵押登记办法》虽然简化了动产抵押登记所要公示的内容,但须提交的《动产抵押登记书》中所要记载的内容仍过于详细,暴露当事人经济状况的现状仍没有得到改变,给动产抵押的实行设置了障碍。

现代国家一般对动产抵押登记的内容采声明登记模式,即动产抵押登记机关登记的只是当事人创设抵押权后的一个仅载明交易基本信息的声明,并不要求将抵押合同进行备案。声明登记模式能在一定程度上维持登记信息查询者得到足够的信息与保护当事人经济状况不暴露之间的平衡。因此,该模式中应该如何把握“足够的信息”这个度是十分关键的,一旦登记公开的信息量过多,就会暴露抵押人、抵押权人的经济状况;登记公开的信息量过少,就会使第三人查询抵押登记以了解抵押物状况的目的落空。《美国统一商法典》对该问题的规定值得我国借鉴,其在第九章——担保交易中确立了对动产的“充分陈述标准”,规定“为担保交易之目的,对动产的任何陈述,如果能合理地说明其所陈述的对象,即被视为充分,而不论该陈述是否具体”。动产抵押登记采声明登记模式,登记机关只对当事人提交的融资报告进行登记。融资报告的基本形式要求为:由债务人签名,并注明债务人和受担保方的姓名,注明向受担保方了解有关担保权益之情况时的受担保方的联系地址,注明债务人的通信地址;注明担保物的名称或种类。充分陈述标准与声明登记模式相结合,提供一个具有充分内容的公开注册登记以警醒那些利害关系人:这里可能存在着一个先存担保权益。这样,这一制度设计仅仅给予查询者进行其调查所必须的最低限度的信息量,第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息,就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状态。[6](P419)同时,抵押人和抵押权人对动产的陈述只要能使第三人合理地确定所涉及的标的物就足够,因此,《美国统一商法典》对当事人经济状况的保护给予了足够重视,可以很好地弥补文件备案登记模式中暴露当事人隐私或商业秘密的缺陷。

(二)由于我国目前抵押登记制度行政色彩浓厚,抵押登记按照各部门对动产的行政管理职权的划分而分别进行,动产又具有种类多样性,因此涉及动产抵押登记的法律、法规有多种,动产抵押登记的部门也不一。这种状况给第三人查阅登记簿设置了一道障碍,因为如果动产抵押中的抵押物是不同种类,需在不同部门登记的话,第三人就要往返于多个部门进行查阅,不但要降低第三人查阅登记簿的效力,也会增加第三人的各项支出。

面对我国动产抵押登记部门分散给第三人查询登记簿带来困难的缺陷,笔者认为我国当前应当建立一个统一的专设机构来负责动产抵押登记,以便依托高速发展的互联网,便捷、迅速地构建全国性的动产抵押登记网上申请查询系统,方便当事人进行动产抵押的申请、查询事务。对个人、企业、登记机关来说,这样一个统一登记系统无疑可以使动产抵押的操作简便快捷,推动动产抵押高效运转,真正实现其融资担保的社会作用。加拿大奉行普通法的各省即已建立中央式的选程接入、计算化的登记系统,匈牙利等中东欧国家在欧洲复兴开发银行的援助下建立起了全国统一的动产登记系统,越南也在亚洲银行的资助下建立起了遍布全国的统一动产担保登记制度,这些都给我们提供了令人信服的例证。[7](P203-204)我国有学者也系统分析了以工商行政管理部门作为统一的动产抵押登记机关的现实可能性,认为(1)工商行政管理部门是国家对经济活动的综合管理部门,办理企业登记是其法定职责;(2)工商行政管理部门的电子政务改革较为快速、彻底;(3)工商行政管理部门遍布全国各地,便于计算机终端的设置,这样为动产抵押登记的远程接入、终端检索提供了可能。[8](P234)事实上,我国北京市工商行政管理局在2011年率先开通“动产抵押登记网上申请查询系统”,申请人只要进入北京工商局官网,点击“动产抵押”,在“动产抵押网上申请查询系统”中任意输入“抵押人注册号”或者“抵押人名称”就可对相关动产抵押登记进行查询。北京工商行政管理局的电子政务为我国以后建立以工商行政管理部门为统一专门的动产抵押登记机关打下了基础,一旦该专门的登记机关设立,统一的动产抵押登记网上申请查询系统也将顺势诞生。这样,地方各级工商部门受理各地的动产抵押登记,并将登记信息及时收录进国家工商行政管理总局的抵押登记网络系统中,社会大众只要登录国家工商行政管理总局的官网就可以查询到与抵押物的相关基本信息,第三人查询动产抵押登记的障碍也得以扫除。

[1]尹田.法国物权法中的动产与不动产的法律地位 [J].现代法学,1996,(3).

[2]沈达明.法国德国担保法 [M].北京:中国法制出版社,2000.

[3][日]我妻荣.我妻荣民法讲义Ⅲ:新订担保物权法.申政武、封涛、郑芙蓉译 [M].北京:中国法制出版社,2008.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京:北京大学出版社,2009.

[5]中国人民银行研究局等.中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京:中信出版社,2006.

[6]王闯.动产抵押制度研究.载梁慧星.民商法论丛 (第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.

[7]高圣平.动产抵押登记制度研究 [M].北京:中国工商出版社,2007.

[8]高圣平.物权法与担保法:对比分析与适用 [M].北京:人民法院出版社,2010.