徐 倩

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

《民法通则》第一百三十三条奠定了我国法律监护人责任制度的基础，在司法实践中并无疑难，简单、易行，便于操作，［1］但是在理论上却很难做出周延的解释。将《侵权责任法》第三十二条与《民法通则》第一百三十三条相比，两者差异很小。或者可以说，在监护人责任问题上，《侵权责任法》大致沿袭了《民法通则》的理论框架。《侵权责任法》自2010 年7 月施行后，学术界关于《侵权责任法》第三十二条监护人责任的理论探讨和研究更加深入。《侵权责任法》第三十二条规定的是监护人责任。在监护人责任制度中，学术界对《侵权责任法》第三十二条第一款和第二款的理解，以及对这两个条款之间关系的理解，都存在着多种不同观点。

一、对《侵权责任法》第三十二条第一款的理解——监护责任的归责原则

关于监护责任的归责原则，学术界众说纷纭，主要有以下三种观点:第一，过错推定责任原则。该说认为，监护人承担责任的依据，是由于监护人违反了监护义务，其行为本身侵害了他人，对他人造成了损害。但是，如果监护人能够证明自己已经尽到了应有的监护义务，则可以免除监护人的责任。第二，无过错责任原则。这种观点认为，只要被监护人给他人造成了伤害，即由监护人承担侵权责任，而不用考虑监护人是否存在疏于教育和管理等违反监护义务的行为。第三，区分责任原则。这种观点认为应依据被监护人是否具有责任能力来确定监护人责任的归责原则。

笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第一款确定的归责原则是相对的无过错责任原则，或者说存在减责的抗辩事由的无过错责任归责原则。因为无民事行为能力人、限制民事行为能力人对其行为缺乏相应的认知能力，无法准确判断其行为的法律后果。并且，如果由无民事行为能力人、限制行为能力人承担赔偿责任，往往会因为无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有资金，致使受害人无法获得足够赔偿。另外，由于监护人与被监护人生活紧密，所以监护人是最有可能以最小的成本避免损害发生的人。从世界各国的立法或者实践来看，要求父母或者其他监护人，在一定条件下对未成年子女的行为承担无过错责任，已成为全球趋势。当然，监护人承担的无过错责任也并不是绝对的，而是相对的。当监护人已尽监护责任，可以适当减轻监护人的责任。

二、对《侵权责任法》第三十二条第二款的理解

如何理解《侵权责任法》第三十二条第二款，该款规定是否确立了某一种归责原则，该种规则原则又是哪种归责原则，不同的学者也有不同的主张。学术界主要有以下三种观点:第一，公平责任原则说。该观点是建立在一般情况下否认被监护人责任能力的基础之上的。此种观点认为由于被监护人不具有意思能力和识别能力，所以无法构成侵权法意义上的过错责任。然而，有时一味的否认被监护人的责任能力可能会造成极大的不公平。只有在这种情况下，被监护人才承担责任，也就是公平责任。持有该观点的学者又根据以被监护人拥有独立财产为前提条件和以监护人不具有责任承担能力为前提条件持不同的观点。第二，补充责任原则说。这种观点认为，《侵权责任法》第三十二条第二款规定，对受害人所造成的损害先从有独立财产的被监护人的财产中支付，如果被监护人的财产不足以弥补受害人全部损失的，不足部分由监护人承担。如果被监护人的财产足以弥补受害人全部损失的，监护人则不承担赔偿责任。补充责任原则中“补充”包括两个含义:一是在顺序上，补充责任是第二位的;二是在赔偿范围上，补充责任是补充性的。第三，“非责任说”——例外规定说。该说认为第三十二条第二款的规定并没有确定一个所谓的监护人责任的形态，第二款只是第一款的补充规定。第二款所要解决的是，克服监护人与被监护人因财产独立而可能导致的受害人无法获得足额赔偿的问题，以及特定情形下监护人与被监护人之间的利益平衡问题。

笔者赞成第三种观点，《侵权责任法》第三十二条第二款并没有确定归责原则，它是对第一款的补充规定，与第二款共同构成处理监护责任的依据。当然这里的“补充”与补充责任中的“补充”不同。

1.第二款确定的不是公平责任原则。公平责任原则分配责任的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念——公平。显然，公平责任原则适用于双方当事人之间，即受害人与责任人之间。而《侵权责任法》第三十二条第二款涉及的却是监护人与被监护人，他们相对于受害人而言，只是一方当事人。所以，在监护人与被监护人之间不能适用公平责任原则。

2.第二款确定的不是补充责任原则。因为，如果根据“是否有财产”来确定无民事行为能力人、限制民事行为能力人责任的承担，那么《侵权责任法》第三十二条第一款的适用对象，就仅仅是对“无财产”的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，显然不违背立法意图。另外，如果认为《侵权责任法》第三十二条第一款与第二款是以“是否有财产”区分不同的责任承担方式，将会导致一些处于“交叉地带”的问题难以定位。

三、《侵权责任法》第三十二条第一款和二款的关系

对于《侵权责任法》第三十二条第一款与第二款关系的理解，学术界主要有四种不同的观点。第一，平行关系说。这种学说是主流观点，它认为《侵权责任法》第一款和第二款是平行关系，即第一款适用于被监护人无财产的情形，而第二款适用于相反的情况下，即监护人有财产的情形。两者按构成要件自动归位、互不干涉。［2］第二，一般与例外关系说。该观点认为，《侵权责任法》第二款是第一款的特定情形的例外规定。在这种理解中，承担责任的人只是监护人，在被监护人有财产时，法官可以自由裁量被监护人是否应该从其财产中支付赔偿费用，从而克服监护人与被监护人因为财产独立而导致受害人救济不足。第三，一般规定与补充规定说。这种观点认为第三十二条的两款规定在规范逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第一款为保护监护人利益而特别设立了减责规则，但是这样会造成受害人可能得不到完全的损害赔偿。为了弥补这一漏洞，第二款基于衡平思想，特地向被监护人与监护人强加了一种公平责任，要求有财产的被监护人必须承担责任，从而使被害人获得赔偿。但是，如果受害人从被监护人处获得赔偿后，仍然不能完全赔偿其损失或者侵害，这时监护人必须无条件地承担赔偿责任。［3］第四，主从关系说。该说对《侵权责任法》第三十二条第一款与第二款关系的理解为主从关系。第一款为主，规定的是外部关系，即监护人与被害人之间的关系。第二款为从，规定的是内部关系，即监护人与被监护人之间的关系。《侵权责任法》第三十二条第二款是对第一款的补充或说明。

1.笔者不赞同平行关系说。如果在各种条件都相同的情况下，某人仅仅因为有财产而被追究责任，显然是不公平的，不符合法理的公平正义要求。另外，从文义上来看，第二款中所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”并不表示被监护人就是责任承担者或者责任主体，而“不足部分，由监护人赔偿”恰恰确认了监护人的身份，即责任承担者。

2.笔者不赞同一般与例外关系说。在这种观点里，第二款规定从被监护人的财产中支付赔偿费用，但责任主体仍然是监护人。也就是说，监护人以被监护人的财产来为自己承担责任，这样就造成被监护人的利益受到侵害，而这是违背《民法通则》第十八条第一款的规定的。

3.笔者不赞同一般规定与补充规定说。该观点要求有财产的被监护人须承担独立责任，也就是说有财产的被监护人成为责任人。然而《侵权责任法》第三十二条第二款规定中的“支付赔偿费用”和“赔偿”是不同的概念，体现出立法者的意图是以监护人为责任人，被监护人不是责任人。并且在司法实践中，也是以监护人为被告，为责任人的。此种观点不符合立法者意图，脱离实践。

4.笔者赞同主从关系说。《侵权责任法》第三十二条第一款与第二款是主从关系。第一款是主要条款，第二款是对第一款的补充或者说明。第一款为主，规定的是监护人与受害人之间的外部关系，第二款则为从，规定的是监护人与被监护人的内部关系。对于被害人来说，只有外部关系对他适用，只有监护人与被害人之间的损害求偿关系才对他有效，监护人是他的责任人。对于被监护人来说，他只在内部关系中才是责任人。从效力上来看，第一层次的效力较强，而第二层次效力较弱。所以第一层次常常发挥作用，而第二层次往往备而不用。［4］从适用次序上看，只有适用了第一款，才有可能适用第二款。

［1］杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］王利明、郭明瑞、方流芳:民法新论(上)［M］.北京:中国政法大学出版社，1986.

［3］朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32 条的体系解释［J］.苏州大学学报，2011(6).

［4］陈帮锋.论监护人责任［J］.中外法学，2011(1).