王鹏飞

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

偶然防卫，是指行为人主观上并没有防卫的意思也没有面临紧急不法侵害的认识，故意或者过失实施侵害他人法益的行为，而客观上符合正当防卫效果的场合。对偶然防卫的定性，中外学者在防卫意思是否必要的视域产生了不同的看法。本文基于结果无价值论的立场，通过比较研究偶然防卫的特征，从而确定偶然防卫的定性。

一、结果无价值论的立场

德国、日本等国刑法理论的通说采取了构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系。所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。［1］对于违法性的认识，结果无价值论与行为无价值论在诸多方面存在尖锐的对立:(1)违法性的本质;(2)判断违法性的时间基点;(3)主观正当化要素的承认;(4)违法性阻却的一般原理等。行为无价值论与结果无价值论之争，可谓当今刑法理论中的学派之争。［2］

(一) 结果无价值论的基本观点

结果无价值论是对现实产生的对法益的侵害或者危险所作的否定性评价。结果无价值论认为，刑法的目的是保护法益，显示产生的对法益的侵害或者威胁则是违法性的实质。那么，没有造成法益侵害及威胁的行为，不论如何缺乏社会的相当性和违反社会伦理，也不能以犯罪论处。既然对违法性实质的评判是根据法益是否受到现实的侵害或者威胁，结果无价值论同时否定主观的正当化要素，认为对于违法性的考察应当客观地进行，否定将故意与过失作为判断法益是否受到现实的侵害或者威胁的资料。因此，根据结果无价值论的立场，故意、过失这种主观要素不是违法要素，而是责任要素。

根据结果无价值论的立场，违法性的实质就是引起了结果无价值，那么关于违法阻却事由的一般原理，结果无价值论采取了法益衡量的立场。法益衡量说，是指通过具体情形下各种法益的保护必要性所进行的综合的衡量，其具体的原理是利益阙如的原理与优越的利益的原理。根据优越的利益的原理，对某种法益的损害是保护另一法益所必须的手段，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却了行为的违法性。

(二) 结果无价值论立场下的正当防卫

正当防卫在刑法理论上被认为是违法阻却事由，而且有的国家刑法规定本身就指出正当防卫不违法。德国《刑法》第三十二条规定:“实施正当防卫所要求的行为的，不违法。”“为使自己或者他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”奥地利《刑法》第三条规定:“为使自己或者他人的生命、健康、身体的完整性免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，不违法。”

结果无价值论认为，行为是否引起法益的侵害或危险是一种客观现象，主观的正当化要素不影响违法性的判断而属于有责性的范畴。因此，针对影响正当防卫成立与否的防卫意思，结果无价值论坚持防卫意思不要说的立场。即在正当防卫的认定上，不考虑行为人是否具有对不法侵害的防卫认识与防卫意志。张明楷教授指出:“‘为了’既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，既然采取结果无价值论，就应当选择‘为了’表示客观原因的含义，而放弃防卫意思必要说。”［3］既然采取结果无价值论而放弃了防卫意思必要说，对正当防卫的违法阻却性的合理说明就集中在法益衡量的角度上了。正当防卫是为了保护一定的法益，但行为同时侵犯了另一种法益，那么当行为保护了更为优越或者至少同等的法益，基于法律衡量的结果，便阻却了行为的违法性。

因此，笔者认为，在结果无价值论的立场下，正当防卫不考虑行为人主观的防卫意思，当行为人的行为虽然在客观上侵害了某种法益，但同时保护了更为优越或者至少同等的法益，在客观上便形成了同一时空下侵害法益对应保护法益的状态。

二、偶然防卫的定性说

(一) 行为无价值论立场下的观点聚讼

1.行为无价值论的既遂说。这种观点从防卫意思必要说的立场出发，认为构成正当防卫要考虑主观的正当化要素，而在偶然防卫的场合，事实上发生了结果且行为人不具有防卫意思而不能阻却行为的违法性。所以，偶然防卫不能成为正当防卫而成立犯罪既遂。在我国，部分学者以行为无价值论为基础也将偶然防卫作为犯罪的既遂来看待。他们认为，正当防卫的防卫行为要求主观要素与客观要素的统一，肯定正当防卫的成立以防卫意思的存在为必要条件。对于偶然防卫应该以既遂犯处罚的理由主要是:在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，在这种故意的支配下实施了刑法所禁止的行为，并且已经引起了符合构成要件的结果的发生，其行为完全符合了故意犯罪既遂的特征。

2.行为无价值论的未遂说。部分行为无价值论者认为，一种行为举止，只有既不具备行为无价值也不具备结果无价值时，才可能是合法的，那么正当防卫的成立要求防卫意思。日本的井田良教授指出:“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事由的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。

(二) 结果无价值论立场下的观点聚讼

1.结果无价值论的未遂说。部分结果无价值论者认为，偶然防卫虽然效果上没有“违法的结果”，因为偶然防卫的原因而存在法益侵害的危险，因此成立犯罪未遂。日本的西田典之教授基于结果无价值论的立场，采取防卫意思不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。他认为，偶然防卫确实缺乏结果无价值，但是仍存在发生法益侵害的危险，而且对方实施行为的盖然性越低，则偶然防卫发生法益侵害结果的危险就越高，因而认定为未遂犯。

2.结果无价值论的无罪说。部分结果无价值论者认为，偶然防卫不成立犯罪。张明楷教授指出:“既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。”“偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。”按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。林幹人指出:“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”

三、结果无价值论立场下的评价与定性

(一) 结果无价值论立场下的评价

从行为无价值论与结果无价值论这两种不同的立场出发，学者们对偶然防卫的定性问题表达了不同的观点。通过归纳众多学者的观点，笔者认为，针对偶然防卫定性的争议问题主要集中于两点:(1)立论是基于行为无价值论的立场还是基于结果无价值论的立场，进而产生坚持防卫意思必要说还是防卫意思不要说;(2)偶然防卫是否存在发生法益的危险。

行为无价值论的既遂说承认主观的正当化要素，坚持防卫意思的必要性。在偶然防卫客观地保护了更为优越或者至少同等的法益的情况下，只因行为人的主观方面不具有防卫意思就对结果做出不同的评价，这种体现主观主义的立场难以被人接受。结果无价值论的观点是:违法性的认定根据法益是否受到侵害或威胁，不考虑主观化要素。而行为无价值论的立场是:违法性的认定不仅考察法益是否受到侵害或威胁，还要考虑主观的正当化要素。那么，就行为无价值论而言，主观罪过和客观危害是违法性的两大支柱，缺少任何一项，行为便不具有违法性。然而，行为无价值论的未遂说所体现的却是不具有主观罪过又不具备客观危害时才可以阻却违法的思维，这显然是与其基本立场相左的。

结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，而偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件，则阻却了违法。因此，偶然防卫不成立犯罪。但是，笔者对偶然防卫的无罪说产生了质疑。假设将故意型偶然防卫的形成时“前时空”推前至行为实施的“零界点之前”即正要实施而还未实施行为的时空“前时空”，行为人已经着手实施侵害行为却由于其意志以外的原因未能完成实施，则可以说行为人的着手实施侵害行为已经引起了法益侵害的紧迫危险而偶成犯罪未遂。那么，从偶然防卫的形成的整个时空来探究，在产生保护更优或同等法益结果的“前时空”的确存在引起法益侵害的紧迫危险，而且“后时空”的保护结果与“前时空”的紧迫危险都客观存在。在正当防卫的场合，如果将正当防卫的形成时“后时空”推前至行为实施的“零界点之前”，即正要实施行为而还未实施行为的“前时空”，则不会发生像偶然防卫场合下的假设情形。因此，可以说明偶然防卫并非完全符合正当防卫的各种客观要件。

(二) 结果无价值论立场下的定性

笔者坚持结果无价值论，并且采取防卫意思不要说。对于偶然防卫的定性，笔者认为，应对故意型偶然防卫认定为故意犯罪未遂，而对过失型偶然防卫认定为无罪。在故意型偶然防卫的场合，行为人的行为产生了保护更为优越或者至少同等法益的效果，因此阻却了行为的违法性。正当防卫的客观要件也表现如此，但不能将故意的偶然防卫等同于正当防卫。

从故意型偶然防卫发展的整个过程来探究，其客观要件中不仅存在“后时空”中法益保护的结果，还存在“前时空”中引起法益的危险。而正当防卫的发展过程中仅存在同一时空下的侵害行为对应法益保护结果。故意型偶然防卫与正当防卫的不同便在于:将产生法益保护结果的时空向前推移，当行为人已经着手实施侵害行为而由于意志以外的原因未能实施完毕时，其行为是否具有引起侵害法益的紧迫危险。法益侵害的紧迫危险与保护法益的结果在偶然防卫中都客观存在，只是法益侵害的紧迫性没有得到认识和评价。因此，不能因故意型偶然防卫符合正当防卫为由而认定其为无罪。缘于故意型偶然防卫的行为实施前存在对法益的紧迫危险性，故意型偶然防卫应当被认定为故意犯罪的未遂;过失型偶然防卫符合正当防卫的客观要件，其行为具有违法阻却性，因而不构成犯罪。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］张明楷.行为无价值论与结果无价值论［M］.北京:北京大学出版社，2012.

［3］陈兴良.教义刑法学［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.