齐 飞

(清华大学法学院，北京 100084)

传统上，国家被认为是制定国际法的唯一主体。但在实践中，我们常常可以发现国际争端解决机构的裁决突破“国家同意”的范畴。国际争端解决机构是否造法一直是一个有争议的问题。国际争端解决机构的形态在当今国际社会中千差万别，很难将它们放在统一的标准下，通过分析其在国际关系中的政治实力得出其如何造法的一般性结论。本文从国际争端解决机构裁判的技术入手，从中挖掘造法的原因、先例制度、路径依赖是本文的核心。本文论证国际争端解决机构造法是国际争端解决机构、争端方以及其他相关主体互动的结果，它的造法具有内生的动力，因为它的造法吸引着相关主体不断地向其提交争端，并调整自己的行为;同时，它的造法在很大程度上遵从了法律推理的逻辑。本文首先在理论上探讨国际争端解决机构造法的途径，然后以欧盟法院的造法为例展示该途径的现实运作，最后对国际争端解决机构造法的影响做一个概要的评价。

一、国际争端解决机构造法的途径

本部分重点论述两个问题:首先，由于先例制度的存在，国际争端解决机构的裁决带有路径依赖的性质，因此有可能独立于成员方自成体系;其次，国际争端解决机构的裁决不可避免地会提出新规则，这些新规则被成员方运用意味着造法完成。

(一)国际争端解决机构的裁决自成体系

1.第三方争端解决机制是社会发展的客观需要。

在社会生活中，当带有不同利益的双方需要合作时，他们需要一种机制来维系他们的关系。合同是其中一种二元结构的机制。合同对双方当事人的权利和义务作出规定，在发生争议时，它可以帮助当事人达成共识。然而，随着双方关系的发展，合作的情势可能会发生变化，这份关系对于双方的意义也可能发生变化，从而使得双方当事人对于合同的理解可能发生分歧。于是，这种二元结构不再足以协调双方的诉求。在这种情况下，双方当事人需要第三方介入解释合同规定、解决争议［1］。这种由双方当事人加上争端解决第三方所构成的三元结构是一种普遍的社会现象。依照人类学的观点，这是一种最基本的社会需求，在所有的人类社会形态中都可以观察到［2］。这种三元结构的目的在于保障二元关系的顺利发展，应对可能发生的外在环境的变化以及当事人自身偏好的变化。因此，它的命运和当事人间的二元关系休戚相关。一旦二元关系破裂，三元结构也就不复存在。三元结构的运转由双方当事人的争端而始，其成功的关键在于在解决争端的过程中，它能够给双方当事人提供在新形势下可接受的行为准则，稳定他们对于对方行为的预期［3］。

2.第三方争端解决机构自身带有正当性危机的因素。

第三方争端解决机构(简称为“争端解决机构”)的正当性在于相对于双方当事人，它处于中立的位置，可以不带偏见地处理争端。然而，当它宣判某一方胜诉、另一方败诉时，“三足鼎立”的局面就被转变为“二打一”。这种转变破坏了它中立的形象，威胁到它的正当性基础。这种威胁在争端解决机构的管辖权基础不是基于双方当事人个案同意，而是强制性的情况下尤为显著［4］。因此，对于争端解决机构而言，它的困境在于既要解决争端，又要维护自身的正当性。

3.国际争端解决机构的裁决有可能自成体系。

(1)解决危机的策略——先例制度。

面对这样的困境，争端解决机构的主要策略是力图展现其裁决是依照已有的规则作出，逻辑自洽，在相同的情况下，案件的处理是一致的［5］。

然而，双方当事人确定的规则并不足以提供所有的解决方案(详见后文)，这也正是争端解决机构被引入的重要原因。所以，上述策略的实现主要是通过先例制度。在实践中，即使遵守先例不是一种规范性的法律义务，但当事人和裁判者无可避免地都要承担先例带来的论证负担。如果已有相似的案件作出了有利于己方观点的裁决，在后续的案件中己方论证的负担肯定要轻松不少。如果已有大量相似案件的裁决不利于己方，可以想见，获得胜诉将是一个非常艰巨的任务。所以，虽然《国际法院规约》只把司法裁判作为国际法的辅助渊源，也很少有国际司法机构的章程对于司法裁判的先例效力作出规定，然而不可否认的是，几乎所有的国际司法机构都在一定程度上遵守先例［6］。

在争端解决中，裁判者将先例看作是已有的规则，在其论证的过程中，通过类比推理的方法，逐步将规则体系延伸到新的领域［7］。通过类比先例而得到的新裁决与先例相比，它在逻辑上一般没有大的跳跃，这就使得规则体系获得了一定的稳定性和确定性。国际争端解决机构的裁决亦由此看似仅是由已有规则演绎而得的结果［8］。

(2)先例制度导致路径依赖。

概括而言，“路径依赖”表示一个决定的作出是由特定的历史路径所引致;如果将历史路径依照时间顺序划分为若干阶段，每一阶段的决定都会影响后一阶段的发展［9］。先例制度使得国际争端解决机构的裁判明显地带有路径依赖的特点。前案和后案之间通过类比推理发生联系，前案的裁决支持亦同时限制了后案的裁决。假定相同的案件在不同的时间点作出裁决，由于其类比的对象不同，裁决的结果亦有可能不同。

(3)路径依赖使得国际争端解决机构的裁决自成体系。

依照经济学理论，当下列条件存在时，路径依赖会产生“回报递增”的效果:产品生产的固定成本较大，随着产量增加单位成本逐步降低;随着产品的投放，越来越多的生产商从中学得经验，并调整自己的产品与之相似;与此同时，与该产品配套的产品越来越多，生产商对该产品的投入也越来越大［10］。由于先例制度的存在，国际争端解决机构的裁决大体符合这些条件。每一新类型的案件在最初的时候总是最难裁判，随着先例的累积，后续案件的裁判难度大大降低，并且推翻先例对整个规则体系以及争端解决机构的负面影响也是裁判者必须加以考量的因素［11］。在裁判相似案件时，裁判者研究先例是一种惯常的思维，这往往导致不同裁判者裁判的趋同;争端方期望能和裁判者达成一致，因此，在争端解决的过程中，他们积极运用先例来支持自己的观点、反驳对方。对先例的运用从裁判者扩大到争端方再到潜在的争端方，先例的影响越来越大［12］。“回报递增”的关键在于先例的价值被裁判者和争端方认可，而且他们在争端解决中反复使用先例进行论证。

“回报递增”导致国际争端解决机构的裁判有三个特征:第一，早期裁判的结果最为关键。对于每一类型的案件，最初的几个先例就基本确定了未来类似案件的处理的大方向［13］。第二，先例确立的规则被确定。随着先例的累积并被反复使用，先例的影响逐步加强，不论是裁判者还是争端方都难以绕开或推翻先例确立的规则［14］。第三，裁判者也无法准确预测未来规则的发展。规则的发展是裁判者和争端方互动的过程，争端方提起什么样的案件、如何挑选先例都会对规则产生直接影响。有时裁判中一句看似无关紧要的话语，最终却可能发展为强有力的规则。由此可见，先例制度具有类推发展以及自我强化的功能，这使得国际争端解决机构有可能打造出一套自足的规则体系。

然而，这并不意味着一旦发生了路径依赖，该路径就是不可逆转的。在路径发展的过程中，可能会有冲击能够将先前的路径颠覆，比方说社会运动、理论思潮、政治环境震荡等等［15］。那么，国际争端解决机构打造的路径能够在多大程度上经受冲击呢?

理论上，学者将抗冲击能力强的国际争端解决机构称为“信托”型国际争端解决机构。国际争端解决机构达到“信托”级别的条件包括:它是解释该领域法律的权威;成员方负有遵守其裁决的强制性义务;在实践中，成员方由于难以达成一致等原因几乎不可能推翻其裁决，而且也没有其他有效手段控制其裁判。“信托”型国际争端解决机构的自由裁量权受到的限制较少，尤其是如果成员方难以达成一致形成新规则，它有可能违背成员方的意愿作出裁决［16］。但是它可以给成员方提供一个可靠的平台挑战其他成员方的违法措施，从而增强承诺的可靠性，帮助成员方确保条约目标的实现［17］。因而，在条约目标非常重要的情况下，成员方出于长期利益的考虑，愿意构建这样的争端解决机构。

(4)国际争端解决机构的裁判扎根内国司法体系使其体系更为坚固。

一旦国际争端解决机构的裁判被内国司法系统所接纳，其打下的规则体系的坚强程度将会有质的提升，因为这时想要推翻现有路径，冲击的强度不仅要能够扳倒国际争端解决机构，还要足以动摇内国司法机构［18］。不仅如此，一旦内国司法机构被纳入维护这套规则体系的行列，个人在使用国内司法机构时无可避免地也要运用这套规则体系并受其制约，这时我们进入到另一个“回报递增”的循环中去，而结果就是这套规则体系的影响越来越大。假如这时成员方政府不满这套规则体系，它要面对的首先就是内国司法机构这样一个与它平行的部门，甚至可能是众多的选民［19］，压力之大可想而知。

欧盟法院的造法是所有国际争端解决机构中最成功的。它的机构设计模式、甚至它的案例法被许多国际争端解决机构所效仿。然而，这些机构迄今尚没有任何一个接近欧盟法院的水准，不成功的重要原因之一就在于它们的裁判没有得到内国司法机构的有力支持，它们创设的规则体系缺乏有“纵深”的防御［20］。

(二)国际争端解决机构的裁判创设新规则

上文说明了国际争端解决机构的裁决有可能由先例制度自成体系，但要证明其造法，我们还必须说明国际争端解决机构所创设的规则体系与成员方设立该机构时设想的不同，并且被成员方所接受。

1.国际争端解决机构提出新规则。

上文已经提到国际争端解决机构所创设的规则的发展受制于裁判者和争端方的互动，也就是说，争端方无法完全控制规则的形成。况且，争端方往往只是部分成员方，成员方更是无法以一致同意的形式控制规则的发展。下文进一步分析裁判者在创设规则中所起的重要作用。

法学理论和实证研究都一再证明规则真正的内涵不是被发现，而是在实践中被创造出来［21］。在国际法领域，规则的有效性本身并不足以引导实践，只有当规则在实践中展现出说服力，规则才能真正树立起权威［22］。事实上，在国际司法实践中，大部分案件都和规则的漏洞、模糊、不周延有关，争端双方都能提出一些站得住脚的解释来支持己方观点，国际争端解决机构的裁判往往意味着排除了规则的其他可能含义［23］。

分析司法推理的逻辑，我们也可以发现司法裁判不断地产生新的规则。由于先例的存在，类比是裁判中常见的一种推理形式。与其他推理形式相比，类比推理更注重案件的细节，在案件裁判中，裁判者通过分析这些细节选取相似的先例，从而作出裁判。虽然先例的发展会逐渐生成一些原则，但这些原则一般都处于较低的抽象层次，不会上升到高度概括的宏观层面［24］。所以，在裁判中，先例往往不能覆盖新出现的所有情况，新的裁决往往意味着规则新的发展［25］。比方说，司法裁决的说理部分常见这样的构造:一般规则加上可作为例外的正当理由;在考虑所有情形之后，在本案当中一种正当利益的重要性高过另外一种。在这两种构造中，案件事实只要发生些微变化，案件的裁判就会轻易地跳出先例笼罩的范围。比较同一本案例教材的前后版本，我们常可以发现同一类案件有了不同的裁判，这也是司法造法的一个直观表现。

综上，国际争端解决机构的裁判是一个不断创设新规则的过程，这些新规则不但适用于已经发生的争端，而且先例制度使得它们可能构成解决未来争端的规则。但是，国际争端解决机构提出新规则只是造法的第一步，它还必须有能力让成员方接受新规则，这样造法才算完成。

2.国际争端解决机构提出的新规则被成员方接受。

如果成员方不将国际争端解决机构提出的新规则纳入其对行为合法性的判断，争端方在争端解决中不运用这些新规则，那么国际争端解决机构的造法就失败了。

争端方无疑是希望胜诉的，因此它需要和裁判者达成共识。如上文所述，国际争端解决机构需要通过先例制度维持规则的稳定性和确定性，因此，它看待先例的重要性甚至可能超过了条约本身，在裁决的说理部分，它常常对先例展开细致的讨论［26］。所以，先例是对争端方寻求共识最好的指引，它告诉争端方应关注哪些问题，何种论据、如何论证对己方有利，哪些救济是有可能实现的。当争端方参与到先例的讨论中，试图运用先例支持己方立场、反驳对方观点时，国际争端解决机构创设的规则就得到了最好的实现。

事实上，国际争端解决机构的造法一旦启动，它就具有天然的吸引力，因为它让一部分群体有了获得原有规则之外的新利益的机会，而这部分群体对国际争端解决机构的使用很可能将更多的群体牵扯进来。争端增加意味着造法的推进，进而意味着更庞大的群体有了使用国际争端解决机构的激励，而“回报递增”的效果让先例的使用愈发频繁，造法由此进入了一个正循环［27］。比方说，在20世纪70年代，当时《关贸总协定》的缔约方决定建立专家组制度以解决贸易争端。美国很快就为自己的日内瓦团队派去了律师和贸易专家。经过初期的一系列案件，律师逐渐把握到专家组论证的逻辑，依此制定了自己的诉讼策略挑战其他成员方的各种贸易政策并取得了显著的成效。欧共体和日本起初抵制争端解决的司法化，然而在美国和加拿大的攻势下，它们转变为这套规则的积极使用者。自20世纪80年代初起，所有贸易量大的缔约方都在日内瓦长期派驻法律官员［28］。

欧盟法院被公认为最成功的国际争端解决机构，相较于其他机构，它的造法的影响也最为深远。下文将分析欧盟法院造法的基础、发展以及韧性，作为本文理论在实践中的一个例证。

二、欧盟法院造法的基础

根据上文的论述，国际争端解决机构的造法基础在于:首先，成员方必须在整体上判断国际争端解决机构的存在对其有利，抛弃该机构的损失太大，愿意把争端提交给它并认可它的裁决;其次，国际争端解决机构必须建立起一定的先例制度;再次，成员方必须为国际争端解决机构创设一定的“防火墙”。

(一)政治环境

受第二次世界大战的影响，欧洲人非常警惕国家权力被滥用的危险，他们担心即使是民主政体也无法提供可靠的保障。因此，欧洲人选择通过创设超国家机构来监督国家权力。正是在这样的背景下，欧洲煤钢共同体与欧盟法院于1952年成立。当时的共同体成员国担心共同体的决策可能被大国所左右，因此欧盟法院被授权在法律上审查共同体的决策。为了保障其有效性，欧盟法院享有强制性管辖权，并且内国法院可以将涉及共同体规则的争议提交给欧盟法院解释，即“初步裁决”制度［29］。

对于欧盟法院而言，冷战也为其发展开辟了政治空间。冷战让西欧各国感受到共同的危机，为了对抗东欧阵营，西欧各国有意愿更紧密地联合以繁荣经济、同时展现出更高的人权保护标准。与此同时，联合国的瘫痪以及国际贸易组织的流产使得欧洲只能依靠自己打造超国家机构来实现联合。欧洲的一体化符合美国的利益，因而也得到了美国的大力支持。在冷战结束后，许多苏联的卫星国希望加入欧盟。欧盟已有的成员国要求新成员接受这些超国家机构的管辖，以此推广它们的政治、经济政策［30］。

值得一提的是，法律界人士对营造支持欧盟法院的政治环境功不可没。在欧洲一体化的过程中，法律精英在各种经济、行政、政治机构中占据了重要的位置。欧洲一体化给他们带来了追求政治影响力的黄金机会，法律技巧是他们协调不同利益的重要手段。欧盟法院作为最重要的法律部门，理所当然地得到了他们不遗余力的支持［31］。

综上，在欧盟法院发展的过程中，成员国整体上保持着较高的意愿维护它的存在，并且得到了在欧洲一体化过程中极具影响力的法律精英群体的支持，因此，欧盟法院的地位一直比较稳固。

(二)先例制度

欧盟法院的先例制度十分强健，先例是欧盟法院裁判最为重要的依据［32］。不仅如此，虽然按条约规定欧盟法院在“初步裁决”中的解释只对申请解释的内国法院及案件当事人有拘束力，但是欧盟法院裁断所有成员国的内国法院应当将欧盟法院的裁决作为一种先例。因此，欧盟法院的先例不但适用于其裁判的案件，还适用于内国法院裁判的案件［33］。

(三)“信托”型国际争端解决机构

上文提到“信托”型国际争端解决机构需要满足三个条件:一是解释该领域法律的权威;二是成员方负有遵守其裁决的强制性义务;三是在实践中，成员方由于难以达成一致等原因几乎不可能推翻其裁决，而且也没有其他有效手段控制其裁判。欧盟法院无疑满足前两个条件，下文主要分析它是否满足第三个条件。

成员国创设欧盟法院的目的在于为互相监督设立有效手段，增强承诺的可靠性，防止一体化进程受到扰乱。要实现这样的目的，欧盟法院理应具备较强的抵制成员国压力的能力。从欧盟的机构设计上来看，欧盟法院的裁决被成员国推翻的可能性非常小。自1958年至1987年，受限于“卢森堡合意”，所有成员国必须达成一致才能在欧盟理事会通过立法，这事实上导致了立法的停滞，也就无法有效地纠正欧盟法院的裁决。1987年《单一欧洲法案》生效后，立法通过的难度降低到“特定多数”，但与此同时，欧盟议会逐步参与到立法的过程中来，这种“两院制”的立法形态造成了推翻欧盟法院裁决的难度依然很大［34］。事实上，自欧盟法院成立时起，它所作出的重要裁决没有一个被成员国推翻［35］。

除了推翻裁决之外，成员国还可以用反对欧盟法院的裁决或威胁不遵守裁决等手段向欧盟法院施压。然而，在实践中，这些手段都没有起到多少效果［36］。有学者分析了欧盟法院最重要的11个造法性裁决，每一个裁决都遭到一些成员国的明确反对，同时没有任何一个成员国表示支持，然而成员国的表态并没有影响欧盟法院的裁判［37］。欧盟法院“霸道”的一个重要原因在于其受理的案件大部分由内国法院通过“初步裁决”制度提交，依照学者的统计，欧盟法院作出的“初步裁决”被内国法院采纳的比例是96%。内国法院一旦依照欧盟法院的“初步裁决”作出裁判，成员国政府想要不遵守裁决，它挑战的就不仅是欧盟法院，而且还有本国的法院［38］。

综上所述，欧盟法院造法的基础设施非常完备，这是它造法成功的重要原因。

三、欧盟法院造法的发展

欧盟法院的造法典型地体现了国际争端解决机构造法的两个特征:首先，它的造法符合先例类推的模式，从下文关于欧盟法院案例法的叙述中，我们可以发现法律推理的逻辑贯穿始终;其次，它的造法反映了裁判者和成员方之间的良性互动支撑着造法的持续发展。

(一)整体路径

欧盟法院是欧洲一体化的积极推动者之一，它为从欧洲一体化进程中获益的群体提供了一个扩大成果的渠道。随着欧盟法院的造法，成员国之间的壁垒逐渐被打破，跨境业务进一步增加，但这同时也触发了更多的壁垒、导致更多的争端，得益于欧盟法院造法的群体从而发起新一轮的诉讼，促使欧盟法院开启新一轮的造法［39］。进而，欧盟法院造法的范围越来越大，影响越来越深，即便是最初抵制欧盟法院造法的群体也渐渐主动寻求欧盟法院的裁判，运用欧盟法院所造之法捍卫己方的立场。到了这个时候，欧盟法院的造法就已经根深蒂固了［40］。

(二)具体步骤

欧盟法院的造法几乎出现在所有欧盟法的领域，但其最重要的造法是将欧盟法打造为国际法中一个自成体系的系统，并奠定了欧盟法与内国法之间的关系。通过这些造法，欧盟法院确立了自己解释欧盟法的最高权威地位，它的裁决的影响远远超越了法律界，与每一个欧洲人切身相关［41］。

1.“直接效力”原则。

“直接效力”原则的核心含义是如果欧盟法的规定清楚、精确、自足(不需要欧盟或成员国的进一步执行措施)，那么欧盟法可以直接作为内国法院审判的法律依据。订立《罗马条约》的成员国并没有想为个人创设可由法院强制执行的权利［42］。“直接效力”原则的首次出现是在1963年的Van Gend案。在该案中，比利时、德国和荷兰(当时欧盟只有6个成员国)坚持主张欧共体条约只为国家而不为个人创设权利和义务，这是起草该条约时成员国的合意［43］。然而，欧盟法院绕开了对起草者本意的探讨，而是将它的主张建立在条约的精神以及条约整体框架上。欧盟法院指出欧盟法构成一种新型法律秩序，其宗旨是建立一个与个人有直接关系的共同市场，因而，条约规定的不仅是成员国之间的权利义务，它还同时赋予了个人可在国内法院行使的权利。虽然本案所涉条款指称的对象是国家，但这不妨碍个人援引该条款。欧盟法院同时确定对于哪个条款具有直接效力，它享有最终解释权。本案所涉的条款对成员国施加了消极义务，它的实现不需要成员国进一步的执行措施，因此具有直接效力［44］。

自Van Gend案后，“直接效力”原则的外延又经历了三次大的扩张。首先，Van Gend案似乎表明只有规定消极义务的条款才可能有直接效力。然而，Lütticke案打破了这一限制。欧盟法院认定某些义务需要成员国采取积极措施并不构成否认“直接效力”的理由。只要成员国履行义务的期限届满，且对履行该义务没有自由裁量权，即使条款规定的是积极义务，个人也可以在内国法院直接援引［45］。

其次，最初关于“直接效力”原则的案件都是针对成员国政府的行为，因此一直有疑问欧盟法的“直接效力”能否作用于个人之间的关系。在Walrave和Defrenne两案中，欧盟法院澄清了这个问题。欧盟法院的观点主要包括:某些条款仅指称国家并不排除个人有权要求条约的义务得到落实;不受公法的制约不应成为否定“直接效力”的理由，否则条约的有效性会大打折扣。由此，“直接效力”原则不仅适用于纵向的公法关系，同时也适用于横向的私法关系［46］。

再次，《欧洲联盟运作条约》只规定了欧盟条例具有直接效力;欧盟指令对于成员国具有拘束力，但是成员国可以选择执行指令的形式和方法。显然，就是否具有直接效力而言，条约对欧盟条例和欧盟指令做了区分［47］。同时，依照Van Gend案的裁决，欧盟指令需要成员国进一步的执行措施，因而指令应当不满足具有直接效力的条件。然而，经过Grad，van Duyn和Becker三案的发展，欧盟法院认定如果执行措施只涉及程序问题，那么只要指令的规定足够精确且不附带成立条件，指令就具有“直接效力”。欧盟法院的理由主要是假如个人不能直接援引指令在内国法院起诉，那么指令的有效性就有欠缺，而且成员国有可能有意拖延指令的执行［48］。

传统上，国际法允许国家决定个人如何在本国法律系统中针对国家承担的国际法义务行使相关权利。即使国家违反了贸易条约、人权条约规定的赋予个人权利的义务，除非该国的宪法许可，否则个人没有权利在内国法院主张其国际法下的权利。违反国际法义务的救济一般只有通过国家间的主张才能实现。欧盟法院开辟的“直接效力”原则扭转了传统国际法的一般规定。依照“直接效力”原则，如果成员国违反欧盟法义务，争端的发生将不仅仅是在欧盟层面，它很可能要直接面对个人在本国法院提起的诉讼。个人事实上成为了确保欧盟法得以落实的最有力的监督者［49］。

2.“至高性”原则。

和“直接效力”原则一样，“至高性”原则并非成员国签订《罗马条约》时的设想［50］。但当“直接效力”原则确立之后，欧盟法院接着推出“至高性”原则可以说是其法律推理的必然发展。“直接效力”原则的目的在于保障欧盟法的有效性以及在成员国境内的统一适用，假如欧盟法不在效力上优先于成员国内国法的话，成员国随时可以通过内国法废除欧盟法，这些目标将依然无法实现。

1964年的Costa案首次确立了“至高性”原则，当欧盟法和内国法发生冲突时，欧盟法在内国法律系统中的效力优先于内国法。欧盟法院论证的起点是欧盟法不同于一般的国际法，它构成一个独立的系统，判断欧盟法与内国法的关系无需援引成员国有关调整国际法与国内法关系的宪法规定;成员国向欧盟让渡某些事项的管辖权，它们就放弃了单方通过与欧盟法不相符的国内法的权力，接受欧盟法成为日常实践的准则，并且允许内国司法监督;成员国应保证欧盟法的统一适用，否则就违背了禁止歧视的原则;如果没有“至高性”原则，“直接效力”原则就没有意义［51］。自Costa案之后，欧盟法院再没有改变过自己的立场，后续的案件反复强调欧盟法高于所有内国法，包括宪法;欧盟法一旦生效，与之相冲突的内国法自动不适用，且成员国有义务废止相冲突的内国法［52］。

为了进一步确保欧盟法的有效性，欧盟法院在von Colson和Marleasing两案中裁断依照《欧盟条约》的规定，成员国应采取一切适当的措施履行欧盟法的义务，这里的成员国所指的是包括内国法院在内的所有权力部门。因此，假如成员国未按期将欧盟法转化为内国法，或者转化有误，内国法院有义务在内国法许可的范围内依照欧盟法来解释内国法［53］。

即使是在采国际法和国内法“一元论”的国家，“后法优于先法”至少是一个基本的法律推定。然而，“至高性”原则颠覆了这一推定［54］。在内国法律系统中，欧盟法高于国内法，并且，内国法院必须审查本国立法是否符合欧盟法，以此确保个人在内国法律系统中能够有效地使用欧盟法。结合“至高性”原则和“直接效力”原则，个人可以直接援引欧盟法在内国法院起诉，内国法院在裁判时支持欧盟法相对于内国法的优先地位。有了这两个原则，内国法律体系被辟为两个平行的通道，一个是原有的内国法，另一个是欧盟法。个人可以自由选择走哪个通道。这大大便利了从欧盟法实施中获益的群体提起诉讼，欧盟法院也由此获得了源源不断的造法动力［55］。

3.国家责任体系。

既然确定了个人可以享有欧盟法下的权利，那么，如果国家未履行欧盟法义务而导致个人权利受到侵害，个人应有权获得救济，这是法律逻辑的必然。虽然成员国一直未能就国家责任问题达成一致，欧盟法院不出意外地构建了国家责任体系［56］。在1990年的Francovich案中，欧盟法院不顾意大利、荷兰、英国、德国的反对，基于“至高性”原则、保障欧盟法的有效性、《欧盟条约》关于成员国应采取一切适当的措施履行欧盟法的义务的规定，裁判内国法院有义务要求国家赔偿因其未能履行欧盟法义务导致个人遭受的损失。欧盟法院认为国家就其违反欧盟法的行为承担赔偿责任是欧盟法体系内在的要求［57］。后续的Köbler和Traghetti del Mediterranes两案将可能引发国家责任的主体扩大到成员国的最高法院。欧盟法院否定了成员国提出的判决的既判力、法律确定性、司法独立等理由，认为如果成员国的最高法院可以不承担责任，这会导致个人在欧盟法下的权利无法得到充分保护［58］。随着国家责任体系的确立，一个独立、高效、完整的欧盟法运作框架就基本建成了。

4.小结。

自Van Gend案和Costa案起，欧盟法院就开始提倡欧盟法与传统国际法不同，欧盟法是一个新的、特殊的、自成一体的法律秩序。在1986年的Parti Ecologiste案之后，欧盟法院多次将欧盟的条约称为“欧盟宪章”［59］。最近的Kadi案再次确认在欧盟的法律体系中，欧盟法的效力高于国际法，即使是联合国安理会的决议，如果违反了欧盟法的基本原则也属无效［60］。事实上，欧盟的条约最初与一般的国际条约并没有什么不同，欧盟法院的权力也不过与国际法院相仿［61］。但欧盟法院通过“新法律秩序”这一论断给自己造法设置了一个支点，在此之上它创造了“直接效力”原则、“至高性”原则和国家责任体系，由此欧盟法真正变得与众不同，“新法律秩序”这一论断随之也收获了更大的说服力［62］。从上文的论述我们可以发现，当“直接效力”原则被确定之后，“回报递增”的效果越来越强，“至高性”原则、国家责任体系的出现都显得顺理成章，欧盟法院的造法可谓步步为营。

四、欧盟法院造法的韧性

欧盟法院的每次重大造法都要面对成员国反对的强大压力。同时，虽然总体来看，欧盟法院遭遇的政治环境良好，但每隔一段时期，总会有严重的政治危机威胁到欧盟法院的地位和发展，比方说20世纪70年代的石油危机，2008年开始直到现在还在蔓延的欧债危机等［63］。然而，从既往的经验来看，欧盟法院地位稳固，它的造法一直平稳发展。欧盟法院造法韧性高的关键在于它得到了内国法院的支持。

(一)内国法院的支持对欧盟法院造法所起的作用

上文提到内国法院可以通过“初步裁决”制度将涉及共同体规则的争议提交给欧盟法院解释，这是内国法院得以支持欧盟法院最为重要的制度基础。内国法院提交的初裁案件占据了欧盟法院所审理的案件的绝大部分，尤其是在欧盟法院成立之初的20年，初裁案件几乎是其所审案件的唯一来源。不仅如此，内国法院有可能提交成员国、欧盟委员会不愿提出的问题，而常常是在这些问题上欧盟法院作出了最为重要的裁判［64］。

内国法院对欧盟法院造法的支持的另一方面在于它们接受并执行欧盟法院的裁决。“初步裁决”制度的本意并不是为了执行欧盟法院的裁决，也不是让内国法院审查内国法是否符合欧盟法，而只是为了统一欧盟法的解释［65］。但在实践中，最常发生的情形是个人认为内国法不符合欧盟法而起诉到内国法院。欧盟法院虽然名义上只是解释欧盟法，但其结论与案件事实契合度很高，因此，拿到初裁的内国法院在适法的过程中并没有多少自由裁量权。内国法院执行初裁相当于欧盟法院直接处理了争端［66］。但是，由于最终的裁决是内国法院作出的，成员国政府和立法机关在绝大多数情况下都必须接受裁决，这也就间接接受了欧盟法院的造法［67］。

(二)内国法院支持欧盟法院造法的原因

欧盟法院和内国法院的管辖事项相互交叉，两者在一定程度上存在竞争关系。那么，为什么内国法院愿意支持欧盟法院造法呢?

第一，内国法院希望维护守法的风气。虽然欧盟法院的裁决也许有可指摘之处，但在裁决被推翻之前，它在法律上是有效的，成员国必须遵守。轻易挑战合法裁决有可能对内国的法治造成伤害［68］。

第二，对于内国法院而言，欧盟法院的造法在一定程度上增加了它们的权力。如上文所述，“至高性”原则和“直接效力”原则让内国法院有了更多审查政府行为以及立法的机会。这意味着在国家机构当中，内国法院的影响力上升［69］。特别地，内国法院系统中层级较低的法院获益更大。如果它们对于某个法律问题的看法与上级法院不同，它们可以通过“初步裁决”制度将这个法律问题提交给欧盟法院以期获得支持它们的解释，通过这种形式，它们在一定程度上有了和上级法院“叫板”的资格［70］。

第三，欧盟法院和内国最高法院的妥协。内国最高法院和欧盟法院的冲突最为明显，在欧盟法院崛起之前，内国最高法院在内国法律系统内拥有解释法律的最高权威。然而，在欧盟法院的影响深入到内国法律系统之后，欧盟法院的释法在一定程度上动摇了内国最高法院裁决的最终性，也因此侵蚀了内国法律系统的稳定性［71］。但是，内国最高法院有效防守的手段并不是很多。内国各级法院都有权作出提请欧盟法院初步裁决的决定。虽然上级法院可以撤销该决定，但在实践中，该决定很少被上诉，所以上级法院很难控制欧盟法院的初步裁决进入内国法律体系［72］。在这样的背景下，随着越来越多的内国法领域被欧盟法所笼罩，假如内国最高法院拒绝加入欧盟法的体系，它不但难以抵制欧盟法的影响，反而会丧失更多的话语权。内国最高法院的主要应对策略是声明欧盟法在内国法律系统内的效力来源是内国宪法，这一方面使其保有审查欧盟法院裁决合宪性的权力，另一方面将它与欧盟法院对话的平台设在内国宪法框架内［73］。许多成员国的最高法院要求欧盟法院的裁决符合其内国宪法的要求。比方说，在欧盟法院的裁决对公民权利的保障达到与德国宪法相当的标准前，在涉及德国公民人权的案件中，德国宪法法院坚持不承认欧盟法院裁决的终局效力。经过几轮交锋，欧盟法院逐步建立了一套类似的保障公民权利的体系，德国宪法法院则基本接受了欧盟法院裁决的终局性，但依然坚称审查欧盟法院的裁决是否与德国宪法相符是一个内国法问题，只有它有权解释［74］。综上，目前的情形可以归纳为，内国最高法院普遍都接受欧盟法相对于内国一般法律的优先地位，但相对于内国宪法，尤其是宪法当中的基本原则，欧盟法的至高性尚未被大部分成员国的最高法院所接受［75］。因此，站在成员国的立场上看，成员国依然有权通过修宪或宪法解释的手段调整欧盟法在内国法律系统中的地位。

第四，欧盟法院的造法策略得当。根据学者的总结，欧盟法院的造法策略是在引入重大原则之初，为该原则作出许多限制，同时裁判当前的争议符合这些限制条件，成员国不会因执行裁决而在当下立刻遭受损失。只有在先例累积到一定程度之后，这些原则的杀伤力才会逐步显现出来。因此，欧盟法院的造法不会引起成员国国内政治力量过激的反应［76］，内国法院执行欧盟法院的裁决也不至于承受过大的政治压力。事实上，没有任何一个成员国政府成功阻止内国法院接受欧盟法院的裁决［77］。

五、国际争端解决机构造法是发展国际法的一种尝试

国际法规范的是主权国家的行为，但它既缺乏完备的规则体系也没有强制执行力，只能依靠国家的意愿去落实其规范。因此，和国内法相比，国际法的实际效力总是让人诟病。但这并非是国际法独有的问题，国内宪法在很大程度上也要面临相似的非难。宪法约束的对象也是主权国家，它的文本规则一般很宽泛、含义模糊，宪法的执行仰仗的同样也是被执行对象——国家的意愿。“既没有枪，也没有人”的宪法何以约束立法和行政，这是宪法学上经久不衰的问题。事实上，所有的法律在不同程度上都有不确定性的问题、执行力不足的问题、对抗国家主权的问题。所以，这些问题本身并非国际法的致命伤。一般国内法比宪法的实施效果要好，其中最关键的原因在于一般国内法解决上述问题的方法完善，得到了大多数人的支持，因而可以调动各种力量向违法者施压以保证法律得到遵守。类似地，比较宪法和国际法，至少在一些国家，宪法解决这些问题的能力以及凝聚的共识要比国际法大得多。所以，如果国际法能够凝聚更大的共识，探索出一套解决上述问题的方法，也许未来国际法的发达程度也可以达到宪法，甚至一般国内法的层次［78］。近些年学者常有关于欧盟法宪法化、WTO法宪法化的讨论，这些也可以看作是对国际法发展方向的一种描述。

欧盟法院的造法是一次发展国际法的成功尝试。通过造法，欧盟法的规则体系更加完备;欧盟法的执行得到了内国法院的支持;最为重要的是，欧盟法得以深嵌于成员国社会内部，积聚了越来越多的共识，对包括成员国政府在内的主体有了越来越大的拘束力。欧盟法院的成功固然是许多特定因素共同作用的结果，但其造法的途径有规律可循，其他国际争端解决机构也可以借鉴。

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