陈 刚

（上海海事大学 法学院，上海201306）

一直以来，学界对于中国传统法律及法学的近代化的最初启动都存在误解。论者谈及此问题，每每认为清末修律大臣沈家本及其主持下的修订法律馆是最初发动清末中国法律近代化的肇端者。然而，证之史料，却会发现早在沈家本主持修订法律馆大规模引进西法之前，古老的中华法系与近代西方法律的遭逢便早已发生。而最初被引入中国的西方法律，就是当时清政府为应对与列强之间频繁的国际交涉而急需了解的国际公法。

一、办理外交：清末引入国际公法的初衷

清末之前，尽管中西之间的文化交流早已发生，但是中国的律令体系却是自秦汉以来一脉相承，并未受到西方法律的影响。古老的中华法系，自中华文明发端之日起，就一直伴随着中华文化的发展而日益成熟。数千年的独立发展历程，赋予了中华法系独特的文明品格。然而，进入19世纪以来，伴随着西方列强全球殖民活动的扩张，中国不得不面对突如其来的陌生入侵者，中华文化数千年的独立发展历程被打破，中华法系也不得不随之与异质法律文明发生触碰。

伴随着多次的外交失败及随之而来的屈辱，国人终于认识到这一次的入侵者与以往历史上的少数民族外寇有着本质的差异，中华文明实处于“三千年未有之大变局”。尤其是在外交事务中，中华法系传统中以朝贡为核心要素的国际法律关系无法适应此前的困局。为办理洋务外交事宜，只有尽快了解列强的国际法规则，才能做到外交上的知己知彼，方可在外交上占据主动。因此，清政府引入国际公法的初衷就是为了更好地处理外交事宜，这一点从法学著述的翻译、法律人才的培养及时人的评论这三个方面可以清楚地看出。

对法学著述的翻译有着一个渐进的过程，这一过程同时也是国际法的重要性逐渐获得当政者的认知的过程。中国近代最早翻译的西方法学著作是有关国际法的著作。早在林则徐在广州查禁鸦片期间，为获取外夷信息，就曾令人搜集西方国际法著作，并请美国传教士伯驾和印尼华侨袁德辉将瑞士法学家瓦特尔的《国际法》中的一部分翻译为中文，名为《各国律例》，以备参考。这是中国知识分子首次接触到西方的法律文明。林则徐引入西法之功，也获得了人们的肯定。论者以为：“《国际公法》之输入中国，及应用于对外交涉，……以林则徐为嚆矢。”［1］随着林则徐被革职查办，引入西方国际法的事宜也停顿下来。然而，在外敌环伺的境况下，闭关自守根本无力阻挡强势文明的入侵。为求自强，有识之士开始意识到向西方学习的重要性。要想向西方学习，必须有专门的翻译人才将西方著述翻译成中文。出于这一目的，在洋务派官员的力主之下，清政府于1862年设立了中国第一所外语学堂同文馆。与此同时，中外交往日益增多，各类洋务外交事宜让清政府焦头烂额，使其开始急切地意识到培养精通国际法的外交人才的重要性。于是，在1867年同文馆延聘丁韪良开设国际法方面的课程，培养国际法专才。在丁韪良的牵头之下，同文馆师生翻译了大量的国际公法书籍，诸如《国际公法》《法国律例》《星轺指掌》《公法便览》等就是在这一时期被迻译成中文的。

清政府不仅将国际法书籍作为法学著述翻译的重点，同时也抓紧时间培养本国的国际法专才。据《同文馆题名录》所载，同文馆在1878－1893年间，共培养公法学方面的人才38名。［2］56－62时人对法律人才的国际公法知识的看重，从李鸿章接见从英国学习法律并取得英国大律师资格的伍廷芳一事也可以看得一清二楚。1877年，李鸿章接见伍廷芳时，就对他的才能大为叹赏，认为：“此等熟谙西律之人，南北洋需酌用一二人，遇有疑难，俾与洋人辩论。凡折以中国律例而不服者，即以西律折之。所谓以彼之矛刺彼之盾也。”［3］在对国际法专才的渴求之下，清政府还专门选派生员赴欧专修国际法。1877年，福州船政学堂就选派马建忠、陈季等“专习交涉律例等事”［4］。

时人对于培养国际法专才，以办理外交事宜的目的并不讳言，如主理外交事宜的恭亲王奕䜣在其奏折中就说：“窃查中国语言文字，外国人无不留心学习，往往辩论事件，援引中国典制律例相难。臣等每欲借彼国事例以破其说，无如外国条例，俱系洋字，苦不能识。……外国有通行律例，近日经文士丁韪良译出汉字，可以观览。……检阅其书，大约俱论会盟战法诸事，其于启衅之间，彼此控制箝束，尤各有法。……臣等公同商酌，照给银五百两，言明印成后，呈送三百部到臣衙门。将来通商口岸，各给一部，其中颇有制伏领事官之法，未始不有裨益。”［5］冯桂芬也曾说：“中外交涉，罔有依据。闻《万国公法》一书，翻译尚未全，意彼所持以治国莅民者，当有一定法律，如能得其要领，不难以矛攻盾，或可稍免侜张。”［2］229

从上述分析中，不难看出清政府引进西方法学书籍，主要是着眼于引入国际法书籍，意欲通过了解国际法规则，在外交上占据主动，以缓解在外交事务中被动挨打的局面。这一目的，直接体现在了同文馆大规模翻译国际法书籍，清政府有意识培养国际法专才，以及朝野士大夫对于国际法作用的评价之中。

二、中国法律近代化：国际公法引入的结果

国际法书籍被大量翻译成中文，本国的国际法专才逐渐成长之后，洋务派官员想要借引入国际法以达到外交上“以矛攻盾”的想法，似乎起到了一定的效果。因此，直观而论，引起的一个结果就是清政府真的得以借助国际法规则赢得一定意义上的外交胜利。如中法战争期间，时任浙江宁绍台道的薛福成就利用国际法规则，与英、法等国展开了外交斗争，并取得了一定的成效。如利用国际法规则中，非参战国严守中立原则，照会各国在中法战争中保持中立，迫使各国减少对法军的武器及粮食援助。［6］在1864年，在普鲁士公使李斯福于天津大沽口无端扣押丹麦商船事件中，清政府官员援引丁韪良所译《万国公法》的内容，指出普方所为有悖国际法准则，侵犯中国主权，并成功迫使李斯福放行丹麦商船。［7］这一事件，使得长期处于外交困局中的清政府喜出望外，同时也极大地刺激了国人对于国际法知识的热望。

然而，清末国际公法的引入所引发的后果绝非仅限于帮助清政府官员处理了一两起外交纠纷。就中国法学发展的历史进程来看，清末国际法的引入，真正拉开了中国法学近代化的大幕，为中西法律文化的交流打开了最初的通道。正是借助于对国际公法的翻译，西方特有的法律概念在汉语中逐渐寻找到了固定的语词表达。而西方特有的法律思想也随着语词的传入，渐渐开始在当时的先进知识分子中传播开来。国际公法的翻译与引入，为之后中国的大规模引入西法，首先是做了知识上的准备，西方的法言法语、法律思想开始为人所了解，并在本国的语言中寻找到了对应的词汇；其次是做了人才上的准备，通过对国际公法的翻译，为当时的中国培养了一批既了解西方法律又精通外语的人才，从而使得过去主要依赖西方传教士进行翻译的局面得以改观；最后，国际公法的引入，使得西方法律中的平等、法治等观念得到了最初的传播，动摇了中国传统的身份等级法律观。清末国际公法的引入，扣下了中国法律近代化的扳机，打响了中国法律近代化的第一枪。

清末大规模引入国际法之举，为中国法学的近代化做了充足的理论、人才准备，也使得国人在观念上逐渐接受西方法律的概念体系，并认识到了其重要性，才使得清末新政过程中，仅仅数年时间，变法修律活动就取得了蔚为大观的成就。而由国际法的引入发起端绪，在清末新政时期达致第一次高潮的中国法律近代化进程，对中国法律与中国社会的发展无疑起到了难以估量的重要影响。从那以后，中国才如沈家本所言：“……渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑；并聘东方博士，相与讨论讲求。复创设法律学堂，以造就司法人才，为他日审判之预备。规模略具，中国法学，于焉萌芽。”［8］

三、功利主义：中国法律近代化的思想误区

清末国际公法的引入，对于中国法律的近代化有肇端之功，但是在另一方面，却也使得中国法律近代化从一开始就步入了功利主义的误区。时至今日，中国法学的近现代化已经走过一个半世纪的历程，功利主义的思想倾向这一痼疾却依然未能祛除。

在清末，朝野士大夫热衷于引入西方国际法书籍的背后，其实有着一个极强的功利主义的目的。在他们的心目中，翻译国际法是“师夷长技以制夷”策略的一个方面。国际法在他们看来，就如同西方先进的坚船利炮一般，是一种有用的工具，掌握这一工具有利于当时外交事务的处理。这种功利主义的态度，几乎是晚清朝野上下的共识。在《华人宜习西律说》一文中，国人的这种功利主义的学习法律的心态展露无疑，“我中国不乏颖秀之才。现在通西文西语者既多，宜令往西国律例学堂用心研究，学之既久，尽可从西人考试，充作律师。他日航海回华，即可主持讼事。经人延致，其费较轻，而律意精通，案情熟悉，以之辩驳，不致受亏。”（《皇朝经世文新编》，“西律”卷2）。由此可见，在当时的知识分子眼中，法律依旧仅仅是传统经世济民的一种手段，无论是将之应用于外交事物的折冲樽俎中，还是应用于治国莅民之中，法律就如同西方的自然科学技术一样，仅仅被赋予了一种工具的意义，其背后的价值与理念并非人们关心的对象。

概括而言，由清末引入国际法的特殊诉求所导致的中国法学近代化中的功利主义倾向，主要表现在以下几个方面：

首先，就整体的法律观而言，在对西方法律汲汲以求的背后，传统的法律工具主义的法律观不仅没有消解，反而继续顽强生长，影响了中国法律近现代化的全过程。从清末引入国际法之初直到今日，法律工具主义的倾向始终存在。这背后既有传统经世致用的实用主义哲学的影响，也有近代以来挽救民族危亡的历史环境的影响。在这两大因素的交互影响之下，法律始终被寄托着自身之外的理想。从最初将法律视为办理外交的有力武器，到清末变法时将法律当作实现民族自强的良药，民主革命时期将法律视为宣示政权合法性的标识，再到改革开放时期法律成为维护市场经济秩序的工具，法律始终未能摆脱工具主义的阴影。而西方法律制度背后的价值理念与意义世界，从中国法律近代化的发端之日起就遭到了冷遇。

在这种实用主义、功利主义思想的影响之下，法律成为一种实现社会目标的纯技术手段。对一项法律制度的优劣评价，也主要着眼于这一制度的社会实效。一旦短期内不能取得预期的社会效果，这一法律制度的有用性立刻会受到严重的质疑，并在很短的时间内被所谓的更为先进的制度所取代。于是，“变法”成为社会的常态，而一旦“变法”成为常态，法治的根基也随之跌落。

其次，就法律人才观与教育观而言，这种功利主义的影响也极为明显。这主要表现在法律教育中的“唯技能主义”倾向。西方的法律制度是西方独特的文明形态所孕育出来的成果，其背后有着深厚的法治理念作为支撑。法学知识、法律技能的传授与学习，对于法治后发国家而言固然非常重要，但是要想真正实现法治，法律理念的培养却是更为关键的因素。然而，从清末至今，占据主流的观点始终将法律作为一种技术，将法律人视为具备法律技能的专家，将法学教育视为单纯的法学知识传授与法律技能培养。而制度背后的法律理念，却始终被视为不切实际的虚谈，在法学教育中极受漠视。在这样的法学教育模式中培养出来的法科毕业生，只能是法律工匠，无法成长为具备法治理念与法律信仰的法律人。而对于实现法治这一目标来说，不容或缺的一个因素，即具备同质化法律理念与伦理规范信条的法律共同体无从产生。法治只能如一个无根的浮木，没有切实的依托土壤。

与此同时，传统的“学而优则仕”的官本位思想，与改革开放以来的市场经济理念相互激荡，更是使得法学成为获取个人名利的工具。在其间，本应起到培养法律人的法治理念与法律信仰的法学教育，不仅无力纠偏补弊，反而随波逐流，在课程体制、教学实践中宣导“唯技能主义”思想，更是使得具体法律知识背后的基本理念被功利主义的洪流冲刷殆尽。

四、结语

中国法律的近代化，是在19世纪中华文明面临严重危机的时代背景下，出于挽救民族危亡的目的而由当时的有识之士通过翻译、引介西方国际法书籍而开启的。清末国人引入西方的国际法，其直接目的就是将之运用于外交事务，取得“以矛攻盾”的效果。然而，随着国际法书籍的大规模翻译，西方的法学概念、法律体系及价值观念随之进入中国，开启了延续至今的中国法律的近现代化进程。

然而，中国法律近代化发动的这一特殊历史契机，也使其自始就带上了浓重的功利主义的色彩。法律成为实现各种政治、经济目标的工具，仅仅具有工具主义的价值。而具体制度背后的法治理念则遭到漠视，导致了共享同质化的法律理念及伦理规范的法律共同体无从产生。而法学教育也受到功利主义的影响，形成了严重的唯技能主义倾向，使得法律人的培养沦为了纯技术法律工匠的生产。在救亡图存的急迫性已然得到缓解的今天，化解百年来中国法律近现代化中所存在的功利主义倾向，是法治真正落实于社会生活所必须的前提。

［1］李抱宏.中美外交关系［M］.北平：独立出版社，1946：30.

［2］朱有瓛.中国近代学制史料：第一辑（上册）［M］.上海：华东师范大学出版社，1983.

［3］丁贤俊，喻作凤.伍廷芳集：上册［M］.北京：中华书局，1993：1.

［4］中国史学会.洋务运动（五）［M］.上海：上海人民出版社，1961：207.

［5］筹办事务始末·同治朝（五）［M］／／沈云龙近代中国史料丛刊.台湾：文海出版社，1966：2701 －2704.

［6］刘悦斌.薛福成对近代国际法的接受和运用［J］.河北师范大学学报，1998（2）：120.

［7］王维俭.普丹大沽口船舶事件和西方国际法传入中国［J］.学术研究，1985（5）：87.

［8］张国华，李贵连.沈家本年谱初编［M］.北京：北京大学出版社，1989：268.