暨南大学法学院国际经济法 韩书立

1 友好仲裁的概述

一般认为，友好仲裁是根据仲裁协议当事人达成的合意将争议提交仲裁庭仲裁，其前提是严格适用法律规则将会导致结果产生不公平，于是就按照一般公认的公平原则来对当事人之间的争议做出有强制执行力的裁决。实践中，债权纠纷的案件适用友好仲裁模式比较适合当事人的需要，这样不至于当事人之间的交易关系受到彻底破坏，通过友好仲裁后还可继续进行商业往来。

当今世界上绝大多数国家都承认友好仲裁的方式，这种方式是和法律仲裁相对的。它由于有很多有益和便利的因素而被广泛适用，越来越受到金融市场的普遍关注，下面主要探讨是否可以在中国适用。

目前，在仲裁制度比较发达的国家里，友好仲裁制度在其本国的仲裁法中都有所体现，现行的众多国际条约中也有关于友好仲裁的相关规定。可以说，友好仲裁符合未来不断发展的新的争端解决趋势。根据我国现行《仲裁法》第7条的规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。可见，公平合理的规则也可以作为仲裁裁决的依据。另外，根据2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条的类似规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地做出裁决。”据此，此条规定与我国《仲裁法》的规定有相似之处。

从上述相关规定来看，我国现行法律尚未对友好仲裁制度做出具体的规定，且多数人认为我国不承认此制度。要探讨此制度，则必须讨论这一具体司法实践。天津仲裁委运用友好仲裁且卓有成效，天津仲裁委的“友好仲裁”相对于发达国家的“友好仲裁”在具体理解上存在较大区别。在仲裁制度比较发达的国家，友好仲裁的一个主要问题就是围绕选择仲裁准据法而展开。仲裁协议的当事人有选择裁决依据的权利，他们既可以选择国际贸易惯例也可以使用他们所争议的准据法。可以说，“友好仲裁”在自由竞争的市场经济里特点较为明显，商业主体通过这一仲裁模式可以不伤和气且能够及时、高效地解决彼此之间的争端。更为可取的是，友好仲裁模式提供了一套独立于现行仲裁规则之外、能够较好解决商业主体之间纠纷的规则。

对公平、合理和善意原则的理解不同不可避免地会出现分歧，在实际仲裁中仲裁员的个人素养以及对这些原则的理解会导致其作出不同的裁决，这种不确定性使得我国不少学者对友好仲裁制度难以获得广泛认同。但另一种意见认为，友好仲裁符合国际商事仲裁中快速解决纠纷、又不伤和气的需要，其利大于弊的总体优势明显可见。在未来，是否应在仲裁法中确立临时仲裁制度暂且不论，而友好仲裁制度的确立无疑不可缺位。“事实上，国际仲裁界鲜有不承认友好仲裁的。[1]”

仲裁庭在当事人授权之下进行友好仲裁符合是当事人意思自治原则的体现。意思自治既是当事人进行商事交易的基本原则，也是国际商事仲裁的根本特征。由于商事仲裁的契约性和自治性，当事人意思自治在国际商事仲裁中得到了较之法院诉讼更为普遍的支持。法律的适用虽然具有普遍性，但其难以囊括社会生活中所有的法律关系，其适用也缺乏一定的灵活性，而仲裁刚好弥补了这一缺点。这是事物固有的特性而非法律或立法者的过错。因此，友好仲裁实现了真正意义上的法律公正，纠正了法律的过于简单，补充了法律规定的漏缺。

从而可以看出友好仲裁有以下特点：第一，充分尊重当事人意愿的原则。如仲裁委，仲裁员，以及仲裁时间地点的选定等。第二，充分体现了简便快捷的特点。友好仲裁期限为20日。第三，费用较低。第四，充分体现了它在市场经济中的灵活性。贴近市场主体，适用的规则一般都是商事惯例和行业规则。第五，以友好仲裁方式解决纠纷不伤和气。以上都是友好仲裁的优势所在。

2 友好仲裁存在我国国际贸易交往适用的价值和意义

2.1 确立国际商事友好仲裁是我国仲裁实践发展的需要

“台湾富源企业有限公司诉厦门维哥木制品有限公司购销合同纠纷应由约定的国际仲裁机构仲”一案中可以看出，在当今中国对外商事交往中，很多企业双方都通过约定的方式要求，即“双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准”。

随着我国开展国际贸易的企业数量和频率不断增加，与此同时也伴随着大量的国际民商事争议，在多种争端解决方式中，仲裁具有比其他解决途径更为明显的优势，在国际商事纠纷中常常为争议主体所反复使用。这里存在的一个问题是，严格依法仲裁或按公平合理原则进行的友好仲裁可能会导致完全不同的裁决结果[2]。在我国的国际商事仲裁实践中，如果严格按照法律的规定来进行仲裁往往可能会在当事人之间造成不公平的结果，如果引入友好仲裁制度，即在公平、合理以及善意等原则的基础上进行仲裁可以充分消解法律规定的僵化性。举一个很明显的例子，在中外合资经营企业合同争议中，当事人因为出资超过合同规定期限或者出资不到位而引发的争议非常普遍。此时如果严格依照我国《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》来进行处理的话，则一方仅比合同规定晚了数天缴足资本，他也无权向根本未出资的另一方要求索赔违约金和损失。显然，依公平善意原则这是极不公平的。

2.2 确立国际商事友好仲裁是为了适应国际贸易的发展

一方面，国际商事仲裁制度顺应了未来商事争端解决的需要，国际社会对商事仲裁给予了很高的期望，甚至在英国，其一向坚持依法仲裁的态度也已有所改变，在其新颁布的仲裁法中规定了可以根据公平善意原则来进行仲裁。可以说，今天的国际商事仲裁已经越过了文化、地域的限制，呈现出相互融合的态势[3]。我国《仲裁法》面对这一趋势，如果继续坚持依法仲裁并且忽略友好仲裁受到广泛适用的这一现实，结局只能是阻碍我国的商事仲裁制度与国际社会的接轨，也会导致我国的国际商事仲裁机构在国际竞争中丧失竞争力，与世界仲裁立法趋势越走越远。另一方面，由于我国加入了《纽约公约》，因此我国的法院有义务承认与执行外国仲裁机构所作的友好仲裁，但国内的仲裁机构却不允许友好仲裁，这实际上造成了内外的不平等。如今不少国家的仲裁制度逐渐向产业化方向发展，这一趋势既是挑战，也是机遇，如果我国把握好这一趋势，完善自己的友好仲裁制度并通过增加常设仲裁机构和临时仲裁机构来提升自己的国际竞争力，这将产生可观的经济效益和友好仲裁制度的进一步推广。

另外，友好仲裁与仲裁中的调解制度作为两种不同的制度可以取长补短，两者通过发挥各自的优势起到灵活解决贸易纠纷的作用。可以说，对友好仲裁中的“公平善意”原则的理解虽然存在分歧，但其与所谓“东方经验”的调解在内在涵义上存在着天然的吻合，都旨在追求在一种比较和谐的环境中实现对各方所关心的利益作出相对均衡的划分。友好仲裁制度的发展正好适合这一要求。

3 我国未来建立国际商事友好仲裁制度的具体构想

在众多的纠纷解决方式中，友好仲裁扮演着不可替代的角色，它虽然没有严格的程序要求，但它完全符合现代国际商事争端中对于实质正义的探寻。在未来，完善我国仲裁立法就应建立这一制度，在具体设计这一制度时应明确几个相关问题。

3.1 国际商事友好仲裁的适用条件

与一般仲裁一样，友好仲裁的前提条件是必须有当事人的明确授权，这一要求是基于其遵守意思自治原则的特征所决定的。关于当事人应在何时授权这一问题，可以做出灵活规定，即在仲裁庭作出最终裁决之前的任何时候当事人都可以达成合意要求友好仲裁。在这一规定之下，争议当事人可以保证处分自己权利的自由。需要注意的是，当事人的这种授权必须以明示的、书面的方式做出。

3.2 对友好仲裁适用的限制

当事人意思自治是国际商事友好仲裁“生命力”般地特征，是其区别于依法仲裁，并且得到不断发展的基础。但是，这种自治不可能是无限制的。仲裁庭进行友好仲裁必须遵守仲裁地调整国际商事仲裁的强行法以及公共秩序，这一点必须在立法中予以明确，并考虑到适用于该项交易的贸易惯例。不然的话，就算是根据公平善意的原则做出友好仲裁裁决，在其他国内也很难得到法院的承认和执行。

3.3 对仲裁员自由裁量权的限制

友好仲裁制度所适用的公平善意原则使仲裁员享有较大的自由裁量权，对这一较大的权力进行适当限制符合现代法治要求。法律应规定，仲裁庭进行友好仲裁应当遵照合同条款的规定并且考虑可适用的其他有关贸易惯例。联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》及《示范法》均有做出类似的规定。合同条款应当符合当事人的真实意思表示，是当事人在订立合同时经过充分协商达成的，有效的合同条款必然对当事双方具有同等的约束力。仲裁庭可根据当事人的申请依据公平善意原则对当事人之间的争议进行友好仲裁，但这并非意味仲裁员可以完全不顾及当事人的意思自治从而忽视合同内容。一般来讲，仲裁员的权力只是依据公平合理观念，其拥有一定范围内的调整合同条款及其效力的权力[4]。此外，国际商事惯例则是在长期的实践中形成的习惯，是国际商贸活动中不可忽视的规则，被广大商事主体所认同。一般来说，当事人通过协议合同授权仲裁庭进行友好仲裁也就表明其允许仲裁庭适用商人法，现代商人法的主要内容构筑了仲裁庭对国际商事争议进行友好仲裁的适当基础[5]。

4 结语

友好仲裁作为一种新的争端解决方式，其一方面有利于扩大当事人意思自治的空间，另一方面有利于国际商事争端的友好解决，避免了依法仲裁带来的弊端。可以说，依法仲裁与友好仲裁可以实现两大仲裁模式的优势互补，而且，未来友好仲裁的适用将有更大的发展空间，友好仲裁的快速发展可弥补依法仲裁的缺陷，对国际民商事纠纷的解决将发挥更加积极的作用。尽管我国现行立法并没有规定友好仲裁，但为了适应我国仲裁实践的需要，在不久的将来修订仲裁法时，有必要考虑将友好仲裁纳入到国际商事仲裁之中，以便更好地跟国际接轨，促进我国仲裁制度的完善，从而促进我国商贸交易发展。

[1] 宋连斌.涉外仲裁的修改和完善,东方国际经济法律[EB/OL].http://www.eastwestlaw.com/c_int/show.asp?id=148.

[2] 陈治东.国际商事仲裁法[M].北京:法律出版社,1998.

[3] 于文娟,刘惠荣.试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度[J].仲裁研究,2007(2).

[4] 朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用[M].北京:法律出版社,1999.

[5] 陈力,田曼莉.友好仲裁初论[J].当代法学,2004(2).