朱 远 侯立伟

（1.浙江省桐乡市人民法院,浙江 桐乡 314500）

“执行难”和“执行乱”是困扰执行工作的两大顽疾，①据统计，近10 年来我国各级法院立案诉讼的民商事案件每年约500 万件左右，进入强制执行程序的占50%以上，执行案件中真正得以全面执行的占35%左右。理论和实务界相关讨论甚嚣尘上。反思“执行难”、“执行乱”，笔者认为一定程序上“难”就难在执行机构单兵作战，②由于执行理念和执行体制原因，导致出现了角色错位、权力异化的现象，即“执行权异化为执行义务，执行主体异化为被告”。参见张启楣：《执行改革理论与实证》，人民出版社2007 年版。“乱”就乱在执行权缺乏有效制约和监督。完善和保障执行当事人的程序参与权，一方面可以调动当事人的权利能动和权利互动，化解“执行难”， 另一方面也通过当事人权利的制衡功能，根治“执行乱”。

一、理论探源

（一）程序参与权的心理学基础

心理学提出心理秩序衡平的假设， 即一个人的心理一段时期内通常保持动态平衡。心理秩序，即心理需求与供给构成的秩序。纠纷发生后，意味着当事人各自的心理秩序被打破， 这时需要当事人参与沟通，达成意志合作，从而修复失衡的心理秩序。 当事人通过参与沟通，尽可能地表达自己的主张和理由，通过博弈，达成一种结果妥协，同时，博弈的过程也是心理对抗的宣泄和释放过程， 最终恢复心理秩序衡平。 因此，充分尊重和保障当事人的参与权，建立当事人充分而适宜的沟通对话平台， 可以满足当事人的心理需求，公正、快捷地解决纠纷。

（二）程序参与权的法理学基础

权利和权力及其相互关系是法理学上重要的命题。社会秩序离不开权力的统治，但人类漫长的历史同时也见证了权力的个人滥用所造成的灾难和危害。③北大法学教授张千帆在《法治过程中的权力制衡》一文阐述了权力制衡的理念。正如柏拉图所警戒世人的那样“有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止”。[1]为切实保障权利，必须限制权力。任何良好的社会都应赋予成员充分、正当的权利，并为权利的行使提供有效的制度保障，而权利主体通过正当、有序的参与是制约权力、保障权利的有效途径。

权利基本可以分为三种，包括应有权利、法定权利、实有权利。[2]从应有权利、法定权利到实有权利，必须通过一定程序实现，客观上存在实现的风险，换言之，程序并不能绝对保障权利的实现。程序的价值在于不仅能作为良好结果的手段， 而且程序具有自身的德行。实践证明，一个案件的执行如果是严格按照法律规定的程序操作， 即使有客观的因素不能执结，所带来的负面影响也能降到最低限度。

（三）程序参与权的制度背景

近年来，民事、经济纠纷案件大幅度增加，执行任务繁重，由于“执行难”问题的凸现，不断要求强化法院“暴力”，但执行“暴力”并未带来执行工作的根本改观，[3]还滋生了因执行行为失范而导致的“执行乱”问题。 在2009 年2 月6 日举行的第四次全国集中清理执行积案活动视频会议上， 最高法院副院长江必新指出，正人先须正己，“治难”必先“治内”，要逐步扩大由申请执行人和被执行人在执行活动中的参与权、知情权、请求权和选择权，通过当事人参与“治难” 、“治乱”。 部分地方法院也意识到并逐步重视当事人参与执行工作的意义和作用。①去年广东省高院要求全省法院按照七条标准建立执行监督机制，其中第三条标准即逐步扩大当事人参与权、知情权、监督权。 参见《法制日报》2009 年2 月10 日第005 版。

二、总结启示

1.强化参与和弱化职权的辩证关系。 以当事人主义为基点的执行程序，遵循司法被动原则,强化当事人申请义务；遵循程序公正原则,强化当事人举证义务；遵循司法自治原则,强化当事人处分权。 但当事人主导的执行体制也暴露了许多弊端， 一些国家在适度强化法院在执行程序中的案件管理，②负责英国民事司法改革的沃尔夫勋爵在《接近正义》报告中对英格兰和威尔士民事诉讼程序的改革提出许多建议，其中之一就是弱化诉讼中的当事人主义，强调法院对案件的管理。增强法院对程序推进的控制力， 通过当事人程序选择和法院对案件的强化管理， 既尊重和保障了当事人的程序参与权，又提高了执行效率。

2.程序参与和制度保障的辩证关系。 在当事人参与理念下，一方面赋予当事人程序参与的权利，另一方面， 通过立法和制度安排为当事人程序参与提供有效保障， 例如英美国家以执行为目的的询问程序和传唤程序，德国执行法院债务人名簿制度等。通过有效的制度供给， 保障了当事人程序参与权落到实处。

3.债权实现和人权保障的辩证关系。 在保护债权人合法债权时， 也充分注重对债务人基本权利的保障， 在制度设计上寻求债权人利益和保护确无偿还能力的债务人双重价值目标之间的平衡， 避免对债务人基本权利的不法侵害。

三、现有制度的弊端

1.财产发现制度。 我国现行财产发现制度仍属执行机构主导型。 执行机构在财产查明过程中承担主要责任，案件立案后，执行机构须主动展开执行财产调查工作。申请人查找财产只是告诫性规定，而非义务。被执行人申报财产属义务性规定，但实践中财产申报令制度形同虚设， 主动如实申报财产的微乎其微， 因申报不实或拒不申报受到处罚的数量也很小。

2.执行通知制度。 1991 年《民事诉讼法》规定了执行通知制度。③执行通知即法院依法向被执行人发出的责令其在指定的期间内自动履行特定义务，否则将强制执行的法律文书。现行《民事诉讼法》第216 条第二款作了限制，即债务人不履行法律文书确定的债务，并有可能隐匿转移财产的，可以立即采取强制措施。执行通知制度主要基于保障被执行人知情权和威慑敦促目的，但笔者认为，原裁判文书已明确履行期限，债务人自当知情， 执行中再次给予宽限期， 既不合法，也不合理，一方面，构成“二次裁判”，另一方面，变相起到了通风报信的作用，给被执行人隐匿、转移财产提供了可趁之机。

3.执行处分制度。 现行体制强调法院对执行程序的控制管理，对执行处分的规定甚少。执行处分主要包括执行程序开启、暂缓执行、合意中止执行执行和解等。 执行和解制度散见于《民事诉讼法》第207、266 条以及最高人民法院《执行规定》第87 条。 现行立法对和解协议的法律效力并未作出明确的规定，引发学者广泛的争议。④有学者认为和解协议产生中止执行的影响，也有学者认为和解协议产生终结执行的影响。 笔者认为，执行和解虽对执行程序产生了阻却作用，但最终效果却是待定的，即要看和解协议是否最终履行，期间原法律文书执行力属待定状态。和解协议在当事人履行之前处于不确定状态，只有完全履行，才发生终结执行的效力， 和解协议完全建立在双方自觉遵守的基础之上，没有强制性的保障措施，而且也为恶意债务人假借和解拖延时间转移资产从而逃避债务的履行提供了条件。 在程序处分上，法院强制权主义色彩浓厚，当事人程序处分权利的规定显得捉襟见肘。⑤现行执行运作机制属强力型司法执行模式，现在各级法院进行执行分权运行改革的探索。笔者认为，这些改革一定程序上触动了执行权过于集中的问题，但对当事人在执行工作中参与重视不够，改革的思路是“分权”，而不是向当事人“放权”，以“权利”制衡“权力”。

4.执行救济制度。 现行民事诉讼法修改之前，执行救济主要是通过申请、 上访以及法院内部执行监督实现，现行执行救济制度主要包括执行复议、执行异议，散见于《民事诉讼法》第202、204 条，《执行规定》第71 至75 条规定。 执行异议制度中，提出异议权人限为案外人，提出方式为异议，而非起诉，审查主体是执行员，审查结果是驳回、中止执行或启动审判监督程序，与原判决、裁定无关的，才可在收到裁定之日起15 日内另行起诉。该规定一定程度上限制或剥夺了当事人或利害关系人的参与权。

四、互动制衡：程序参与权的配置设想

（一）执行知情权：互动制衡的前提基础

实行执行公开和告知制度，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不宜公开情形外，案件执行的各个环节应向当事人公开， 强化法院执行部门与当事人的联系， 及时将与当事人权益密切相关的程序进展情况告知当事人。建立送达执行回告制度，对经过穷尽各种执行措施，确实难以执行到位的，将执行员所采取的执行措施、执行记录等书面告知申请人。一方面，以公开促公正，维护当事人合法权益，另一方面，将执行工作的全过程置于当事人的监督下，让申请人知晓法院所作的努力和执行工作的艰辛， 起到说服效果。

（二）参与处理权：互动制衡的有效实现

1.财产调查权。 现行立法实际上只确立了法院依职权调查、被执行人财产申报两种财产调查途径，并未建立申请执行人财产调查这一独立的财产调查途径，更没有明确规定申请执行人的财产调查权。申请执行人调查财产， 具有集中精力、 高度负责等优点，可以有效缓解基层法院人少案多的矛盾，因此，建议立法明确申请执行人具有财产调查权， 规定申请执行人可以向法院申请颁发调查令作为财产调查的依据，法院非因保护商业秘密、个人隐私等法定例外情形，不得拒绝申请执行人的请求。申请执行人调查被执行人财产状况时，银行、房产、车管等单位或个人必须配合调查并如实反映情况， 否则可以追究相关单位或个人未尽协助义务的法律责任。

2.执行处分权

（1）实体处分权。 进一步完善执行和解制度，法院要适度参与，通过提示、引导、监督、释明，避免执行和解协议存在违法情形。 在执行和解中运用执行担保制度，加强对被执行人的约束，督促其按期履行义务。建立对假“和解”真逃债者的惩罚制度，除情势变更等不可归责于债务人的原因外， 对恶意拖延逃避债务者给以罚款、拘留等制裁措施。赋予和解协议以强制执行力， 在一方当事人不履行执行和解协议的情形下，对方当事人享有选择权，由其选择根据和解协议或原裁判文书执行。

2.程序处分权。 修改现行《民事诉讼法》第208条执行担保的规定，在执行中，被执行人向执行法院提供担保，并经申请执行人同意的，法院应当暂缓执行，暂缓执行期限由当事人约定，相应的执行程序中止，逾期不履行的，根据申请人申请重新启动执行程序。修改依职权执行回转的规定，原则上以当事人或利害关系人申请为原则，依职权回转为例外。 “无财产可供执行”案件的处理上，改变由执行员依职权单方认定的做法，若当事人对“无财产可供执行”有异议，启动由当事人参与听证、执行裁决机构审查的案件终结程序。①在2009 年1 月13 日西安召开的全国部分高级法院无财产可供执行案件处理问题调研会上，与会人员认为，仅仅是办案人员认定无财产可供执行不足以得出可以结案的结论，要有严格的听证审查程序，经过申请执行人对法院认定的结论的认可，并且由执行局内另外部门对此进行审查认定。 参见程晓杰：《权威发布：法院无财产可供执行案件有望破解》，载《陕西日报》2009 年1 月20 日第010 版。

（三）执行救济权：互动制衡的制度保障

1.实体救济权。建立和完善异议之诉制度。一是异议之诉当事人， 执行当事人和其他利害关系人均可提起异议之诉。二是异议之诉提起时间，适用现行民事诉讼时效规定；三是异议之诉审理，原则上由执行法院审判庭审理， 如果生效法律文书是由二审法院作出或是外地法院委托执行的， 则应移送作出生效法律文书的法院处理，以避免级别管辖冲突，以及异议之诉的判决与原审判决相互抵触。

2.程序救济权。 程序救济分以下三种：一是请求权， 从程序上完善和保障当事人或利害关系人向执行法院提出请求为一定行为或不为一定行为的权利，如申请调查或补充调查的权利，申请适用强制措施的权利，申请搜查、交付财产的权利等等。 二是异议声明权，异议申明事由包括执行种类、执行方法、执行处分、执行措施、执行时遵循的程序以及其他侵害当事人或其他利害关系人利益的情形。 三是申请复议权， 指当事人或利害关系人对于法院就其申请或者申明异议所为的裁定不服， 当事人可在5 日内提出复议申请，执行法院经审查复议申请，应迅速变更所作的裁定，否则10 日内将复议申请提交上一级法院处理。

（四）配套规定：系统视域的制度供给

1.建立和完善社会征信系统。 有学者认为执行难究其根本，实质是社会诚信的缺失，如果当事人缺乏信用和信用观念，就无法根除“执行难”，法院执行体制改革只能解决问题的“表”，“里”的解决还在于市场交易主体的信用极其透明化问题。[4]在全国法院被执行人信息查询平台的基础上， 进一步建立完善包括被执行人信息在内的立体共享的社会征信系统。①2009 年3 月30 日全国法院被执行人信息查询平台开通。 参见袁定波：《被执行人信息查询不侵犯隐私权》，载《法制日报》2009 年4 月2 日第005 版。

2.完善和强化执行惩戒机制。 目前，我国民事制裁措施不适应执行工作的需要，《刑法》 第313 条规定了拒执罪，但在实践中该条款存在诸多问题，如适用该罪的裁判文书范围不明、追究程序繁琐、程序衔接不畅、 执行法官不愿追究等， 而且该罪构成要件“有能力履行而拒不履行” 是很难认定的事实问题。建议引入“民事藐视法庭罪” 或者适当延长拘押时间，构建以民事制裁为基础、刑事强制为后盾的执行惩戒机制。

3.确立法院补充调查制度。 在赋予当事人财产调查权、强化当事人程序参与的同时，应立足于当前财产监管制度不健全、社会信用制度欠发达、信息公开机制不完善的现状， 在强调债权人查明债务人财产责任的同时， 对法院调查财产职责作出明确的规定。在当事人自行查明财产确有困难的情况下，根据当事人的申请， 法院有责任对债务人的财产状况进行补充性质的调查，法院在必要情形下，也可依职权主动调查债务人的财产。②面对制度供给的不足，若一味强调债权人的财产查明责任，难免从一个极端走向另一个极端。 当然，执行法院调查财产的职责应定位为补充性质的，以债权人调查为原则，法院调查为补充。 参见肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》2005 年第6 期。

[1] 【法】孟德斯鸠.论法的精神:上[M].张雁深译，北京:商务印书馆,1961.154.

[2] 文正邦.论权利及权力[J].外国法学研究,1996,1.

[3] 王亚明,杜万松.司法执行模式：从强力到兼容的变革[J].唯实,2009,1.

[4] 邹川宁.民事强制执行基本问题研究[M].北京:中国法制出版社,2004.45－46.