许莹竹　魏晓伟　陈朵朵

摘 要：在司法实践中，因为涉及引诱幼女卖淫的案例较少，该类犯罪并没有引起我国司法部门的重视。但是，援助交际现象的出现，不仅让民众感到不可思议，也为法院对引诱幼女卖淫罪定罪量刑带来新的挑战。在分析援交与卖淫不同之处的基础上，对引诱幼女卖淫罪的犯罪构成要件进行分析。对引诱幼女卖淫罪与相关罪名进行界定，并分别对“明知”、“幼女的认知能力”和“引诱”做了剖析，有助于司法机关认清此罪与彼罪。在本罪的刑事裁量上，建议考虑法定量刑情节和相关的酌定量刑情节。

关键词：援助交际；引诱幼女卖淫；定罪；量刑

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0127-03

2011年11月，上海市闸北区检察院对公安机关破获的一起女中学生卖淫的特大案件提起公诉。该案涉案人员多达20人，其中多数为在校中学生，2人为未满14周岁的幼女。上海警方在对该案披露时，正式使用了“援助交际”的词汇，这引起了社会的广泛关注并引发人们的热议。“援助交际”最早出现在日本，后来蔓延至东南亚，我国港台地区的“援助交际”现象也很普遍。尽管我们不能把“援助交际”行为简单地定性为卖淫，直接作为违法处理。但是，这种性偏差的越轨行为，确实对未成年少女的健康成长有着深远的不利影响。社会、学校和家庭等各方面都应当对该类现象进行反思，采取积极措施预防和矫正。除此之外，司法机关在审理该类案件时，也应当做到正确的适用法律，对涉案的犯罪分子做到有力的惩处。

一、何谓援助交际

（一）概念和特征

“援助交际”日语原文援助交际割り切り，假名えんじょこうさいわりきり。援助交际，简称援交，是一个源自日本的名词，最初指少女为获得金钱而答应与男性约会，但不一定伴有性行为。然而，现今意义却成为学生卖淫的代名词。目前，“援助交际”还没有明确的法律定义，并且在日本和我国台湾地区的定义也存在很大差异。①笔者认为，援助交际是指女学生为了获取财物而自愿与异性约会或发生性关系的行为。援助交际本质是两性一种双向互动的自愿交易行为，形式上并不直接触犯法律，但这种交换一旦存在着价值计算的人身出卖，就会转变为卖淫行为。根据援助交际的定义，本文对其法律特征也进行了如下总结。

主体特定：首先，援交的主体是女性，男性不能成为法律意义上的主体，因此，日本出现的“逆援助交际”和我国台湾地区的“援交男”就不属于援交主体。其次，援交主体的身份是学生，通常是小学到大学阶段的学生。目的明确：援交女生为了获取财物，包括金钱、衣服、手机和食品等物质。手段多样：主要是约会，形式表现为多种，如聊天、唱歌、跳舞、看电影、打麻将等；援交女生与异性发生性关系也是重要内容。除此之外，援交女生还可以兜售自己私人或者她人的贴身衣物等。意志相对自由：援交女生通过事先了解有权选择约会对象，也可以根据心情来决定是否继续接触。

（二）援助交际和卖淫的关系

上海的“援助交际”案中，出现了不满十四周岁的女学生，她们的行为已构成卖淫，司法机关应对该援交团体的主犯、教唆犯适用引诱幼女卖淫罪。卖淫行为本身不是犯罪，但引诱幼女卖淫的行为却要受到严厉的刑罚。刑法之所以把引诱幼女卖淫的行为规定为犯罪，主要是因为幼女的心智不成熟，自控能力弱，对事物的识别能力差等，这些因素都可能导致幼女易受犯罪人的诱骗和控制。本文重在分析引诱幼女的卖淫罪，就必须把幼女的卖淫行为和援交行为的关系厘清。援助交际是一个宽泛的概念，不能与卖淫简单地等同，两者有密切的联系，又有很大的差异。援交行为和卖淫行为，都存在一定的交易，这种交易主要表现为钱色交换，也就是性交易。在男性支付钱物，女生提供自己肉体的情况下，援助交际就构成卖淫。当然，援交行为与卖淫的区别也很明显，具体表现为。

主体不同：卖淫的主体要大于援助交际的主体，援交的主体必须是女学生；而卖淫不仅有女学生，还有其他职业的女性，同时，男性也可以实施卖淫行为。目的不同：援助交际的目的不仅是为了获取财物，还可以享受约会的乐趣或者满足自己的性欲等；卖淫主要是为获得可以计算的财物。手段不同：援交提供的服务是多方面的，包括聊天、出游、打牌和吃饭等很多方面；而卖淫主要是提供肉体的性服务。意志自由不同：援交女生可以自由的选择与特定的男性约会或者发生性关系；卖淫的主体往往是没有选择的权利，服务的对象也不特定。时间和地点不同：援交的时间和地点非常不固定，时间安排会根据援交女生的答复确定，地点有时甚至会在援交对象的家里；卖淫则有相对确定的时间和固定的场所。

二、引诱幼女卖淫罪的犯罪构成分析

主体要件。本罪的主体必须是年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人，单位不能构成。14周岁以下的人实施任何犯罪行为都不构成犯罪；14周岁～16周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人死亡重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的犯罪才负刑事责任，显然引诱幼女卖淫罪不属于此范围；已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任。当然，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。

客体要件。本罪的客体为复杂客体，该类犯罪既破坏社会风尚，又严重危害社会治安管理秩序，同时也严重摧残了幼女的健康成长。引诱幼女卖淫罪促使了卖淫嫖娼活动的泛滥，因而具有严重的社会危害性。

主观要件。主观上有引诱幼女卖淫的故意，包括直接过意和间接故意，但过失不构成本罪。该罪要求行为人明知自己是在实施引诱幼女卖淫的行为，并且明知这种行为会造成危害社会的结果，意志因素是希望、追求或者放任这种结果的发生。引诱幼女卖淫一般是以营利为目的，但也不排除不以营利为目的的存在，是否具有营利目的，不影响本罪的构成。

客观要件。本罪的客观方面表现为引诱幼女卖淫的行为，是一种积极的作为，不作为不能造成危害。引诱行为与卖淫结果之间有因果联系；行为对象为不满14周岁的幼女，引诱已满14周岁的女性卖淫，构成引诱卖淫罪。本罪的行为方式，即以金钱、物质利益诱惑或以灌输腐朽堕落思想等方法勾引、诱导、鼓动、教唆幼女卖淫。对于强迫幼女卖淫的，应以强迫幼女卖淫罪论处；容留、介绍幼女卖淫的，应以容留、介绍卖淫罪论处。

三、引诱幼女卖淫罪中的定罪问题

（一）引诱幼女卖淫罪与相关犯罪的界定

1.引诱幼女卖淫罪与强迫卖淫罪

引诱幼女卖淫罪与强迫卖淫罪之间存在竞合关系，引诱幼女罪是从强迫卖淫罪分离出来的罪名[1]750-751。两罪之间的相同之处就是让幼女从事卖淫活动，侵害幼女的身心健康和社会管理秩序。两罪之间的不同之处：一是犯罪手段不同。本罪是在没有违背他人意志，采用物质引诱、暗示、怂恿等方式使他人卖淫；后罪是违背他人意志，用暴力、胁迫或者其他方法迫使他人卖淫。至于采用什么方法强迫他人卖淫，法律上没有规定，在实践中主要用威逼、胁迫、暴力的手段，如采用对他人虐待、捆绑、殴打或以实施伤害、杀害或者揭发隐私、断绝生活来源相威胁，以及利用他人走投无路的情形采用挟持的手段迫使他人卖淫。二是犯罪对象不同。本罪的对象只能是未满14周岁的幼女；后罪并不仅仅针对女性，男性也可以是受害者。同时，犯罪对象的女性没有年龄限制，未满十四周岁的幼女也可以是该罪的犯罪对象。三是主观要件不同。本罪的主观上既可以是主观故意也可以是间接故意；而后罪只能是直接故意。

2.引诱幼女卖淫罪与引诱卖淫罪

两罪在客观表现上都是引诱卖淫行为，都侵犯了社会管理秩序。两罪的区别在于：一是犯罪对象不同。本罪的犯罪对象仅指年满十四周岁的幼女；后罪则是包括年满十四周岁以上妇女，所有年龄段的男性。二是危害结果不同。本罪的危害结果不仅严重侵害社会的风化，还对幼女的身心造成危害；后罪主要是危害社会风气，同时也会对不满十四周岁的男性儿童造成身心伤害。三是侵犯的客体要件不同。本罪是复杂客体，社会管理秩序和幼女的身心健康成长；后罪是简单客体，仅指社会管理秩序。

3.引诱幼女卖淫罪与引诱未成年人聚众淫乱罪

两罪在客观上都表现为引诱行为，都侵犯了社会管理秩序和未成年人的身心健康。两罪的区别在于：一是犯罪对象不同。本罪的犯罪对象为不满14周岁的幼女；后罪的犯罪对象为14周岁以上不满18周岁的未成年人，既可以是女性，也可以是男性。二是犯罪对象的目的不同。本罪中幼女则是为了获取财物而与他人发生性关系；后罪中的未成年人参加聚众淫乱活动是为了淫乱，多出于好奇心的驱使和性欲的满足。三是主观要件不同。本罪的引诱行为表现方式不一致，通常表现为给被引诱者以金钱、物质上的诱惑等；而后罪常表现为向被引诱者宣讲性体验、性感受或以其他方式来刺激被引诱者的性欲等。本罪行为人的主观目的是引诱幼女进行卖淫活动，主观动机多出于营利，但不限于此；后罪则是为了引诱未成年人参加聚众淫乱活动。

（二）引诱幼女卖淫罪的认定

首先，犯罪主体要求“明知”。根据刑法359条第2款的规定引诱不满十四周岁的幼女卖淫的行为，不以明知为条件[2]338。笔者认为，本罪如果不要求明知，就意味着行为人有引诱幼女卖淫的目的，并且实施其行为就构成犯罪，这会造成罪刑不是相适应；如果要求明知，司法机关可以参考嫖宿幼女罪的司法解释。①刑法总则中的“明知”要求行为人知道自己行为的内容或者自己行为的性质，不要求行为人知道自己行为及结果的刑事违法性[3]121。刑法分则中的“明知”除满足总则的条件外，还包括对犯罪主体的明知。我们探讨犯罪故意中的“明知”内容判断标准，目前大陆法系刑法学界主要有两种争议的学说：法定符合说与具体符合说[4]283，我国主要采用法定符合说。②因此，只要行为人有引诱幼女卖淫的主观故意和行为，无论被引诱者允诺的内容是否实现，由谁实现，均不影响本罪的成立。

其次，不要求幼女明知自己是卖淫。十四周岁幼女的性心理还不成熟，还不能完全的识别和理解自己的行为性质。因此，幼女对“卖淫”的认知能力不能像成年人那样明确。文中，我们提到援助交际和卖淫的区别，但两者的界限并没有像理论上那么清晰。上海援交案中，援交女孩大多是未成年人，包括未满十四周岁的幼女，她们的错误认识也会让其成为受害者。在童小军研究团队的采访中，援交女孩的入职的途径就有“介绍”、“诱骗和诱逼”。③同时，援交团体的组织非常严密，从接触、引诱和介绍、护送等一系列环节都有不同角色参与，并从中抽取提成。援助交际中钱色交易和卖淫并无本质区别，但大多数援交女生的意识往往自觉地把援交和卖淫区分开来。她们认为自己只不过是在做一项兼职，心理上接受比较坦然，羞耻感没有卖淫那么强烈。因此，引诱幼女卖淫罪不应当要求幼女明知自己是卖淫。

最后，“引诱”的限定。由于引诱幼女卖淫罪是从强迫卖淫罪分离出来的，如果不属于引诱导致的卖淫，就应当属于强迫卖淫的类型。本文已在前边对”引诱“做了解释，但并没有展开阐述哪些情形不属于引诱的形式。行为人的引诱行为通常是以言语、文字、举动、图画或者其他方式实施，这些方式往往是诱导而不是强制。如果在引诱过程中有胁迫的情形，如公开其卖淫的事实、艳照和隐私等，就应当定性为强迫。如果单纯的介绍和告知是否成立诱导呢？这还要看行为人的主观目的，如果行为人只是开玩笑或者做一些简单描述，而没有引诱卖淫目的就不能构成引诱幼女卖淫罪。

四、引诱幼女卖淫罪的刑罚问题

（一）刑罚的种类和罪数

根据359条第2款规定的法定刑是五年以上的有期徒刑，因此，引诱卖淫幼女罪不适用管制、拘役、无期徒刑、死刑和附加刑（罚金、剥夺政治权利和没收财产）。对于犯罪的外国人，可以附加适用或者独立适用驱逐出境。除刑法第50条、第69条外，该罪的下限是五年以上，上限十五年以下。同时，该罪还要依据刑法第36条第1款的规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑法第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”由此可知，即使犯罪人被定罪免刑，仍要受到必要的惩戒。

在适本条规定处罚时，司法机关应当注意引诱幼女卖淫并有引诱、容留、介绍他人卖淫行为的，应当实行数罪并罚。这是因为引诱幼女卖淫是引诱他人卖淫的一种特殊情况.刑法对此有特殊规定。其特殊性在于：一是法定刑不同，二是犯罪对象不同。如果将引诱幼女卖淫罪包括在引诱、容留、介绍他人卖淫罪之中，就失去了本罪单独定罪处罚的意义。

（二）量刑的情节

根据《刑法》361条第2款的规定，引诱幼女卖淫罪有法定量刑情节，即单位主要负责人犯前款罪的，从重处罚。这并不意味着单位可以构成该罪，而是指一些相关部门的负责人利用其便利条件实施该罪，法律明确要求从重处罚。根据引诱幼女卖淫罪的特点，法定情节还应当参照《刑法》第10条、第17条第3款、第19条、第22条第2款、第23条第2款、第24条第2款、第27条第2款、第37条、第65条第1款、第67条第1款、第68条。本罪涉及法总则中犯罪的预备、中止、未遂和既遂的状态，还有累犯、自首、立功等法定的从重、从轻、减轻与免除处罚的情节。

法院机关审理本罪时除依据法定情节裁量刑罚，还要参考酌定的量刑情节。酌定的量刑情节包括：犯罪造成的实际危害结果。危害结果对于说明行为人犯罪的法益侵害性具有关键意义，对幼女造成严重损害后果的应考虑法定刑内从重量刑。犯罪对象。这反映出犯罪人的主观恶性，对于引诱年龄较小的幼女卖淫要重罚。犯罪动机。例如，如果出于生活所迫实施犯罪行为的要从轻考量。犯罪手段。本罪需要考虑的是犯罪人通过何种手段引诱幼女卖淫，如果仅仅是倾向性的诱导，没有积极劝导或者怂恿就从宽惩处。犯罪人的个人情况和行为前后的一贯表现。犯罪人的个人情况包括犯罪人的年龄状况、生理状况、文化素养、生活经历等[5]165。如果犯罪人是妇女、初犯、偶犯，审讯时积极的坦白和供认也是从宽量刑的考虑因素。犯罪的时间、地点通常没有太大意义，但在审理案件时也应当加以考虑。特殊情况。《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里的“特殊情况”主要是指那些可能影响我国政治、外交、民族、宗教、国际事务，以及其他具有特殊意义的特殊情况[3]363。

综上所述，本文是对引诱幼女卖淫罪适用的初步探讨，有待于进一步深入并指导司法实践。尽管本罪在定罪方面还存在一些争议，但并不影响法院系统适用该罪。本罪的量刑方面不仅要认清刑罚的罪数问题，还要考虑刑法裁量的法定与酌定情节，从而做到正确量刑。引诱幼女卖淫罪是针对幼女卖淫行为的重要法律防控手段，在未来会发挥更为重大的作用。因此，笔者希望相关部门尽快出台与本罪定罪有关的立法或者司法解释，来进一步完善和加强该罪的适用。

参考文献：

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[2]滕炜，黄太云.新刑法条文实用解说[M].北京：警官教育出版社，1997.

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