岑皓瑜

摘要 2015年8月发布的《刑法修正案（九）》对反恐领域的刑事立法做出了重大修改，一气呵成的在修改原有“组织、领导、参加恐怖组织罪”的基础上，在其后增加了五条作为补充，每一条都可以单独成罪，“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”就是其中的一条。鉴于此，本文认为有必要首先将本罪置于中国反恐刑事立法的大框架下，从刑事立法的历史沿革角度探索本罪设立的历史背景和立法意图。本文将从宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动的概述入手，讨论其主观方面的犯罪情况，同时讨论应该如何定罪，为相关专业提供可以参考的理论依据。

关键词 刑九修正案 恐怖主义 犯罪 定罪

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.394

一、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪概述

自2014年极端组织IS宣布建国之后，世界各国潜伏的恐怖分子开始躁动起来，我国的恐怖分子也表现出同样的躁动，导致我国国内出现新的恐怖活动状况：暴恐活动日益增多、暴恐手段也不断翻新，暴恐的目的也开始受到国外恐怖势力的影响，即目的越来越不纯正等。

在刑法修正案（九）中，几条对恐怖活动定罪处罚的条款被增加进来，本次增加对于恐怖犯罪惩罚的条款，不同于原来的一些普通规定，这些条款有很明显的特征，是专门针对打击恐怖犯罪活动遇到的问题而制定的，具有严厉惩罚性质的条款'其中第一百二十条之三，对宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动进行定罪，是本次刑法修正案的亮点。那么接下来我们就对这一条中与一些罪状进行对比，从而阐述其与其他罪状的区别：

（一）与煽动颠覆国家政权罪的比较

首先是两个罪名惩罚犯罪的性质，刑法规定的这两个罪名都会对国家的政治稳定产生威胁。煽动颠覆国家政权罪的目的是为了颠覆国家政权，属于危害国家安全罪的一条；《刑法》第一百二十条之三规定的方式煽动实施的恐怖活动也是为了实现其特定的政治目的，对国家政权稳定产生重大威胁。

其次是两者实施犯罪行为的方式和产生的结果。两种犯罪采取的方式大致相同，都是通过各种宣传和讲授，影响被煽动者的思想，以实现煽动者政治目的，但实施刑法规定的这两种不同罪名禁止的行为后，会产生不一样的结果。煽动颠覆国家政权罪产生的结果是对被煽动者的思想产生影响，被煽动者一股不会采取激进的方式，对国家的政局造成危害；但实施了第一百二十条之三规定的方式，被煽动者将会采取一切可能的暴力手段，达到煽动者的政治目的。

从产生的结果上来看，后者的危害程度，远大于前者，所以在惩罚上给予了不相同的对待。

最后，在定罪处罚中的不同表现。对于两种犯罪行为，国家给予了相同的量刑，但对于恐怖活动的犯罪，国家在处罚上增加了财产刑，即对实施《刑法》规定第一百二十条之三的行为，给予财产处罚，给予财产刑的原因有两点：

第一，当前恐怖活动煽动者对恐怖活动实施者给予的财产补助，给予煽动者以财产刑，将会有效降低其煽动的效果。

第二，社会危害程度不同，侵犯国家保护法益的可能性也不相同。通过两者的比较可以看出国家对煽动实施恐怖活动的定性和处罚如此严峻的原因。

（二）煽动恐怖活动犯罪与教唆犯相比较

教唆罪，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯罪。教唆罪与煽动恐怖活动罪的行为实质是一样的，都是煽动人或教唆人为了达到自己的犯罪目的，而教唆他人实施犯罪的行为，其区别就是两者犯罪侵犯的法益不同，单独将煽动恐怖活动行为的煽动人独立定罪，说明其危害的程度已经不能在教唆范罪围定罪处罚了。

二、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪主观性研究

恐怖活动犯罪均具有双层目的。有學者概括认为第一层次是一般意义上的犯罪目的，更进一层次是实现其极端思想的目标。一股意义上的犯罪目的，就如同很多财产型犯罪的目的是非法占有财物，很多人身型犯罪的目的是侵害他人的生命、健康一样，恐怖活动犯罪的目的往往是破坏财产、侵害他人生命健康。当然，具体到本罪，行为人的一般意义上的犯罪目的是使得恐怖主义、极端主义为更多的人知晓，甚至接受，煽动他人实施恐怖活动。

但就其深一层目的进行考量，有学者认为恐怖活动犯罪具有制造社会恐怖的目的，这是恐怖活动犯罪的本质特征，也是认定恐怖活动犯罪的根本标准。

诚然，笔者认可恐怖活动犯罪与普通刑事犯罪的差别只可能存在于犯罪的主观要件上。而第二层次的目的系恐怖活动犯罪与其他普通刑事犯罪的根本区别，但是将第二层次的目的仅限于制造社会恐怖，似乎仍过于狭隘。恐怖分子实施恐怖活动往往不仅仅是为了制造恐怖活动，其行为往往伴有一定的政治目的，比如“东突”组织的宗旨在于分裂中国，在新疆建立一个独立的国家。我国《反恐怖主义法》将恐怖主义的目的界定为政治、意识形态等目的，从更广的意义上笼统的概括了恐怖主义背后的深层目的，可以用作恐怖活动犯罪第二层次目的的参考。

在此基础上，笔者认为，恐怖活动犯罪的第二层次目的在于实现其社会、政治、意识形态等目的。具体到本罪，行为人通过宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动的方式，对于社会大众而言形成了一种恐怖氛围，恐怖活动有随时实施的可能性，可以说，行为人通过其宣扬、煽动行为，达到了其制造了社会恐怖的目的，当然并不排除其终极目的是为了某种政治目的。

三、宣扬恐阵主义、极端主义、煽动实施恐阵活动罪定罪研究

通过上述讨论，我们明白了我国对于恐怖主义、极端主义等犯罪活动的立法过程，同时也对其在犯罪主观性上有了一定的了解，那么接下来我们就对着几个方面的犯罪活动定罪做比较详细的分析：

（一）宣扬恐怖主义的定罪研究

《刑法》第120条之三中规定的宣扬行为包括制作、散发恐怖主义的图书、音频视频资料等物品，以及讲授、发布相关信息等方式。法条用列举的方式并没有将宣扬行为框定在制作、散发、讲授、发布信息四种方式之内，而是考虑到科技的进步，行为人行为手段可能出现的多样性，用“等”字为其后的新型出现的方式留下余地。那么对于不属于法条列举的行为，如何判断是否属于宣扬行为呢？笔者认为此时对于“宣扬”二字应当采取平义解释的方法，即宣扬是指广泛传布、传扬。只要行为人的行为能使得恐怖主义、极端主义为更多的人知晓，那么该行为就是宣扬行为，无论行为人是通过互联网媒介，还是实地发传单来宣扬恐怖主义、极端主义，都可以被认定为宣扬行为。

宣扬行为是否必须公开进行呢？笔者认为并不必要。即便实践中出现行为人在非公共场所非公开实施，比如行为人秘密纠集群众在隐秘的地下室或偏远的郊外对恐怖主义、极端主义进行鼓吹、传扬，也应当被认定为宣扬行为。行为人在公开情形下与非公开情形下实施宣传恐怖主义、极端主义的行为，并不会导致认定该行为是否构成宣扬行为的不同。因为非公开情形下实施的宣扬行为，仍然能使得更多的人知晓恐怖主义、极端主义。即便宣扬的对象并不认可行为人鼓吹、宣扬的恐怖主义、极端主义，也不能否定行为人的行为系宣扬行为。

总而言之，只要行为本身使得恐怖主义、极端主义为更多的人所知晓、使得恐怖主义、极端主义广泛传播，那么该行为就可以被认定为宣扬行为。

（二）煽动行为的定罪研究

煽动在《辞海》中是指怂恿、鼓动；在《现代汉语大辞典》中是指鼓动（别人去做坏事或者不应该做的事）。据此可以将煽动实施恐怖活动解释为鼓动、怂恿他人实施恐怖活动。

笔者认为在这一项的定罪方面，编制并煽动恐怖活动就属于煽动实施恐怖活动罪，对于不编制仅散布的，应当属于宣扬行为。因为散布会使得恐怖主义、极端主义为更多的人所知晓，符合宣扬的特征，但并没有直接鼓动大家去实施这种行为，虽然散布的目的很可能是为了让更多人实施恐怖活动，但是我们应当看到散布的内容本身如果仅是关于恐怖主义，而非直接鼓励大家实施恐怖活动，则仍然应当认定为宣扬行为。对于“间接煽动”，笔者认为对于已经发生的恐怖活動的修饰、扭曲事实，并不能被理解为鼓励实施恐怖活动，因为恐怖活动已成为过去式。这种粉饰恰恰是起到了宣传、广泛传播的作用，也应当被认定为是宣扬行为。

四、结语

目前，恐怖活动犯罪在国内外频发。使我们的生活处于不安的状态中，每一次恐怖事件的发生都让我们警醒，为了国家的安定、生活的安定，我们必须同恐怖活动罪犯作斗争，加强完善国内反恐立法是必然的选择。恐怖活动犯罪发生的因素是多方面的，我们在解决问题时要找到其根源，对极端主义、恐怖主义进行深入的认识。要从根本上解决恐怖活动犯罪问题，让其消失在萌芽之中。

《刑法修正案（九）》在打击恐怖活动犯罪方面虽然取得一定的成就，但存在的不足我们不能忽视，我们要进一步对相关概念进行完善，对出现的新问题也要进行研究，对不足的罪名在以后的刑事立法中也应予以完善。同时也要结合我国专门《反恐法》对其进行打击。由于恐怖活动具有复杂性，因此打击恐怖活动犯罪是一项长期任务，我们要坚持不懈与之斗争，为人类发展提供一个和平、安定的环境，为法治社会的建设提供有力的保障。