林 燕

（南浔区人民法院，浙江 湖州313000）

一、公民代理制度的存废之争

我国真正意义上的公民诉讼代理制度是伴随着清末律师制度的确立而出现的，当时并未实行强制律师代理制度，这为公民代理制度的萌发和生存留下了空间。新中国成立前的革命战争年代，公民代理的发展极其有限。新中国成立后，1954 年《法院组织法》第一次将公民代理写进了法律，规定“被告人可由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为其辩护”。新中国成立后我国的立法传统和司法实践对于公民代理诉讼态度一直较为宽松，近二十年公民代理诉讼的情况更为普遍。［1］（P34）随着社会的发展和诉讼观念的转变，案件数量激增，加之律师队伍发展的滞后，使得公民诉讼代理获得了空前发展。但公民代理制度发展过程中存在的问题引起了各界关注。长期以来，围绕职业公民代理诉讼，众说纷纭，主要有禁止论、赞成论和相对限制论。一是禁止论观点。此观点认为，法律服务特别是诉讼代理与当事人的人身、财产、自由、民主等重要权利密切相关，需要高度的专业性，不懂法律的人一旦行使了代理权，极容易出现不懂诉讼程序、难以把握案件争点、无法理清法律关系、举证不能、无法与法官沟通等劣势，使得当事人的合法权益得不到有力维护。而且，部分公民收取高额代理费，已然成为职业代理人。公民代理的职业化严重扰乱了法律服务市场的正常秩序，影响了律师行业的发展。二是赞成论观点。此观点认为，我国法律职业服务还比较有限，公民代理在弥补当事人诉讼能力不足的同时，补充了市场需要。现代民主社会强调公民参与的广度和深度，公民代理正契合了这一民主要求的内涵，诉讼的民主化已经成为评判诉讼制度先进与否的标准之一。普通公民根据他人委托，成为代理人并参与诉讼理所当然，且公民代理人的地位应当与律师代理平等。三是相对限制论观点。此观点认为，现行法律规定和司法环境决定了公民代理诉讼存在的合理性、必要性，绝不能因为一些不好的公民代理行为而否定整个公民代理制度。［2］就目前来说，公民代理制度本身是好的，只是因制度设计的欠缺和实践的走样而受人诟病。为了让公民代理在今后相当长时间内发挥积极作用而不是扰乱代理市场秩序，我们应该根据实际需要，对公民代理予以规制，适当缩小公民代理范围，使其获得良性发展。

二、新民诉法对公民代理制度的规定

公民代理立足于我国现实的社会条件，在很长的历史时期和广博的地理范围内发挥了突出的优势。这种优势目前在中国西部特别是农村等偏远地区尤为突出，分布在乡、镇的律师匮乏，当事人委托一名律师代理诉讼就有难度，这时就可委托自己的亲朋好友或见多识广的朋友帮自己打官司，这样当事人在面对诉讼时不再势单力薄。在人民法庭的案件代理中，接近1／3的是公民代理诉讼。熟人公民代理人一般不收取费用，即便当事人事后送一些钱物也只是为了表示感谢，并非作为代理工作的酬劳。即使有些公民代理人暗中与当事人商定收取一定的代理费，但其收费标准比律师的收费标准低，当事人的经济负担也小。再者，申请法律援助的标准较严格，这使得聘请律师的经济条件和申请法律援助的经济条件未能相对接。大量当事人便徘徊在两者边缘，公民代理制度的存在使他们能够实现委托诉讼代理人的权利。公民代理制度并非是一种新生制度，近些年来，由于职业公民代理人的增多，公民代理问题越来越受到关注。依照法律规定，公民代理只能收取为提供服务实际发生的差旅等合法费用，不能收取案件代理费，公民代理应当是一种无偿帮助，但该规定因缺乏具体的监管举措而形同虚设。实践中，法院难以取得足够证据证明公民代理是否为有偿，一批“浑水摸鱼”者滥竽充数到公民代理行列且获得了法院的默许。一些公民代理人由于缺乏基本的法律素养和职业道德意识，为了私利，他们在代理业务中往往请客送礼，腐蚀司法工作人员，以期达到非法目的，败坏了法律服务业的形象。在法律服务业内部，还存在着压价受理案件、同行相互抵毁、挖别人法律顾问墙角、违法广告等不正当竞争的现象，这严重违反了法律服务市场的严格准入制度，造成法律服务市场竞争的无序状态，更是严重损害了当事人的合法权益和法院的司法秩序。

2013年1月1日实施的新民诉法对诉讼代理人的范围，从“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民”修改为：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”前后比较，其间的变化有四点：一则对可以被委托为诉讼代理人的范围予以列举式规定；二则明确了基层法律服务工作者作为诉讼代理人的地位；三则完善了有关组织推荐诉讼代理人的规定；四则删除了“其他经人民法院许可的人”作为诉讼代理人的规定。

新民诉法对公民代理制度的修改，目的是通过对公民代理予以规制，堵住职业公民代理的渠道，矫正公民代理诉讼制度中最突出的问题。近些年来，大量法律专业的毕业生进入律师队伍，增强了提供法律服务的能力，且法律援助制度不断扩大援助范围，法律服务中的供需矛盾正在慢慢缓解。在这种情形下，新民诉法适时对公民代理作出的限定，是对公民代理制度发展的正确判断。其中，新民诉法增加了“当事人所在社区推荐的公民”，对公民代理进行了规范，完善了有关组织推荐诉讼代理人的规定，一个当事人所生活的社区，对当事人周围的情况比较熟悉，也比较了解哪些人有能力成为诉讼代理人，能对当事人合法权益予以保障。可以说，新民诉法增加社区推荐的公民，是对当事人权益的最大保障。但是不管是社区推荐的，还是单位或者有关社会团体推荐的，都需要当事人自己同意，都需要当事人自己签订委托协议。公民代理的最终目的就是为了当事人更好的参加诉讼，维护合法权益，化解社会矛盾。

三、新民诉法下公民代理制度运行中的问题

新民诉法对于公民代理制度的进一步修改，表明了法律对公民代理制度在现阶段作用的肯定，它在弥补当事人诉讼能力不足的同时，补充了市场需要，在法律实践层面加强了公众参与度，契合了公民社会的要求。但新民诉法实施以来，职业公民代理人寻找法律空子，想方设法在新民诉法下继续生存，出现了如下问题：

一是，公民代理高额收费，扰乱法律服务市场。依附于公民代理的土壤，职业公民代理人已发展到一定数量，他们以盈利为目的在民间借贷、离婚等纠纷中不断涌现。新民诉法没有对公民代理收费问题作出规定。最高院在2010年9月对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”因而公民代理收取案件代理费是违法的，是禁止的。职业公民代理经常采用风险收费，为了争取更多的提成，公民代理人不愿在调解上让步，造成法院调解难度增大，在审理时又教唆当事人提出不合理要求，为问题的处理设置障碍；另外，由于公民代理人不熟悉法律程序，经常会影响甚至干扰正常审判程序，扰乱法律服务市场。

二是，推荐程序不完善，随意推荐现象严重。新民诉法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼代理人，即规定了公民代理的推荐主体，但对被推荐公民的条件、推荐的具体形式却未予明确。实践中，部分职业公民代理人积极疏通与经常代理案件地区村委会、居委会之间的关系，怂恿他们在其已经拟定的推荐函上盖上村（居）委会公章。对于当事人所在社区或村委会不熟悉的，公民代理人则授意当事人自己去盖章。原本一个甄别、核实的推荐过程被硬生生地由一个随意盖章的行为而取代。更有甚者，一个原本不被村委会、居委会认识的代理人也可以通过这种方式被推荐。村委会、居委会少了推荐的繁琐事，也卖了代理人或当事人一个人情，却殊不知给被代理人和法律服务秩序带来了潜在的伤害。

三是，缺乏必要审查，违法开具亲属关系和单位员工证明。新民诉法规定“当事人的近亲属或者工作人员可以作为诉讼代理人”，为了骗取相关证明，公民代理人明知应该到当地派出所开具亲属关系证明，却选择到村委会、居委会，由他们来开具证明。因为缺乏相应的具体操作规范，部分村委会、居委会开具证明时对当事人亲属关系未作严格审查，部分公民代理人遂利用这一特点，怂恿当事人出面骗取亲属关系证明而取得代理资格。还有些公民代理人通过关系，让一些私营单位出具其为该单位员工的证明，进而获得被该单位推荐为公民代理人的资格。

四是，催生诉讼掮客，与律师分杯羹。因为职业公民代理人长期从事“法律职业”，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭代理的情况下，将收取的代理费按约定比例支付给律师事务所或者法律服务所，让律师或者法律服务所工作者出庭应诉。也有部分职业公民代理人直接做“中介”，将案源介绍给法律服务所或律师事务所，收取一定的提成，成为诉讼掮客。

四、公民代理制度的完善

目前，中国还不具备推行强制律师代理的条件，公民代理制度在一定程度上确实有其存在的必要性，甚至从某些方面来看具有一定的优势。为了使公民代理制度更好地发挥其作用，应在新民诉法对公民代理的规制下，从以下几方面予以完善：

（一）实践中的完善

第一，加强对当事人的释明告知。由于法律知识的专业性，群众打官司分不清公民诉讼代理人与律师的区别，也很少会对其代理人的资质进行怀疑，于是有的人不具有律师资格，也打着律师的旗号，通过打官司赚钱，这其中也不乏糊弄和欺诈。因此，案件审理前，应告知当事人公民代理属无偿代理，且公民代理人因未取得任何法律职业资格，在法律知识和素养方面可能有所欠缺，应当预计到由其作为代理人所存在的风险，从而积极引导当事人选择合法代理。对于符合法律规定的公民代理人，应要求其在法官与当事人面前，签订不收取代理费用承诺书。对于开庭前确属经济困难符合援助条件的，应告知其如何申请法律援助，满足其对法律服务的需求。

第二，规范代理人身份核实制度。开庭前，应加强对代理人的资格审查，要求出具代理人个人身份证，授权委托书，由公安机关、公证机关出具的和当事人具有近亲属或监护关系的证明，社区、单位以及有关社会团体的推荐材料，公安机关出具的无违法犯罪记录证明等等。必要时还可要求提供代理人相应学历证明，以确保其具有充分的法律知识和辩论能力。考虑到有些社区、单位有被怂恿开具虚假证明和推荐的可能，有时需通过电话核实，对于不符合代理资格的，不允许其出庭代理诉讼。

第三，建立公民代理人黑名单。对公民代理诉讼的，应当登记造册，详细登记公民代理人和被代理人的姓名、身份证明、代理案件号。对于一人代理多案或者多次带案的情况应进行严格审查，对确属以诉讼代理为常业、以牟取经济利益为目的、不具备法律基本知识的公民代理人，将之纳入黑名单，不再认可其诉讼代理人资格，并将其非法经营情况通报司法行政部门。如发现律师以公民身份接受代理的，应不予准许，并告知其所在事务所，必要时发出司法建议，建议司法行政机关予以处罚。第四，提高社区开具证明、推荐的责任意识。可对辖区内部分社区干部进行必要法律知识的培训，一方面对开具推荐、证明的权限予以明确，一方面帮助社区干部提高甄别无良公民诉讼代理人的能力，加强审核力度。对个别被法院查实随意开具推荐的社区，法院可以通过司法建议书的形式让镇、乡的司法所督促其改正，对屡有发生的社区应对相关干部予以批评教育甚至处分。

（二）亟待司法解释予以明确

第一，明确社区推荐的公民代理人应为本社区或者本乡、镇的公民。新民诉法规定了当事人所在社区有推荐公民代理人的权利，因此社区应当对所推荐的公民代理人知悉了解，并确认其有一定法律知识，并有为当事人维护合法权益的能力。如果一个不属于该社区、甚至不属于该乡、镇的人被社区推荐代理，难免会让人产生疑问，这种推荐是基于什么考虑的，推荐的理由又是什么。实践中出现一些外省的当事人，其拿出所在社区的推荐，而被推荐的对象又是我们本地的公民，这在形式上符合要求，但代理人谋求经济利益的目的也昭然若揭。为避免这些随意推荐或是被怂恿推荐现象的大量出现，司法解释有必要明确社区所推荐的公民代理人必须是本社区或者本乡、镇的公民。

第二，设定公民代理人应具备的条件。新民诉法不可能很细致地规定公民代理人的条件，因此司法解释有必要将公民代理人一些基本的品行条件、专业条件予以明确，从而防止一些从来没学过法律的职业公民代理人浑水摸鱼、侵害当事人利益，影响案件的正常审理程序。品行条件方面，公民代理人应当无犯罪记录，6个月内无违法行为；专业条件方面，公民代理人应当具备大专以上法学学历。这些条件是基于目前我国法律服务的能力和社会受教育程度提出的，随着社会法治进步，公民代理人的条件还要提高。

第三，公民代理行为须明确为免费。最高院虽然有过对《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》的答复，意见是公民代理收费违法。是否收费这点对净化公民代理市场起着至关重要的作用，有利益的地方就会有钻法律空子的人。所以司法解释应重申公民代理人不得收取案件代理费，并在当事人、法官面前须签订无偿法律服务协议，交法院保管。

第四，明确公民代理人须提交的材料。一般材料包括授权委托书、公民代理人身份证明、公安机关出具的无犯罪记录、6个月内无违法记录证明、法律大专的资质证书、无偿法律服务协议等。如公民代理人为当事人近亲属的，还须提供公安机关出具的身份关系证明；如为“社区、单位以及有关社会团体推荐的人”还须提交推荐函；如为单位工作人员还须提交单位证明。

［1］蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［2］林喆.论公民代理行为的性质及其法律适用［J］.时代法学，2004（5）.