胡盛楠

( 西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120)

被害人是指因遭受犯罪行为侵害而受到真实与直接侵害的与犯罪人对应存在的个人或实体。这是笔者在本文语境下(为了能更典型地揭示犯罪—被害关系，一般对被害人的实证研究和思辨论证都是以个体被害人为对象的，本文亦遵从此例)给其下的定义，以区别于因遭受犯罪侵害而受到虚假被害或间接被害或“无被害人犯罪”中的“被害人”。至于将其范围限缩在“个人与实体”而不包括有些论者主张包括的“道德规范或者法律制度”〔1〕，或“一定条件下的国家与社会整体本身及抽象的制度、信念信仰等”〔2〕，亦同此理。

晚近被害人学被害互动理论的产生揭示了一个过去鲜有人关注的事实:在许多犯罪中，被害人并不如人们想象中的那样全然无辜，而是对犯罪的产生与发展起着引发、参与、推动等积极作用——而这种作用就是被害人责任。以是否经规范评价为标准，责任可以分为事实责任和规范责任:事实责任多表现为符合自然规律的因果关系，而规范责任是经规范评价后形成的责任形式，法律责任即是其中之一。在被害人学领域，被害人责任指的是事实责任或曰自然状态下的责任，而规范层面上的被害人责任在我国现行刑事法律中却无明文。犯罪学作为刑事法学的基础学科和上游学科，担负着将更多的犯罪学研究成果向刑事法学领域转化以使刑事法律的制定和实施更为精细和科学的重大使命。本文即是对为具有被害人责任因素的犯罪人减轻刑事责任寻找刑法依据而进行的初步尝试。

一、被害人责任法定化的必要性

我国早有学者提出“被害人责任应当影响到对犯罪人的定罪量刑”这一命题。如郭建安建议:在被害人负有完全责任的情形下，加害人的加害行为可能不构成犯罪，因而不负刑事责任;在被害人负有很大责任的情况下，犯罪人的责任可以因之大大减轻，对其处罚也应减轻;在被害人负有一定责任的情况下，犯罪人的责任可以部分减轻，对其处罚可以从轻。〔3〕

然而，以犯罪人为中心建构起来的我国刑事法律体系是依据犯罪人主观恶性和对法益的侵害程度来确定犯罪人的刑事责任的。被害人责任在目前的司法实践中只是对犯罪人科处刑罚的酌定量刑情节，这显然是低估了被害人责任。

正如有论者指出的那样，司法实践中将被害人责任作为酌定量刑情节进行法律适用的效果并不理想，主要表现在:第一，认定标准不一，不同法院和不同法官量刑幅度差异明显;第二，对相关规定理解不一，从而在实践中限制适用犯罪被害人过错量刑情节;第三，司法实践中，部分法官重刑主义思想严重，不愿意适用被害人过错量刑情节;第四，受社会、民愤、舆论等因素的影响，不敢适用或者对犯罪被害人过错这一量刑情节视而不见;第五，情绪化司法，凭个人意志和个案需要而随意取舍犯罪被害人过错量刑情节;第六，抱着“只要检察院不抗诉二审法院就不会改判”的心理，重定罪轻量刑，漠视被害人过错量刑情节。〔4〕这些都不利于罪刑相适原则的贯彻。

此外，一旦法官适用该酌定情节定罪量刑，往往受到来自司法系统内外两方面的压力:法官是否存在滥用自由裁量权?是否存在司法腐败，有损司法公正?又是否有损害被害人利益，放纵犯罪人之虞?这些质疑往往造成自觉受不公正对待的被害人及其家属冲击法院、越级上访，甚至酿成群体性事件等恶性后果。

可见，只有将被害人责任这一情节法定化，才能有效防止法官的自由取舍和随意擅断，更好地做到罪刑相适，也才能够消解民众对法律的不信任。

二、被害人责任法定化的可能性

期待可能性理论为被害人责任的法定化提供了理论支持。期待可能性是指行为人在做出某一行为时是否能够期待其避免犯罪行为而实施合法行为，能够期待则具有期待可能性，不能期待则无期待可能性。期待可能性与行为人的自由意志程度相关联，期待可能性是个人行为选择能力的前提。因此，有学者得出“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比”〔5〕的结论。正是由于被害人责任的存在，在一定程度上降低了法律期待犯罪人为合法行为而不为犯罪行为的可能性，因此在刑事责任的承担上理应相应减轻犯罪人的刑事责任。

在立法方面，现行刑法既存在将“被害人责任法定化”的既有资源，为“被害人责任法定化”预留立法空间，也进行了明确将“被害人责任”作为区分罪与非罪、此罪与彼罪法定标准的初步尝试。

刑法典第5 条是罪刑相适应的规定。该条站在基本原则的高度统括了总则和分则的相关规定，使它们均在该原则的指导之下并使前后法条之间保持内在的契合。第13 条关于犯罪概念的但书明确告诉人们“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这其中自然包括对被害人责任可以成为出罪依据所作的考量。第20 条关于正当防卫的规定中明确将被害人评价为“不法侵害人”，完全排除加害人的刑事责任。这一除犯罪化的规定也成为目前刑法典中被害人责任影响犯罪人定罪量刑的唯一明证。第61 条关于量刑依据的规定中犯罪的“事实”、“性质”、“情节”以及“对于社会的危害程度”成为个案中被害人责任影响犯罪人定罪量刑的典型刑法依据。

司法解释在我国具有立法上的意义。2000年最高法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条规定:“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡1 人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要责任的;(二)死亡3 人以上，负事故同等责任的。”这条对被害人责任影响犯罪人定罪量刑的典型实证，至少能够说明被害人责任影响犯罪人定罪量刑并将其法定化是切实可行的。

三、对被害人责任法定化的设想

依据一定的原则和标准，被害人有多种分类。鉴于本文探讨的主题，以被害人的责任程度为标准进行划分比较适宜。这种分类既有助于认识被害人与犯罪发生的关系，又有利于明晰犯罪原因，并在分配刑事责任时，能有一个更为中立的立场。

1．无辜的被害人，如“杀婴案中的婴儿”。这类案件中，犯罪的发生完全是由加害方造成的，被害人没有任何过错。

2．有错的被害人，如因自己无知而被害(拐卖案中的被拐者)。这类案件中，被害人自身存在着某些容易促成犯罪发生的因素，但被害人对犯罪的发生不负有责任。

3．错责程度相当的被害人，如自愿的被害者，像承诺杀人，在这类案件中，被害人不仅存在促使犯罪发生的某些因素，而且在一定程度上直接促成了犯罪，其应该受到一定的谴责。

4．有责的被害人，其中又分为诱发性被害人和疏忽性被害人。前者指由于自己的行为而诱发了加害者的加害行为，如被妻子通奸行为激怒的丈夫杀害妻子。后者指因缺乏自制心或疏忽、不谨慎而被害，如自己违反交通规则而导致交通事故发生的被害人。这类案件中，被害人的因素是导致犯罪发生的决定性因素，其受谴责的程度甚于错责程度相当的被害人。

5．有罪的被害人，其中又包括攻击性被害人和虚伪性被害人。前者指由自己的攻击行为引起加害行为，如自己的加害行为引起正当防卫的场合;后者指在没有被害事实存在的情况下有意无意伪装成被害人，如诬告他人加害自己的情形。这类案件中，被害人已经发生了质的转变。此时，与其称之为被害人，不如称之为犯罪人，因为他们的行为已经触犯刑律，应该对自己的行为负刑事责任。〔6〕

从对上述分类中被害人责任的分析可知，并非所有的被害人责任都应纳入刑法规范评价范围。只有具备较高责任程度与责任比例的情形才能将其刑法化，这是由刑法谦抑特性所决定的。具体来说，后三者应纳入刑法领域。

解决了哪些被害人责任该纳入刑法评价，即哪些犯罪类型中存在被害人责任法定化这个问题后，就应该探求如何将被害人责任法定化即法定化的具体路径这个问题了。基于故意杀人罪中的被害人责任比例和责任程度较高这个事实，结合上述3、4、5项的分析，以故意杀人罪为样本来寻求法定化的具体方式较为适宜。

我国刑法第232 条规定:故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。像承诺杀人这种情况(上述第三种情形)，应在该条中明文规定相应的法定刑，比如将刑期确定在“三年以上七年以下”甚至“三年以下”;像被害人明显有责的这种情形(上述第四种情形)——加害行为人严重受辱或被害人自身不法行为所导致，可将其法定刑确定在“三年以上十年以下”;至于上述第五种情形，则只需直接适用总则关于正当防卫的规定或者分则规定的确切罪名(如诬告陷害罪)来定罪量刑即可。

既然刑法分则就某些罪名增加了被害人责任的规定，那就有必要在刑法总则中引入被害人责任这一概念并明确其具体构成要件。在刑法领域，“被害人责任”可表述为“行为人在行为时的目的、动机、举动等足以影响对当事人定罪量刑的事项”。对于其构成要件，有论者将其表述为如下三点:(1)存在事实层面上的被害人责任;(2)被害人责任与犯罪的发生、发展有因果联系;(3)被害人责任须达到一定严重程度。〔7〕之所以一定要达到一定程度，是为了防止对被害人施以过分的责难，法律不能陈义过高，否则就强人所难了。

司法解释有细化法条和弥补立法疏漏的功能，在指导司法实践和积累立法经验等方面起着积极作用，所以在被害人责任法定化的过程中亦应当受到重视。仍旧以上述故意杀人罪为例，在承诺杀人中，什么是所谓的“承诺”?被害人在明示承诺后加害人实施行为前的沉默应该视为有效承诺吗?通奸的妻子被义愤的丈夫杀害，如何明晰在此过程中丈夫的真“义愤”和妻子故意寻找理由“正当防卫”以打击丈夫但是最终落败之间的区别?这些都需要司法解释来进行阐释和指导。

综上，以刑法分则为基础，以刑法总则为总纲，以司法解释作为保障的渐进之路是被害人责任法定化的可行性选择。

当然，并不是所有的犯罪都有适用被害人责任的余地。刑法在其总则中引入被害人责任时应当规定某些难以考量被害人程度的犯罪不适用该原则，作为其例外情况。这种情形典型的如强奸犯罪。理由有三:第一，被害妇女在遭受性侵时尚存自由意志程度难以考量和确定;第二，在没有证人的情况下认定被害妇女是否有过错比较困难;第三，保护妇女隐私和权益需要。这也是多数法治国家在性犯罪上对被害人过错适用的态度。

〔1〕〔德〕汉斯·约阿希姆·施耐德．国际范围内的被害人〔M〕．许章润等译．北京:中国人民公安大学出版社，1992．5．

〔2〕储槐植，许章润．犯罪学〔M〕．北京:法律出版社，1997．122．

〔3〕郭建安．犯罪被害人学〔M〕．北京:北京大学出版社，1997．38．

〔4〕崔建华．论犯罪被害人过错制度的构建〔J〕．法律适用，2007，(9):39 －40．

〔5〕李立众，刘代华．期待可能性理论研究〔J〕．中外法学，1999，(1):25．

〔6〕张旭，单勇．犯罪学基本理论研究〔M〕．北京:高等教育出版社，2010．225．

〔7〕肫宏梅．我国被害人责任的法定化研究〔D〕．上海:华东政法大学，2008．43 －44．