邓 理，姚明军，张怡云

(河南省监狱管理局，河南郑州450003)

一、问题的提出

“一部人类惩罚的历史，正好象征着惩罚本身逐渐凋零的历史。”从世界到中国的刑罚实践也无不印证着这一经典的论述。近现代以来，世界刑罚制度的改革随着社会政治经济文化的发展和社会文明的进步，传统的监禁刑(拘役、有期徒刑、无期徒刑等刑罚方式)的执行遇到了极大的挑战，突出的问题是监禁刑带来的罪犯监禁人格形成，罪犯同性恋倾向，罪犯释放后重新犯罪，监狱人满为患等非人道化、去社会化等现实性社会问题日益突出。为了缓解上述问题，20世纪60年代以来，在行刑社会化思想的影响下，国外一些发达国家都在不断尝试刑罚制度改革和创新，尝试使用人道、文明和科学的模式矫正罪犯，非监禁刑(缓刑、管制、假释、暂予监外执行等)就是在这一社会背景下产生的一种新型的刑罚执行方式。经过近半个多世纪的探索发展，发达国家的非监禁刑执行方式制度逐步完善，监禁刑向非监禁刑转化的规模逐步扩大，非监禁刑成为罪犯矫正教育的首选方案，监禁刑和非监禁刑在相应的刑罚适用领域发挥着更有效的作用，并取得了比较好的社会效果。

我国在建国后，逐步建立起了社会主义的刑罚体制，监禁刑和非监禁刑在我国的法律法规中都占有重要的地位，2011年新颁布的《刑法修正案(八)》对扩大监禁刑向非监禁刑的转化也有比较明确的规定，并且在特殊的社会时期，像管制、缓刑等非监禁刑也曾经发挥过重要的社会政治和刑罚功能，成为体现我国刑罚制度优越性的一大特色。但实事求是地讲，我国的刑罚制度还主要以监禁刑为主，非监禁刑一直处于辅助的地位。据统计，近十年来，我国适用缓刑的比率一直为14%—19%;适用管制刑的比率在1.5%左右;适用假释的比率为2%左右;适用暂予监外执行的比率为1.3%左右，在一些省份非监禁刑的适用比率甚至更低。总体上讲，我国适用非监禁刑的比率在20%左右徘徊，这与国外大多数发达国家非监禁刑40%—60%的适用率存在较大的差距。从2003年开始，以制定社区矫正管理制度为起点，我国开始重视监禁刑向非监禁刑转化工作，有意识地引导监禁刑向非监禁刑转化。但总体上讲，我国监禁刑向非监禁刑的衔接转化机制还不完善、不科学，在非监禁刑的工作措施和效果上还处于比较低的起步阶段。同时，我国在监禁刑向非监禁刑转化工作方面存在立法规范低、法律不完备等问题;在理论研究领域，监禁刑向非监禁刑转化的理论研究工作也很薄弱。因此加大监禁刑和非监禁刑问题的研究，加大监禁刑向非监禁刑转化的机制建设，不仅具有理论价值，而且对维护监狱的安全稳定，推动监狱工作科学发展都具有重要的实践价值和现实意义。

二、监禁刑向非监禁刑转化工作在我国的实践及困惑

监禁刑向非监禁刑的转化工作在我国由来已久，在长期的司法实践中也积累了丰富的实践经验，法律规范也在日趋完善和科学，取得了比较好的社会效果。一是假释制度。它把罪犯要求假释出狱的心理需要，内化为积极改造的动力，外化为真诚接受改造和自我改造的实践，从而促使其改过自新，重新做人。同时，假释制度使监狱拥有了自主地调控监禁刑罪犯改造工作的主动权，对维护监狱的安全稳定具有重要的作用。二是暂予监外执行制度。该制度充分体现了国家的人道关怀，有利于罪犯的人权保障。司法实践中，绝大多数监外执行的罪犯无不对国家的人道主义待遇心悦诚服、心存感激。这对于感化罪犯群体，加速罪犯的改造，并对减轻监狱的经济负担，维护监狱的稳定起到了积极的作用。三是缓刑和管制。缓刑和管制作为短期自由刑的替代或变通执行方式，可以有效避免短期监禁刑的一些负面作用，维护了罪犯的尊严和体面，促进了罪犯的教育改造。在缓刑和管制的执行中，绝大多数罪犯都能够有效地和社会进行沟通，遵守纪律和法规，认真反省，积极改造，并顺利回归社会。近年来大量的缓刑和管制罪犯也为社会节约了大量的社会资源，每年数以万计的罪犯为国家节约了数以亿计的财政资金和监狱日常成本，成为和谐社会建设的积极因素。

当然，在司法实践中，监禁刑向非监禁刑的转化工作不可避免地遇到了一些问题和困惑，直接或间接地影响到了我国刑罚执行工作的健康发展。一是在观念层面。我国自古以来就有“乱世用重典”的治国思想，“刑罚世轻世重”观念、重型主义思想在我国司法实务界和广大人民群众中有很深的影响。在重刑思想的影响下，社会公众在观念上很容易排斥非监禁刑，司法机关也容易产生保守的决策倾向。二是在立法层面。我国对假释、暂予监外执行、缓刑和管制的实质要件要求还比较高，虽然《刑法修正案(八)》公布后，增加了加强社区矫治，适度放宽管制、缓刑条件的规定，但总体上我国对非监禁刑的实质要件要求并没有明显地降低，同时我国还没有比较科学规范的刑罚执行方面的法律，特别是对于非监禁刑执行没有一部高规格的法律，这都无形中影响了监禁刑向非监禁刑的转化。三是在司法层面。大部分非监禁刑决定机关在人民法院，而法院并不完全了解罪犯的改造表现，对监狱利用非监禁刑促进罪犯改造的作用缺乏认同，在决策时就偏向保守。此外，在非监禁刑的执行方面，由于我国社区矫正工作还处于起步阶段，非监禁刑罪犯还主要由公安机关予以监管，而公安机关任务多，职责重，往往无暇监督，担当一定监管职责的社区矫正机构没有强制的执法权限，在监管工作中深感被动。四是非监禁刑罪犯的亲属在罪犯的监管工作中配合不够。主要原因是一些罪犯亲属法制观念淡薄，处处袒护包庇罪犯，以及一部分罪犯亲属经济条件有限，对罪犯的医疗、生活等方面负担不愿意承担过多的责任，总想把责任推给国家和社会。

三、对我国监禁刑向非监禁刑转化工作的一些探索

(一)监禁刑向非监禁刑转化的原则

1.依法规范原则

监禁刑向非监禁刑的转化工作涉及比较严谨的法律程序，需要在法律规定的范畴内运行，目前，我国在监禁刑和非监禁刑的转化工作方面已初步有了一些具体的规章制度，特别是这几年来我国以非监禁刑工作为主体的社区矫正制度正在逐步完善，更为我们做好这项工作提供了一定法律保障。因此，在具体的工作中就要求我们要依法按照现有的法律框架确定非监禁刑的主体、非监禁刑适用的客体、法律规定的监管主体的职责分工去办事，借鉴国外一些做法的时候要严格依法进行，坚决摒弃迷信、宗教色彩的内容，确保监禁刑向非监禁刑转化工作依法、有序和科学。

2.改革创新原则

创新是发展的不竭动力和源泉。从监禁刑到非监禁刑，不是简单的工作主体的变更，也不是简单的服刑人员改造场所的转移。对于监禁刑和非监禁刑，在服刑人员的管理模式、教育模式等诸多方面都不尽相同。如果照抄照搬其中一种刑罚方式的工作模式，必然就使工作走入误区。因此，我们必须坚持解放思想、实事求是的精神，以改革的视角、创新的理念，不断地发现和解决在实践中遇到的问题和困难，大胆创新，勇于吸收国外的一些成功经验，如对于服刑人员管理的科学人道主义精神，对于社区志愿者队伍的组建、司法工作人员的主体地位确立等方面都要大胆地探索实践，以使此项工作在不断创新中得到较大的发展。

3.协调配合原则

监禁刑向非监禁刑的转化工作是一个复杂的系统工程，在我国现行的法律框架内，靠哪一个部门、哪一个单位都不可能独立完成，需要政法机关各部门的密切配合与协作，需要社会各方面的大力支持与配合。具体的设想是由司法行政部门牵头，成立综合工作委员会，逐步加大司法行政部门的职能，明确公检法及其他部门的职责，建立制约和监督机制，对于在工作中出现的问题和困难，由统一的工作委员会予以协调处理，尤其是在各项工作的衔接上，要衔接紧密，形成合力，推动此项工作顺利开展。

4.回归社会原则

监禁刑向非监禁刑的转化，其核心是恢复性，促进罪犯顺利回归社会，实现社会和谐，因此，回归原则应贯穿于这一工作的始终。首先在非监禁刑的提起上以促进罪犯认罪服法，安心改造为目的;其次是在执行过程中应以促进被害人的谅解，达到被害人和罪犯双方仇恨和敌对情绪的消除，达成和解协议，维护社区的和谐为目标;再次是矫治管理工作又以培养罪犯良好的个性心理，掌握回归社会的职业技术和回归心理为必要条件;最后，在罪犯结束非监禁刑时以罪犯获得充分的社会保障，顺利就业，平稳融入社会为归宿。

(二)对监禁刑向非监禁刑转化的探索

1.扩大和规范假释的适用

监禁刑向非监禁刑的转化最为明显的一个方式莫过于假释，2011年新颁布的《刑法修正案(八)》也对假释制度有更加详细的规定，但放宽假释适用条件的立法倾向还不够明显，这不能不令人忧虑。虽然如此，作为司法行政的理论研究者来讲，我们还是应从监狱工作实践的角度来对假释制度进一步鼓与呼。首先，现代社会监狱的现实职能是维护稳定和改造罪犯。从维护监狱稳定的角度讲，扩大假释规模，增加监狱灵活处置罪犯的权利，对于表现良好的罪犯给予假释的刑事奖励，有利于对罪犯的有效管理，有利于监狱的安全稳定。从改造罪犯的角度考虑，加大假释的比率，有利于促进罪犯及时回归社会，减少监狱人格，促进罪犯改造质量的真正提高。因此，我们没有理由不扩大假释的规模，也不应该缩减假释的比例。其次是在立法上进一步修改完善假释的条件。(1)假释的实质条件是确有悔改表现和没有再犯罪的危险。我国假释制度有对罪犯假释考验期的规定，既然有考验期的规定，又同时规定“没有再犯罪危险的”的条件，似乎在逻辑上也自相矛盾。同时，规定罪犯没有再犯罪的危险，在实践中确实也难以把握，所以，对于假释的实质条件，建议进一步修改为:罪犯在狱内遵守狱纪，确有悔改表现。(2)假释的禁止性条件是“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。这一规定无疑将将近一半的关押于监狱的罪犯置于假释制度的范围之外，所以，对于假释的禁止性条件，建议修改为:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，有期徒刑实际执行10年以上，无期徒刑实际执行15年以上的，可以假释;对于老弱病残等丧失作案能力的罪犯可以不受上述时间的限制。”对罪犯的提起和决定权在英美法系国家都是刑罚执行机关或专门成立的假释制度委员会，这样就可以避免人民法院在假释决定上的滞后性和对罪犯缺乏了解而带来的工作被动，因此，我们也建议在进一步修改刑法时，参考世界各国对假释的提起和决定程序，能够将假释的决定权移归司法行政机关，以期带动假释规模的合理扩大和假释制度的正常运行。

2.扩大和规范暂予监外执行的适用

暂予监外执行是监禁刑向非监禁刑转化的一种重要形式，监外执行工作只能加强不能削弱，特别是在刑罚日益追求文明、人道和科学的今天，如果在监外执行上过于拘谨，只能导致刑罚执行制度的进一步保守化，也使刑罚效益大打折扣。具体来讲，扩大和规范监外执行工作应做到以下几点:一是放宽监外执行的条件，不论是无期徒刑还是有期徒刑，只要符合法定的监外执行的身体条件，出于人道主义的考虑，都应当对罪犯适用监外执行。同时，对于严重精神疾病的罪犯，也应该加大适用监外执行的力度。二是监狱机关应加大对罪犯适用暂予监外执行的力度。近几年来，监外执行的实际执行率依然偏低，一些省份还达不到1%，这当然有多重原因，但监狱机关怕担风险是一个重要原因，当然这需要多个部门的综合协调，监狱机关也确实应该更新观念，加大力度，促使这项工作能够在监狱层面不打折扣。三是公安机关要配合监外执行工作。公安机关职责多、任务重是事实，但对于暂予监外执行工作的职责也应该积极承担，借助国家加强社区矫正的东风，公安机关也应该把监外执行的监督职责履行好，在人员、资金等方面有困难的要提出来，积极想办法予以解决。四是担保人的问题。对于担保人不愿履行担保义务的，要找准原因，区别对待，积极应对。对于担保人自身经济和身体条件确实比较差的，国家要出于人道主义的考虑为罪犯亲属解决实际的困难;对于担保人缺乏责任意识的则要对其进行针对性的说服教育，讲明利害关系，明确其应该履行的责任和义务，促其真正自觉自愿地履行担保义务。

3.扩大和规范缓刑的适用

我国新颁布的《刑法修正案(八)》中明确显示要扩大缓刑的适用，特别是规定对于符合缓刑宣告条件的未成年人、怀孕妇女和75岁以上的老人应当适用缓刑。这也从立法层面为推动缓刑的适用提供了法律依据。但同时，司法部门并非就此而可以大胆地适用缓刑这一刑罚，因为我国刑法对缓刑适用的规定还是过于原则，使法院在适用缓刑时瞻前顾后，也使得缓刑的适用判决并未像社会公众所期待的那样会有一个大的突破。因此，还需要在以下几个方面去努力。首先是观念的突破。这里的观念不但有法官、检察官等司法系统人员的观念，也包括受害人、罪犯家属、社区群众等社会人员的观念的转变或提升。应当明确，世界行刑的潮流是轻刑化、非监禁刑化，司法官员就不能再抱着专政的思想和重刑的倾向，而且从建设和谐社会、维护社会稳定的立场出发，扩大缓刑也有利于这些轻刑罪犯顺利融入社会、扩大与被害人和解的机会，维护邻里和社区的和谐关系和社会秩序，这都要求无论是司法人员和社区群众都要有更大的包容性、有更加广阔的胸怀，以及更加现实的态度去对待缓刑罪犯。其次是在司法实践中要让缓刑的适用标准统一，要有一定的可操作性。刑法作为国家大法也不可能制定更细的标准，我国《刑法修正案(八)》已经很明确地显示了国家要扩大缓刑适用的信息和司法倾向，因此最高人民法院和最高人民检察院就应当及时制定合理的司法解释，对于刑法规定的“没有再犯罪的危险”缓刑适用条件的笼统条款做出更加细化的解释，以降低基层法院在判决罪犯适用缓刑时的司法风险，为罪犯顺利获得缓刑，从而在监狱外教育矫治提供法律保障。再次是对于缓刑的适用还要坚持法律面前人人平等的根本原则，决不能出现对于渎职、侵权等职务犯罪人员缓刑适用比例过大，而对于普通人群的缓刑适用畏首畏尾，特别是对偶犯、初犯、从犯、过失犯罪的人群适用缓刑也是瞻前顾后，这不但引起了人民群众对缓刑适用的看法，也有违立法适用缓刑教育挽救罪犯的立法宗旨。

4.扩大和规范管制的适用

管制刑是我国刑罚规定的五种主刑之一。我国新颁布的《刑法修正案(八)》对于管制刑也增加了一些新的规定，主要是增加对管制刑罪犯管理的内容，要求依法对其进行社区矫正。从立法的倾向可以看出，国家对于管制刑罚不但没有边缘化的倾向，反而有加强和规范的内容，从而体现了国家对管制刑的重视。因此，对于管制刑罚，在发挥其独特作用的同时，一定不能将其边缘化，而是应将其和缓刑适用一样，作为在法院判决阶段适用非监禁刑罚的一个重要刑罚措施予以发扬光大。首先要在观念层面，将管制真正作为我国五种主刑之一予以重视，而不是可有可无的刑罚种类，既然在特殊的历史时期管制刑发挥过那么重要的作用，也足以说明管制刑的刑罚效益和价值。在新的历史条件下，我们也要研究新情况，迎合世界行刑轻刑化的潮流，不断完善管制刑罚，逐步地扩大管制刑的适用范围。其次是正确地把握什么样的罪犯可以适用管制。管制刑既然要限制罪犯一定的自由，同时又不对罪犯进行关押，这说明罪犯的犯罪情节是轻微的，对社会的危害也不是特别大，但罪犯也是有可能在不予关押期间危害社会，因此才对他们限制一定的人身自由而由公安机关予以监督管理。所以说，对于一些犯罪情节轻微、主观恶性不大的罪犯，且存有一定的人身危险性，如果适用缓刑也不合适，那么司法机关完全有理由对其判决适用管制刑罚。再次是对于少年犯、怀孕女犯、老年罪犯以及病残罪犯，出于人道主义和刑罚效益等角度考虑，在法律允许的范围内应该考虑适用管制刑罚。最后是管制刑的适用也有一个公平的问题，对于相对弱势群体应该适用管制，而不是对于相对条件较好的其他类型罪犯适用管制，特别是对于团伙犯罪、暴力犯罪、涉黑犯罪成员适用管制刑罚就必须慎重。