张惠芳

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)

网络犯罪是信息化发展中人类面临的新课题。网络的开放性和网络犯罪的高智能性使其与传统刑事犯罪区别开来。目前，我国网络犯罪具有网络化、虚拟性、无国界等主要特征，而原有网络犯罪的立法规定已经不能满足遏制当前网络犯罪的需要。2009年通过的刑法修正案(七)增设了3个罪名:非法获取计算机数据罪，非法控制计算机信息系统罪，为非法侵入、控制计算机信息系统提供程序、工具罪。虽然对我国网络犯罪立法体系起到重要的补充完善作用，但仍然存在明显的不足，并不能从根本上遏制汹涌澎湃的网络犯罪浪潮。网络犯罪的刑事立法仍需要进一步规范和完善。

一、网络犯罪内涵的重新审视

我国1997年《刑法》在第285、286、287条仅规定了计算机犯罪，没有提出网络犯罪的概念。网络犯罪概念是随着计算机网络技术的发展逐步发展形成的，主要经历了两个阶段:第一阶段，20世纪50—90年代，主要是计算机单机犯罪或计算机局域网络系统犯罪，所侵害的多为单一权益。第二阶段，20世纪90年代以来，随着计算机网络的建立及广泛普及，计算机犯罪所侵害的权益延伸到诸多领域，通过网络实施的犯罪越来越多，网络犯罪的概念逐渐被提出和使用。

对于什么是网络犯罪，网络犯罪是否等同于计算机犯罪，二者是交叉还是包含的关系?在刑法学界一直存有不同的观点和看法，具有代表性的观点主要有以下几种。第一，网络犯罪是计算机犯罪的另一种称谓，网络犯罪在本质上仍是计算机犯罪［1］。第二，计算机网络与计算机系统在概念外延上是相互交叉的关系，计算机信息系统并非包含着网络，通过计算机网络组建的计算机信息系统是其高级形式。网络犯罪就是行为主体以计算机或者计算机网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害社会，触犯法律的行为［2］。第三，计算机犯罪和网络犯罪具有一些相同的特性。从计算机犯罪到网络犯罪有一个发展演变的过程，网络犯罪是计算机犯罪在信息社会网络化环境下演变而成的新犯罪类型［3］。上述除了第一种观点认为网络犯罪等同于计算机犯罪外，其他两种观点都认为计算机犯罪与网络犯罪还是有区别的，不是同一概念。

笔者认为，尽管网络犯罪大多是以计算机作为犯罪工具实施的，但网络犯罪不等同于计算机犯罪。因为随着网络技术的迅猛发展，智能手机、Ipad等新型电子产品的出现，网络的终端已呈现多样化趋势，网络犯罪并不再局限于以计算机作为犯罪工具，如智能手机，可以通过开通手机流量随时随地上网。正如有的学者所言，在上网工具已不局限于计算机，利用移动通信工具等也可以进入互联网的情况下，行为人也可能利用其他手段危害网络安全。如通过发射电磁波干扰网络信息的传输，这同样是发生在网络空间的犯罪［4］。所以，本文认为，网络犯罪与计算机犯罪是两个不完全相同的概念，计算机是网络的一个组成部分，二者在性质、功能上是不相同的，计算机犯罪涵盖不了网络犯罪的全部，网络犯罪也替代不了计算机犯罪的概念。计算机犯罪除了包含网络犯罪之外，还包括单纯的个体计算机犯罪，因而，网络犯罪与计算机犯罪是两个概念。

2001年11月8日，欧洲理事会通过了《网络犯罪公约》(以下简称《公约》)，这是全球第一个针对网络犯罪而制定的国际公约。该公约于2004年7月1日生效。该公约的主要目标是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。《公约》中明确表述了网络犯罪的概念:“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性，以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为。”公约将网络犯罪的对象分为三大类:计算机系统、网络、计算机数据。据此，根据公约规定的行为对象和行为方式，可以将网络犯罪分为纯正的网络犯罪和不纯正的网络犯罪。纯正的网络犯罪，是指行为人在互联网上通过计算机编程、技术加密或者技术解码，修改计算机中存贮的电子数据，实施破坏计算机系统、篡改计算机数据、危害网络安全的行为。不纯正的网络犯罪，是指以网络为平台，实施传统的刑事犯罪活动，如网上赌博、网上色情服务、网上传播淫秽物品、网上盗窃、网上诈骗等。

二、网络犯罪对刑法理论的冲击与发展

网络犯罪作为一种新型的科技犯罪，具有许多与传统犯罪所不同的特性。不仅为传统的刑法理论带来了诸多的冲击，同时也给刑法学理论提出了许多新的问题，进而推动刑法理论的发展与前行。

(一)网络犯罪对刑事管辖理论的发展

网络犯罪属于“无国界犯罪”。网络空间的全球性、虚拟性和不确定性，给刑事犯罪中刑事管辖权的认定带来了新的问题和挑战。我国刑法中确立的管辖原则是以属地原则为主，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。对于属于国内的非涉外网络犯罪，根据地域管辖原则即可确定，由犯罪地和被告居住地法院来管辖。但是由于网络犯罪行为地和结果地具有多样性、不稳定性，实践中不易确定。因此，2012年12月3日新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第16条明确规定:“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地公安机关可以管辖。”这样，公安部根据刑诉法的修改，针对实践中存在的网络犯罪的管辖地难确定的问题，针对性地细化了网络犯罪的管辖地，明确了网络犯罪国内管辖的权限范围，为打击国内网络犯罪的管辖确定提供了法律依据。

对于涉外网络犯罪，由于具有跨国性、无国界的特征，网络犯罪的刑事管辖权很难确定。如荷兰的两名犯罪嫌疑人在本国编制了计算机病毒程序，将病毒传输给国外的网站，给美国、中国、英国、意大利四国的网络用户造成了巨大损失。哪个国家对他们有管辖权?如何实现这个管辖权?目前没有一个明确的标准。这就需要世界各国加强相互间的合作与协调，通过签订双边条约或者多边条约，包括确立新的管辖理论，来共同打击跨国网络犯罪。

(二)网络“虚拟财产”对财物外延的扩大

虚拟财产，是伴随着网络而出现的一种新型财产类型，是指通过计算机终端，免费或支付对价进入某一虚拟环境，按照虚拟环境的规则操作，取得的在虚拟环境中存在的财产。由于网络游戏的盛行，虚拟财产在很大程度上就是指网络游戏空间存在的财物，包括游戏ID，游戏装备、宠物、虚拟货币等。

虚拟财产是否应纳入刑法的调整保护范围，学术界一直存有争议。有些学者否认虚拟财产的财产属性，认为它是虚拟的，不具有真正意义上的物理存在性和普遍的价值。还有的学者认为，虚拟财产是玩家向游戏运营商支付费用后取得的，在游戏过程中，玩家投入了大量的时间、金钱和劳力，才获取了相应的游戏商品;并可通过游戏交易平台交换为货币，完全具备经济学上价值的特点，属于无形财产，具备了商品的一般属性，理应得到刑法的保护。在司法实务界，同样对虚拟财产的性质认定存有不同认识，且同类案件不同法院会作出不同的判决结果。2009年，山东环翠区法院对一起行为人在网上盗走某电脑公司价值33800元人民币的各种游戏点卡及充值卡销赃后获利22800元的案例，判决构成盗窃罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元。但是有的法院却将此类案例定性为破坏计算机信息系统罪①2008年，被告人许某利用担任北京海淀区联众电脑公司技术员的工作便利，进入公司内部网络，盗窃联众游戏“疯狂麻将”游戏豆431亿个、联众游戏幸运点70余亿点及部分联众世界游戏财富值。后将这些虚拟财产在淘宝网上以六折至八折不等的价格廉价转售，共从中获利465338.95元。法院认为，许某的行为已构成破坏计算机信息系统罪，判处被告人有期徒刑3年6个月。。

同样是盗窃虚拟财产，两个法院的判决确定的罪名却截然不同，这正反映了对虚拟财产的性质认定存有不同的看法和争议，还有待于立法作出明确的解释。

(三)网络犯罪对共同犯罪理论的发展

由于网络的开放性、虚拟性、不特定性特点，网络空间中的共同犯罪人往往只是单纯的技术配合与协作，彼此之间互不相识，互不谋面，甚至没有共同的预谋和协商，在另一方不知情的情况下，帮助对方实施犯罪行为，从而使犯罪得以顺利完成。如何确定网络犯罪中的共同犯罪故意以及共同犯罪行为，成为网络犯罪理论中亟待解决的问题。为了解决实践中的新问题，有学者提出，要突破和创新我国共同犯罪理论，扩大共同犯罪的认定范围，承认片面共犯理论和继承的共同正犯。比如，行为人王某在采用技术手段侵入某公司信息系统过程中，发现了被他人已经打开的该计算机侵入路径，按照打开的路径，王某也入侵该系统。王某与打开路径的人能否成立共同犯罪?目前，我国刑法理论对此没有明确的认定。日本学者称之为继承的共同正犯。在继承共同正犯情形下，后来行为者的责任范围只应该在形成了意思沟通之后与先行行为者实行的违反行为所产生的结果之内承担责任［5］。笔者认为，解决上述这些新问题，应当突破刑法原有的共同犯罪理论的主流观点，将片面共犯纳入进来。共同犯罪的意思联络不仅包括双向意思联络，还应当包括单向意思沟通，承认片面帮助犯、片面教唆犯的存在。同时也应当引入继承的共犯理论。

三、网络犯罪的刑事立法完善对策

信息网络的发展，给犯罪行为提供了新的平台，犯罪手段不断翻新，传统的犯罪结构和犯罪理念亦受到冲击和挑战。网络对传统法律体系的影响是全方位、多层次的。因此，刑事理念和刑事立法也应当随着时代的发展适时地进行更新和完善。我们应在借鉴发达国家网络犯罪刑事立法的基础上，结合我国国情，从以下几方面予以完善。

(一)借鉴美国“网络犯罪长臂管辖权”原则，增加多边合作和国际协助

在构建网络犯罪刑事管辖权体系时，首先应当区分网络犯罪的国内管辖权与国际管辖权。对于国内网络犯罪的刑事管辖权，适用现行的地域管辖理论，根据公安部新出台的规定，以网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地作为确定管辖权的依据。

对于国际性网络犯罪，我们可以借鉴美国的“长臂管辖权”原则。长臂管辖权，是指当被告的住所不在法院所在地的州，但和该州有某种最低联系时，该州对于该被告具有属人管辖权，可以对州外被告进行审判。这种长臂管辖原则实际上就是以“侵害或者影响关联性”为基础来确定管辖权。有学者认为，可以考虑在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的实际“侵害或者影响关联性”作为标准来确定是否具有刑事管辖权:存在关联性的，应享有刑事管辖权;不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。当然这个原则的确立也需要国际社会相互间的合作。单纯地坚持对本国有利的原则，必然导致国际间刑事管辖权的冲突。因此，必须加强国际司法协助，积极签订双边引渡条约、国际条约，加强国际间的合作，才能有效遏制网络跨国犯罪。

(二)加强对网络犯罪的司法解释，缩小网络法治的真空状态

随着科技的日新月异，网络犯罪手段和方式也不断翻新，出现了许多新情况、新问题，法律的滞后性显而易见。因此，为了适应打击网络犯罪的需要，可以通过扩大法律解释的方法来缩小网络法治的真空状态，确定统一的执法标准和理念。比如虚拟财产能否成为刑法保护的对象，这一问题在理论与实践中争论已久。多数学者认为，虚拟财产不仅具有使用价值，可以与现实世界发生互动;而且虚拟财产可以在流通领域进行交换，具有交换价值，且凝结着人类无差别的劳动价值，应当属于刑法意义上的财物范畴。由于至今法律和司法解释没有一个明确的标准，导致实践中各地法院对盗窃虚拟财产的案例定罪量刑不相一致，严重影响了法律的统一性和权威性。因此，对于虚拟财产应当尽快做出司法解释，以结束认识上的混乱状态。

(三)完善共同犯罪理论，承认片面共犯和继承的共犯

网络犯罪中大量存在片面共犯行为，应当突破刑法主流理论，承认片面共犯和继承的共犯，以满足打击网络共同犯罪的需要。理论研究的最终目的是更好地服务于实践，在我们的司法实践中确实存在着不少关于片面共犯的案例，如果一味地否认片面共犯，就会使得这部分行为人逃脱法律的制裁。根据刑法理论，片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的主观意图，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏与其共同实施犯罪的主观意图的情形。我国有部分学者包括著名刑法学家马克昌教授都认为，暗中给予实行犯实施犯罪以帮助的，应当以片面共同犯罪论处。片面共犯的范围包括片面教唆犯和片面帮助犯，网络犯罪中大量是以片面帮助犯的形式存在的①甲乙丙三人对某公司的基础服务器(带宽100兆)进行病毒攻击，他们互不认识且未联络。当甲先发动攻击时，乙、丙发现有人攻击时，也分别暗中帮助，一起进行攻击，最终导致该服务器瘫痪，从而引起公众网络的瘫痪。甲乙丙三人属于片面共犯。。同时，可以借鉴国外的理论，引进继承的共犯观点，以适应打击网络犯罪的需要。

(四)增设单位作为网络犯罪的主体

我国刑法中对于单位犯罪，是以法律的明文规定为限。即只有法律规定为单位犯罪的，单位才能构成，否则不构成犯罪。而我国刑法中关于网络犯罪主体的规定，均没有将单位纳入进来。但在司法实践中，单位作为主体实施的网络犯罪并不少见，网络主体如服务商、信息提供商等都为法人或单位，都完全有可能实施成犯罪，而且以单位为主体实施的网络犯罪是客观存在的。如江民公司在自己研制的江民杀毒软件程序中设置了逻辑炸弹，一旦用户的电脑使用了盗版杀毒软件，该逻辑炸弹就立刻激活并锁死用户的硬盘。尽管该行为是江民公司出于保护其合法知识产权的目的而实施的，但其行为实际上已经触犯了刑法第286条规定的故意制作、传播计算机病毒罪，是一起典型的以单位为主体实施的网络犯罪行为。实际上，最高人民法院在2010年出台的关于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的司法解释中，就已经明确单位可以成为网络犯罪的主体。但仅停留在司法解释的层面已经远远不够，需要从立法层面明确网络犯罪的单位犯罪主体资格。

(五)完善网络犯罪的刑罚种类，增设一定的资格刑

1979年，刑法对于网络犯罪仅规定了自由刑，2009年《刑法修正案七》增加规定，规定了财产刑——罚金。但是，随着网络犯罪的发展，笔者认为，对网络犯罪行为人可以增设资格刑，剥夺其在一定期限内接受网络服务的权利，或剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动资格。资格刑对有效预防网络犯罪的发生率会起到一定的保障作用。

［1］刘守芬，孙晓芳.论网络犯罪［J］.北京大学学报，2001(3):115.

［2］犯德繁，于 宏.针对网络犯罪之人的探讨——兼评刑法相应立法的完善［J］.法制与社会发展，2001(5):71.

［3］皮 勇.网络犯罪比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2005:13.

［4］冯卫国.试论网络犯罪及其控制对策［M］//新千年刑法热点问题研究与适用.北京:中国检察出版社，2001:382.

［5］［日］野村念.刑法总则［M］.北京:法律出版社，2001:397.