喻 磊，周 欢

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

《〈公司法〉司法解释（三）》已颁行两年有余，其中对隐名出资问题的规定不可谓不多，内容阐述也不可谓不翔实。然而隐名股东的法律地位问题在理论及实务界掀起的波澜远非几个简单的司法解释条文所能平息。

一、隐名出资人是否为公司股东

我们所称的股东是指向公司出资并对公司享有权利的人[1]，由于我国现行公司立法并没有具体规定股东的含义，股东能否成为商主体在我国恐怕难下定论。但对本文研究对象而言，这一问题的答案并不重要，因为我们关注的问题只是作为公司的股东所享有的权利及承担的义务，关注这些权利义务产生的根基在哪里？在笔者看来，股东进行商行为的本质决定了股东享有的权利义务范围。作为公司的股东，他可以参与公司管理，决定公司的人事任免，制定公司的经营方案，掌控公司的发展趋势，等等，他们享有一系列的经营权利。换言之，他们也是在对公司进行经营性行为，进行一种商事经营活动，而且是以营利（获得股利）为目的。商行为的本质是进行持续的营利性活动，这也决定了股东必须有投资行为，这是经济活动的基本规则，要知道“天上不会白掉馅饼”的。因此，要想成为股东必须要有经营性的投资行为。另外，我国现行立法同时认为，股东资格的取得要求登记，或许这是商事外观主义的要求，或许是因为对商主体的法律控制不仅关系到商事法律关系的统一和稳定，还影响到社会交易安全和第三人利益的维护[2]。总之，在我国，要想成为股东，必须满足两个要件：其一，具有经营性投资行为；其二，履行了股东资格登记程序。

（一）何谓隐名出资

笔者以为，隐名出资指的是这样一种情形：出资人非以自己名义对公司出资，自己并没有通过一定程序成为公司所认可的股东；而名义上的股东没有实际出资行为，但却通过一定程序，使其股东资格获得了公司的认可。在这种情形下，我们称实际出资人为隐名出资人，而对于公司股东册登记的股东，我们称为“显名股东”或者“名义股东”。隐名出资人的概念与《公司法》中规定的实际控制人含义不同，实际控制人，是指通过投资协议或者其他安排，对公司行为能进行实际支配控制的人。隐名出资人对公司进行出资行为，但不一定能够通过该出资行为达到对公司实际控制支配的目的。而实际控制人实现对公司的控制目的却并不一定要对公司进行实际出资行为。要知道在法律上隐名出资人究竟处于何种地位，必须先揭示隐名出资的本质。

（二）隐名出资的本质

理论界有人提出隐名出资行为实质上是一种隐名代理行为（即间接代理）[3]，其行为效力应当遵循《合同法》第402条之规定。也有人认为隐名出资行为性质应当根据具体情况而定，如果隐名股东没有直接行使股东权利，该出资行为可以认为是间接代理行为，如果隐名股东行使了股东权利，名义股东只是挂名时，该出资协议为一种无名合同[4]。笔者以为，第一种观点过于笼统，没有将问题研究细化。实际上，无论公司（其他股东）在合同订立时是否知晓隐名出资行为，隐名出资人均享有实际的部分股东权利，这与间接代理中的代理行为概念不符，与《合同法》第402、403条中的但书规定不符。并且名义股东如果无法履行出资义务，无论他是否向第三人（公司）披露实际出资人，均要承担补足出资义务的责任。第二种观点虽然将研究情况细化，但其分类并不合理。隐名出资人只要进行了隐名出资行为，均可以主张部分股东权利，出资人的实际出资是隐名股东享有部分股东权益的原因。现在研究的对象是出资行为的性质问题。如果以隐名股东是否行使了应有的股东权利来论证出资行为的性质，显然是以行为人选择的结果来论证原因的行为的性质，再基于出资行为的性质来判定隐名股东的权利如何，这样必然陷入循环论证的逻辑“怪圈”，其合理性当然值得怀疑。所以，依笔者愚见，还是应当从出资行为本身出发，对各种情形逐一定性。出资从投资的角度应可以分为：具有投资经营目的出资和没有投资经营目的的出资。两种情形行为性质与效力并不相同。对于具有投资经营目的出资，指的是出资协议中约定的是一种投资行为，具有一定经营性和风险性。如约定出资人进行出资后，可以对公司的运营情况加以了解，并通过协议安排名义股东来参与公司的管理，但也必须承担一定的投资风险。此种情形下，该出资协议就是一种无名合同。如果该出资行为只是简单地约定出资人出资，并固定享有一定的回报，投资人不参与经营，不承担任何经营风险。那么该出资协议实质上就是一种借贷合同，出资行为非经营行为，而相当于是一种垫资。作出如此区分，关键在于判断出资人的行为是否具有独立、持续的经营性，是否为商行为。以此为基础才能判断隐名出资人的权益范围。如果非经营性的投资，则不为商行为，不会享有任何股东权益。因为在借款合同中，不能看出出资人有愿意从事经营性活动的意思表示。根据合同自由原则，既然当事人自己都不愿意从事经营的“苦差事”，法律也应当尊重当事人的这种自由意志，不应当让出资人享有任何商事权利（股东权利），承担商事义务。那么，该种隐名出资人在商法中不会享有任何特殊地位，也非本文探讨对象，所以，本文所称的隐名出资应当具体指的是具有经营性的投资行为。

笔者以为，在我国立法理论上，隐名出资行为人即使进行了投资性出资，但是并没有通过股东变更登记，依然无法成为公司真正的股东。虽然隐名出资人基于投资行为（商行为）而取得了一定股东权益，从而被称为“隐名股东”，但因缺乏登记，致使其成不了真正意义上的公司股东，不能完全享有股东权益。在没有完成股东变更登记之前，其“股东”身份只能局限于投资协议范围而对名义股东有效。其股东身份要获得公司认可，还必须有其他股东过半数的同意。所以，隐名出资人是游离于公司股东与公司之外任意第三人之间的一个很“尴尬”的角色。我国司法实务界也只是将其作为实际出资人看待。严格意义上说，隐名出资行为是对商事外观主义原则的一种突破，隐名出资人就不应当称为隐名股东。所以本文不主张将隐名出资人称为隐名股东。

二、隐名出资人的权利

从理论上讲，股东权益可分为自益权和共益权。股东为自己的利益而行使的权利称为自益权[5]，包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权等。共益权是股东为公司（全体股东）利益而行使的权利，当然股东自己也是间接受益人，该类权利包括请求判决股东会议无效的权利、公司利益受侵害而进行代表诉讼的权利、查阅公司账簿的权利、股东表决权等。

隐名出资人究竟享有何种股东权利，是享有共益权还是自益权？抑或两者均享有？这给理论界及司法实务界造成了不小的困扰。隐名出资投资协议能否对公司发生效力？效力范围多大？则成为问题的关键点。

为解答上述疑惑，我们不妨先将研究的焦点转到名义股东与公司的关系问题上。毫无疑问，名义股东对公司享有自益权与共益权。自益权是股东对公司收取回报的一种请求权，是为获得经济利益，具有债权性质，该种权利理应可以自由转让，无须获得公司的同意。因为该种权利不经公司同意而被转让，对公司亦不会产生任何不利后果。既然该种权利可以自由转让，那么隐名出资人事先通过投资协议取得该种权利也并无不妥。隐名出资人当然享有自益权。对于有限公司而言，公司性质兼具人合性与资合性，人合性的基础既是对股东经营管理能力的信赖，同时也是对股东资信状况的认可。当初公司股东正是基于这种信任关系而结合并设立公司，那么为了保证这种人合性，公司法要求股权转让并非绝对自由，而是经其他股东过半数同意。而实际上，公司法真正要限制的实际上就是这种股东共益权的自由转让。既然股东共益权不是股东之外“任意第三人”轻而易举就可以享有的，更何况隐名出资人是躲在名义股东后面的“面具人”，公司对其资信情况，经营能力一无所知。如果这个“面具人”妄图借隐名出资协议来控制公司，牟取私利，股东共益权更是防止公司人合性受到破坏、公司利益受到侵害的防火墙。所以，隐名出资人并不当然享有共益权，要想获得这种权利，其必须凭借出资协议，去征得其他股东过半数的同意。如对隐名出资人共益权的享有不加限制，有限公司的人合性可能将被破坏殆尽，这也是一件非常可怕的事情。

三、隐名出资人的责任承担

（一）对内：与公司、名义股东的关系

隐名投资行为如果不是为规避法律义务，应当认为有效。此时名义股东与隐名出资人的出资协议对双方有效。双方应按照合同规定享有权利，承担义务。对名义股东来说，其与公司的关系证明，例如股东名册、登记机关的登记自然不能对抗实际出资人的权利。但是关于投资协议对公司是否有效？实际出资人是否能以此要求公司承认其股东资格？则不无疑问。公司本来是作为合同之外第三人，根据合同相对性原则，不应该受合同约束。况且有限公司人合性的存在，使隐名出资人的出资行为不必然获得股东资格。要想成为“名正言顺”的股东，实际出资人就必须要求公司进行股东变更登记，可如果公司不进行变更登记，实际出资人又当如何？如果在公司设立之初，实际出资人进行了隐名出资，其他出资人也都对此知情，那么实际出资人应当可以请求法院对其股东资格加以确认。因为即使认可实际出资人的股东地位，也不会破坏公司的人合性。相反，根据禁反言原理，如果其他出资人设立公司之时就已经知道实际出资人的隐名出资行为，却没有拒绝，事后自然也不应允许他们提出反对意见。其他情形下，实际出资人要想获得股东资格，就必须参照股权转让规则，取得其他股东过半数同意，这样方可保证有限公司的人合性，也能防止任何外来第三人通过隐名出资行为对公司利益的入侵。

（二）对外：与公司债权人、名义股东债权人的关系

自19世纪末以来，外观主义一直是商法奉行的基本原则之一，目的是为了维护市场交易秩序，保护交易安全。外观主义坚持以行为当时所发现的或认为的真实情况为准确定行为等要素的法律后果，即使后面的发现与实情不符，也不影响其法律效果[6]。可隐名出资人是躲在公司背后，甚至躲在名义股东后面的“带着面具的第三人”。作为公司债权人来说，能否揭开隐名股东的“神秘面纱”，将其作为自己的债务人，这在理论界尚存争议。外观主义可以作为公司债权人追求公司责任的理论依据，因为无论股东为谁，并不影响债权人对公司行为的认定。但同时也恰恰是外观主义及公司法人独立人格制度成了股东甚至是隐名出资人的“保护伞”。隐名出资人躲在“保护伞”的双重保护下，可以自得其乐，甚至为所欲为。法人人格否定理论的诞生，注定了不怀好意的股东美梦终将破灭，尤其是一人有限公司的股东。既然公司独立的法人人格制度都可能在特定情形下被否定，何况只是一个登记名册的公示效力。从理论上说，隐名出资人也有可能对公司债权承担连带责任。只要证明隐名出资人是故意滥用法人人格独立制度或为规避法律责任而进行隐名出资，即可通过法人人格否认理论来揭开股东包括隐名出资人的神秘面纱。因为任何法律都没有必要对行为人的恶意爱护有加，外观主义原则无论如何也不能高于法律的实质正义价值。例如隐名出资人为规避实际出资义务，与一个明显无任何支付能力的“名义股东”串通，进行虚假出资或抽逃出资，在未补足出资前，公司破产，则公司债权人对此等“恶意”的投资者当然可以进行责任的直索，要求隐名出资人承担连带赔偿责任。但如果出资人没有明显的“恶意”，公司债权人就应遵循商事外观主义原则，不应当随意戳穿法人“面纱”，更不应当无视股东的登记名册，直索隐名股东的赔偿责任。

至于名义股东未经隐名出资人同意，对股权进行转让，该行为效力如何，还是应遵循商事外观主义，保护债权人的合理信赖。此种情形的处理，参照物权法中善意取得制度的规定，并无不妥。

四、结论

基于以上理论探讨，为实现法律的矫正正义，笔者以为，我们对隐名出资人的法律地位问题暂且可以得出以下结论：

其一，股东资格认定必须符合两个要件：1.具有投资行为；2.经过登记等一系列程序。隐名出资人如果进行了具有经营性的投资行为，则该隐名出资人享有一定的股东权益。如果隐名出资人没有进行投资性出资，则该出资行为实际上为借贷行为。《〈公司法〉司法解释三》第25条第1款对此规定并未明确，“约定由实际出资人出资并享有投资权益”的含义并不清楚，笔者以为，“实际出资人”应当理解为具有投资经营目的的隐名出资人。

其二，隐名出资人只是享有自益权，并无共益权。《〈公司法司〉法解释三》第25条第2款规定了实际出资人的自益权，但对共益权是否享有，不置可否。

其三，隐名股东要想获得股东地位，要想被公司股东认可其股东资格，可以有两种方式：1.征得公司其他股东过半数同意，对股东进行变更；2.如其他股东不同意，而在隐名出资人进行出资时，其他股东对此知情，也并无异议，此时隐名股东可以向法院提起股东资格确认之诉。对第二种情形，《〈公司法〉司法解释三》也没有作出相关规定，留下了遗憾。

其四，如果隐名出资人的隐名出资行为动机是滥用法人独立人格或为规避法律义务，那么该隐名出资人即使躲在商事外观主义和法人人格独立“保护伞”的双重保护下，也于事无补。其他情形下，一般还是由公司或名义股东在出资范围内对公司债权人承担责任。

［1］范健,王建文.商法［M］.北京:高等教育出版社，2005:156.

［2］范健,王建文.商法的价值、源流及本体（第二版）［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:54.

［3］茹毅,孙江联.浅议有限责任公司隐名股东的股东资格的认定方式［J］.商品与质量,2011,（4）.

［4］沈森宏.隐名出资与股东资格的确认［J］.法制与经济，2012,（1）.

［5］王保树.商法［M］.北京:法律出版社,2005:148.

［6］全先银.商法上的外观主义［M］.北京:人民法院出版社,2007:41.