孙建伟

（上海杉达学院 法学系，上海201209）

一、我国土地法研究的现状及其存在的问题

在现代社会剧烈转型的过程中，作为研究调整我国土地资源的法律制度的土地法学，出现了一系列的困境和难题。笔者结合目前法学界研究现行农村宅基地制度现状为例进行说明。

（一）规范分析方法在学界占主导地位，不能满足社会转型对土地法学的理论创新需求

由于长期以来（改革开放以后），法学界对于法治主义和立法主义的过分崇信，单一的规范分析方法自觉和不自觉地表现在研究者的意识和行为中，并成为一种意识形态化的认知。“在法学领域，无论是宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法，人们进行研究的基本方法是规范分析，按照一个固定的模式如刑法中的犯罪构成，民法中的合同要件，解析规范的结构，把案件的具体情况和规范的结构分析挂钩，把某一行为放到法律规范的框架中进行分析。”[1]在这样的背景或语境下，土地法学也难逃这种流行性病症。

（二）侧重调研式的描述和叙述，缺少基础理论的整合和支撑

近年来，法学界对于农村宅基地问题的研究大都比较注重实践调研[2]，有学者认为，这些研究不能称为真正的社会实证的调查研究，因为这种调查研究“不具备理论研究的性质，更加不是在学术脉络内展开的学术研究，而是对研究结论有非常浓烈的部门立场，对研究成果有强烈的应用性诉求，在这个意义上与其把它们称作实证研究，不如叫作工作调研更为准确”[3]。就其理论成果而言，大多数还停留在对实践中所存在的问题进行描述或叙述，并形成相应的报告。但这些研究报告，因为缺少基础性理论的支撑，致使学界对此问题的研究整体上而言，缺少一种好的理论模型和研究机制，从而很难见到对此问题研究有高水平的创作。

（三）土地法学研究远远滞后于经济学研究、农业科学研究

大多数法学研究仅仅从规范分析的角度，不能将规范分析结合社会发展的实践进行综合研究，因此导致其研究，不是方法单一化，就是比较学理化。经济学界提出“改革同时兼顾新产权合约及其执行和保障系统之间的互相配合，避免产权创新孤军奋进”[4]。农业科学专家主要是基于农村宅基地现存科学利用的潜力，其具有社会稳定功能为视角，从宅基地的科学利用和社会保障功能（居住保障功能）的双重视角进行分析。对于这些学科的研究，法学没有必要做重复的工作，关键的问题是，如何将这些学科研究的成果和理论进行整合或借鉴，以此来丰富和深入法学的研究，为当下社会转型过程中制度建构提供学理支持。

（四）理想成分与实践探索背离

对于农村宅基地制度的改革的方向，很多学者根据自己的学术旨趣和个人的爱好，提出了不同的路径。主要有以下三种立场：一是主张取消农村宅基地的集体所有制，实行国家所有制；一是取消集体所有制，实行私有制；三是主张保留农村宅基地的集体所有制，并对此进行改良，等等。问题的关键是，在现实的实践中如何进行操作，虽然学者们提出这些方案有着这样或那样的理论基础，但是与各地的实践探索比较来看，依然具有浓厚的理想成分。

（五）比较法的视野处于规则比较层面

在进行农村宅基地的研究过程中，学者们也注意到了比较法的研究方法。但是从总体上看，由于受单一规范分析思维的影响等原因，比较法研究方法在这个问题上还处于起步阶段。从比较法的历史来看，从规则比较到功能比较是比较法研究的深化和提升的标志。但是，从土地法学界来看，大多数研究还停留在国外相关问题的介绍、翻译、法律移植等层面。这些研究虽然有非常重要的基础性作用，但是这些研究也表明当前中国的土地法研究处于一种起步阶段。如何将研究的重心转移到对国外相关制度社会条件、制度环境以及制度功能等功能比较上来，则是未来进行该项领域研究的一种趋势。

（六）研究方法单一，无法适应实践中面临的法律问题

总体而言，现行的土地法主要还是停留在规范分析层面上进行研究，对于土地法学之外的经济学、社会学以及历史学等学科的研究成果和方法借鉴不够理想和充分。其结果则是无法将规范分析置入中国现实的社会实践。土地以及土地法的重要性决定了这样的一个学科本身是不能仅仅靠规范分析方法的，因为土地除了具有生产资料等经济功能以外，其政治功能和社会功能更为凸显。因此，土地法学作为一个事关国家土地资源的利益分配和资源的科学利用等问题的学科，在其研究过程中绝不能用单一的规范分析，就可以完成了土地法学科学性的研究。

二、法社会学方法引入我国土地法研究的可行性分析

上述的问题归结为一点就是，在社会面临着巨大的转型时，以规范分析为主流的土地法学很难对此予以回应，并避免“注释法学所提供的理论阐释只会与日常程序运作逻辑日益脱离或断绝，从而导致理论反对实践和实践反对理论的局面发生”[5]。这一根本的难题的破解，笔者认为要将法社会学的研究方法—社会实证方法—引入土地法学中来，以此来扩展土地法学的视野。

（一）法社会学的基本立场

学界对于介绍法社会学的著作和论文可谓是汗牛充栋，透过其理论演进和发展的脉络，我们可以概括基本问题立场。法社会学修正了法律实证主义者仅仅把法理解为“由一个总的目标基本规范或承认规则确认的，社会旨在确定什么行为应受国家权力惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则”[6]。认为法律除了具有规范的一面，更有强烈的社会性，社会实践产生法并受法的约束。法社会学以社会中的法律和法律问题中的社会情境，共同构成了其研究的核心命题。除了具有成文的法律规范以外，还有实践中大量地存在“活的法律”（埃利希）。法律行为主体基于认识不同、意识差别、生活习惯、利益选择以及传统的习惯认知等原因而采取与国家相关法律制度不同的行为逻辑。

（二）法社会学的基本方法

由于法社会学是以特定的问题为核心，问题的多样性决定了方法的多元性和综合性。这种特点来源于社会学方法本身的特点。由于法社会学认为仅仅着重于法律条文的逻辑分析只能得到“片面”真理，因此必须在注意从规则出发进行先验的“向上的”研究的同时，也要注意将规则以及体现或背离规则的行为置入其所存在的土壤——社会，以便“向下的”研究（苏力）。关于社会的方法，由于研究的问题不同而其分析方法各异，总体上而言，有以下几种基本的方法：1.角色分析法；2.组织分析法；3.规范分析法；4.制度分析法；5.比较分析法等。具体的技术方法有：1.社会调查方法，其又具体可分为访谈法、问卷法、观察法、文献法等几种；2.社会实验方法；3.统计分析方法等。

（三）我国土地法研究中引入法社会学方法必要性分析

当前我国宅基地法律制度研究中存在的问题，其根本原因主要是学界在进行研究的过程中，没有将这种制度放在我国社会大转型的过程中进行分析，其思维依然停留在传统宅基地的政治功能上去分析，忽视了我国社会主义市场经济体制确立后，农村社会对于产权价值和资本的需求。首先，从社会转型的意义上来说，如何在农村宅基地的资源配置方面，实现产权资本化与政治稳定之间的博弈和平衡。而这种博弈和平衡的过程，就是当前和今后我们农村宅基地改革和发展的方向。其次，从实践层面来看，我们现在的农村宅基地制度正在被突破，各地为了进行城市化运动，亟须城市建设用地指标，以便获得更多的投资项目。为了国家的粮食安全，中央政府严格控制我国耕地的数量，而地方政府为了获得城市建设用地指标，也纷纷奔向很多闲置的农村宅基地。最后，令人关注的是，土地法和政策总是牵涉到资源的再分配，涉及社会中错综复杂的利害关系，在市场机制的前提下，永远牵扯到利益分配的逻辑和规范的命题。

（四）法社会学方法运用于我国土地法学研究的可行性

法社会学方法运用于我国土地法学研究已经具备了充分的条件。

首先，改革开放以来的农村宅基地制度的实践及其存在的诸多问题，为法社会学方法运用提供深厚的社会基础。其次，法社会学在当代中国已经取得突飞猛进的发展，为我国土地法研究引入法社会学，在理论层面，提供了雄厚的知识基础和方法论基础。再次，规范分析的方法已经使我国土地法作为一门部门法学而言相对成熟，也为土地法引入法社会学的研究方法奠定了知识积累。最后，现行的法社会学应用性和研究不足，而土地法作为一门应用性的学科也需要加强“实践取向”的问题研究，对此，最主要的是，法学界要通过调查研究各地实践和探索，不断使各地的探索规范化和制度化，即通过理论和实践的结合，来不断审视各地在探索中存在的问题，及其更为科学和健康的路径。

（五）法社会学方法引入我国土地法研究的意义和影响

法社会学方法引入我国土地法的研究中来，会对当下中国的土地法学乃至整个法学界产生意义深远的影响。首先，有助于提升土地法学的社会实效性。将现行农村宅基地制度的塑造置根于法律与社会关系的整体性思维来进行把握。因此，通过这方面的研究，不仅有助于从现实的社会逻辑中来发现我国农村宅基地制度的形成的胚胎，而且还有助于增强农村居民对于该制度的认同感和可接受性。其次，有助于促进土地法学的本土化研究。本土化研究就是结合我国土地制度存在的问题，来探寻其中法律制度所应该具有的特点。抽象的法律条文必须结合当前我国土地法律制度所存在问题来进行研究。在农村宅基地制度研究中，要进行“接地气”研究，即在社会转型的过程中，将既有的农村宅基地制度实践过程中的利益驱动、利益冲突、利益表达，通过问题化和法律化的方式不断地反馈到土地法律体系中来，不断地适应现实的社会变迁对土地法和土地法学的要求。最后，有助于提升法社会学应用性水平。通过梳理我国农村宅基地制度存在的问题，并通过法社会学的分析，来寻找该制度存在问题的症结，在此基础上通过制度改革来破解这方面存在的普遍性或典型的矛盾和纠纷。

三、法社会学方法引入我国土地法研究的具体途径

结合笔者近两年的研究感受，来谈一下如何将法社会学方法引入我国土地法研究的具体途径。

（一）要注重实证调研

研究工作的逻辑前提是实证调查研究。“没有调查就没有发言权”（毛泽东语）。对社会学来说，实证调研的方法包括定量分析和定性分析的方法，“具体为:观察、调查、文献分析、实验。在实践中，为取得较好的研究效果，往往采取多种方法相结合的研究方式”[7]。在对农村宅基地制度进行研究的过程中，为了对问题的了解更为全面，需要进行深度调查研究。笔者为了做农村宅基地制度方面的研究，这两年到过安徽、上海、浙江以及江苏等地进行过观察、问卷调查、访谈（农民和地方政府官员、下岗工人等）、文献分析。以农村宅基地置换为例，在调研初期，主要发现是地方政府为了获得城市建设用地指标，兼顾科学地利用和集中农村宅基地。但随着调研范围的扩大及深入，才发现各省市的农村宅基地置换的模式几乎都不相同，即农村宅基地置换的概念在各省、市的内涵，以及当地人民群众以及政府官员对其的认识和理解各地都存在差异。

（二）要进行“类型化”的描述。

在调研过程中，仅仅观察各地的宅基地置换实践是根本不够的。而应将其上升为理论并对各地宅基地置换做科学化的探讨。这种以学术和科学为诉求的研究，决定了其研究方法本身就要求对此进行一个尽量客观的描述，需要研究者保持冷静、理性和客观的态度。用韦伯的话说就是要尽量做到价值无涉。“科学的首要任务就是像其对待自身那样描述实在”。然而，各地农村宅基地实践的丰富性和复杂性给“描述”方法带来了难题和困境。因为“每一种个别的情况都包含有无限多的属性，我们无法作出选择；无限多的东西是不能被描绘的”。因此，对社会事实进行描述，首先必须将这些所描述的社会事实进行“类型化”的处理。如笔者在调研过程中，对各地的宅基地实践试图从类型化的视角给予尽量客观化的描述，如上海实行的中心村建设模式、浙江嘉兴市为代表的“两分两换”模式，天津的宅基地换住房模式、安徽和河南等内地的科学规划原有的村院宅基地置换模式等。这些类型化的描述，为我们进一步进行比较分析以及更为深入地研究提供了技术支撑。

（三）进行比较分析

在对农村宅基地进行“类型化”描述的过程中，还需要使用比较分析，这种方法既是其建立类型的直接目的，也是其描述的手法得以淋漓尽致的发挥的手段。因为进行类型化描述这种手法，其最重要的功能就是反映事物本来的面貌，而这种说明仅仅通过确立类型，而不进行比较，达不到对现象和问题的说明和揭示。对各地宅基地置换实践过程中的经验和教训，应进行学术化探求和科学化的总结，这种诉求还要求在确定类型以后，必须要对各类型之间的异同进行比较分析，以便准确和深刻地说明现象。功能比较更为重要，即各地的宅基地置换的实践很多地方已经突破宅基地置换本身（如浙江、上海、广东、天津等地），而是将宅基地置换放在了城市化、城乡一元化的建立这样的高度来进行。

（四）提炼概念

如何结合当前各省市的实践及其面临的问题，不断地经过思考和审视，在此基础上提炼出具有一定学术可塑性的本土化的概念。对这一问题，包括土地法学在内的法学研究现状都不容乐观。社会学家费孝通先生根据自己多年的调研，提出具有本土化意味的学术概念，如“乡土中国”、“熟悉人的社会”和“陌生人的社会”等，晚年其又深入转型中的中国社会，提炼出很多社会学经典的概念，如“乡镇企业”、“小城镇建设”等。这些方法，土地法学乃至整个法学都应该以此为学习的楷模。当然中国现行法学界能做到这方面的很少，如朱苏力在研究的基础上提出的“本土资源”等。因此，我们在进行土地法学研究的过程中，特别是将各地农村宅基地置换过程中出现的问题及其经验，用一种本土化、中国化的法言法语来表达出来。中国社会科学院的张时飞等学者对于杭州宅基地置换过程中失地农民社会保障问题，提出“土地换社保”这样一种模式，这样的表述是对杭州模式的经典概括。

（五）塑造相应理论模型

塑造理论模型天然就不是纯粹理性的问题。对这一问题，毛泽东同志很早就对此给予过经典而又质朴的表述。西方经典社会学界对这一问题也给予过系统而详细的批判。在制度形成的过程中，实践是检验理论的唯一标准，这也适用于当前中国土地法学的研究。当然，笔者在这里并没有否定理论的意思，而是我们要建立一种什么样的理论，构建抑或塑造理论？抽象的理论必须在具体的历史条件和社会条件下才有用武之地，从这一意义上来说，土地法理论不是构建的产物，更不是法律移植的产物，而是现实社会中涉及土地问题的现实表达，尽管法律移植和人类理性对于问题的解释和解决有其独到的贡献，但这种贡献却具有天生的局限性和社会实践质的规定性。

（六）反思和评价国家法

从现行宅基地的实践来看，相关的理论和国家的成文法具有一定的缺陷。农村宅基地的改革与重新制度化的需求，客观上是与城乡二元化壁垒、农村社会保障制度整体上缺失、农村基层民主水平低下等现状结合在一起的。因此，农村宅基地问题不能单纯地用规范分析就能够进行有效地解释和解决，它必须要结合社会条件、经济需求、历史传统以及政治结构等各个方面进行分析和权衡，才有可能给予一个较为全面而正确的认识。而整个中国法学界由于受“专业”思维的禁锢和相关“知识资源”的欠缺，或由于相关知识路经依赖的规定性等各方面的影响和局限，没有能力或不愿对此进行过多的研究和分析，结果造成整个法学界对这个问题的分析落伍于其他学科。

四、法社会学方法引入我国土地法研究可能存在的问题

将法社会学的方法引入我国土地法研究中来，在实践中可能会遇到这样或那样的问题。

首先，不能正确处理法社会学与注释法学的关系，用法社会学来全面否定注释法学。法社会学产生、发展及其演变都说明了这样一个问题。法社会学的基本立场和基本方法并不是从根本上否定传统的注释法学，而是看到了注释法学“所提供的理论阐释只会与日常程序运作逻辑日益脱离或断绝，从而导致理论反对实践和实践反对理论的局面发生”，进而在方法论的层面上将法律与社会之间的关系“作为共享的研究对象”。尤其是在社会发生变化和急剧的社会转型，注释法学无法充分和有效地对此予以整合，以便应对实践中的变化。从这个意义上来说，法社会学兴起有其历史的必然。但法社会学的兴起绝不意味着传统的注释法学的失败，注释法学有其特有的贡献，如现行的土地法作为法律体系已经建立起来，缺少这种法律体系，我们的法社会学方法在进入土地法的研究过程中，就可能是“泛社会学”式的，没有规范取向性作为指导。同时，由于法社会学方法引入我国土地法，在大量的实证调查研究的过程中，也需要注释法学作为以规范为取向的指引，以便从林林总总的大量的社会事实中提炼出具有法的因素的命题。正是在这个意义上而言，笔者认为法社会学方法引入我国土地法研究中并不是否定注释法学，而是使其更为完善，实现二者动态上的沟通和融合，并在过程中来获得具有法律效力的因素或命题。

其次，庸俗地理解法社会方法。我国法社会学研究存在“结构性缺陷”的问题，即由于我国社会学研究总体的先天不足，特别是改革开放以后，“忙于本学科的‘补课’和重建，其研究力量有限而无暇顾及对法学学科的关注、研究和渗透，我国的法社会学研究大致没有掀起西方出现过的‘法学中的法会学运动’”。尽管法学界有学者在法社会学上取得了非常重大的成就（如北京大学的朱苏力教授等），但是，总体而言，“法学学者一般又陌生于社会学的理论和研究方法，有力不从心之感”。因此“我国法社会学没有得到社会学的滋养，存在严重的营养不足和结构失衡问题”。与此同时，社会学界的一些学者也在检讨和反思将一些技术性的操作等同于社会学方法，认为“中国社会学从‘问题意识’到‘理论和技术’都陷入了悖论”。在这样的背景下，谈论法社会学方法引入土地法学研究，往往由于社会学方法本身的混乱和错位，而导致法学界庸俗地理解法社会学方法。其不仅不能真正将法社会学方法运用于土地法学研究中去，而且还会成为传统的注释法学诋毁法社会学的把柄。因此，土地法学中引入法社会学的方法也难以避免会出现庸俗地理解法社会学方法的现象，如将调研简单地理解为数据统计、分析和随机调查等等，不知这种方法背后隐藏着一种社会实证科学的精神和方法论基础，特别是其对问题的认知和分析以及整个理论体系的形成，是建立在一整套逻辑严密的科学方法论和学术诉求基础之上的。

［1］朱景文.从比较法、法社会学到比较法社会学［J］.环球法律评论，2001，（春季号）.

［2］陈小君.农村土地法律制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：10.

［3］陈虎.法社会学实证研究之初步反思［J］.法制与社会发展，2007，（2）.

［4］周其仁.中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化［J］.中国社会科学季刊（香港），1994，（夏季卷）.

［5］刘俊.土地所有权国家独占研究［M］.北京：法律出版社，2008：227.

［6］李 .法律社会学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：7.

［7］刘成斌，卢福营.研究技术、研究方式与研究方法——兼论对社会学研究方法的若干误解［J］.华中师范大学学报（人文社会科学版），2008，（2）.