许旺林，张 巍

（中央司法警官学院，河北 保定071000）

随着当代西方法理学的发展，自由主义、福利主义、政府干预主义、人道主义、爱国主义等思潮显示着世界多元化价值体系的构建。然而在文化多元冲突和道德评价、价值判断不一的主义之争的过程中，难免会出现例如：斯多葛学派和犬儒学派所鼓吹的“世界主义”以及其后发展的以斯特劳斯为代表的具有内在虚无主义倾向的新保守主义，并由此成为滋生后现代犬儒主义的肥沃土壤；当然还有极端的“国家主义”的代表：以希特勒为首的德国纳粹政权为代表的种族主义、以苏联“东方战线”的建立、“美苏冷战”、“美国霸权主义扩张”为标志性事件的“大国沙文主义”等思潮。置身于当代法哲学思想复杂、错乱、冲突以及中国当前社会转型的客观需要和情境使然的时代背景下，有必要通过对后果主义与义务论进行深入探讨和理论研究，在“取其精华、弃其糟粕”的扬弃原则的指导下，构建适合我国社会主义法理学体系建设的道德、政治、法律哲学。

一、后果主义与义务论的理论研究进展

在春秋战国时期百家争鸣的社会思潮中，出现了早期功利主义和道德义务论的雏形。典型代表学派有墨家、法家和儒家，其主流思想影响着中国古代立法、司法、行政、监察以及科举制度的完善和发展。在西方，苏格拉底的弟子亚里斯提卜以及伊壁鸠鲁提出的快乐主义成为古典功利主义关于“苦乐观”理解的基础。随着启蒙运动在欧洲范围内影响的日益扩大，人们开始由对自然界的关注转向到对人自身理性的探讨和研究，例如：休谟的“人性论”，笛卡尔的“自明原则”，孟德斯鸠、洛克、霍布斯理性基础上的“自我奠基”，弗洛伊德的“本我、自我、超我”的意识结构，荣格的“内-外向人格”以及马斯洛“需要层次理论”，等等。

这些理论对于研究后果主义下的“快乐主义”、“功利主义”、“最大化善”以及义务论下的“绝对道德义务”、“自律与他律”、“自由意志”的提出具有重要的意义。

（一）百家争鸣下的后果主义与义务论早期探讨

1.以墨子为代表的墨家学派提出的早期功利主义思想

墨家是以小农经济为基础的小生产者组成的团体，其代表的是底层劳动人民的利益诉求。在选贤纳士方面：墨子提出以功、贤、能代替德、礼、貌为标准选拔任用人才。在国家建构方面：墨子提出物质基础是国家强大的首要前提和标准，只有国家富强才能有效抵御外部的入侵。《墨子·七患》篇云：“故备者，国之宝也；兵者，国之爪也；城者，所以自守也，此三者，国之具也。”[1]墨子从现实主义的角度出发，论述国家的生存和发展必须依靠粮草充足、士兵强大、城池完备的物质基础，对于儒家“重义轻利”空中楼阁似的道德伦理显然在国家富强领域更能得到当时统治者的赏识。墨子本身正是通过技术性的手段推行着他的现实主义思想，例如：其手工制造的云梯、用于染布料的坑布技术、小孔成像以及微分学原理等等。在律令施行方面：墨子提出“法”“术”是治理国家、维护社会秩序的重要手段，依靠“法”“术”可以确保国家的长治久安。

总之，墨子的思想从长远利益实现的角度出发去追求个人存在的完整性，从价值实现的角度出发去判断事物成败的标准，从实际的或者客观上可能发生的后果来评价行动的正确性，即构成了“客观后果主义”的内涵。

2.以韩非子、商鞅为代表的法家学派对早期功利主义思想的实践

随着春秋战国时期社会结构的巨大变化以及新兴地主阶级力量的扩大和崛起，一系列适应统治者需要的政治学说开始兴盛。其中，最典型的政治学说当属以韩非子、商鞅为代表的法家学派的“法治”、“重刑”思想，其思想以功利主义为显著特色，鼓励军功、开垦、务法，主张“事断于法”、“缘法而治”、“不务德而务法”，强调“法”、“术”、“势”相结合，对秦国一统天下奠定了理论基础。

当然，虽然商鞅本身最后的结局是相当惨烈的，但是其推行的“商鞅变法”可谓是早期功利主义思想的成功实践，并取得巨大成就。虽然商鞅推行的“重刑主义”导致“唯刑主义”，但是从惩罚犯罪和维护社会秩序的角度出发，一个能对犯罪分子加以惩罚的社会显然比一个有犯罪却不能对其惩罚的社会更显好处，因为有犯罪必然要有惩罚，这样才能保护和救济无辜者，才能把社会的公平、正义显现出来。显然，商鞅在实践功利主义的过程中贯穿着否认道德的正确性，而是通过法律工具、统治者的权威或某种手段实现阶级利益的理念，可以说，这种形式的后果主义有时候被称为“整体论的后果主义”或者“世界功利主义”。

3.以孔子及其后传弟子为代表的儒家学派对义务论的提出和实践

孔子作为先秦儒家学派的创始人，其治世思想深远地影响了中国封建社会的发展。在“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”、“礼乐教化”等学说的基础上，建立了以道德作为判断人内心情感的内在表现和以礼乐作为判断人思想品德的外在表现的道德主义。在政治领域，强调“德治仁政”，在选拔人才方面，强调“以德选贤纳能”、“其人存，则其政举。其人亡，则其政息”。即通过考试，考察六艺和儒家经典著作，由此品评人才的道德优劣，选拔优秀人才为国家服务。

具体实践儒家思想并取得成效的，当属西汉中期的董仲舒，其提出的“罢黜百家、独尊儒术”的思想，成为中国封建社会的正统思想。董仲舒以“天人感应”为哲学基础，以“德主刑辅”、“三纲五常”为道德伦理体系构建了以儒家道德为主导、法律规则与道德准则相混合的法律框架。显然儒家思想在其往后的发展过程中并不绝对的排斥以“法律工具论”学说为代表的功利主义，而是融合了法律原则作为道德约束的辅助手段，在善与正当、道德与法律的关系上并不将义务论与后果主义绝对分立起来，并且形成了多元判断的价值体系。

（二）国外对于后果主义与义务论的争辩和理论研究

1.后果主义源起于古典功利主义的发展

古典功利主义有两位显著的代表人物：边沁和密尔。边沁作为功利主义理论的创始人，其主要观点包括：“苦乐观”、“最大化幸福”、“快乐主义”、“道德他律”、“价值论”。当然，为了实施对功利主义的计算，边沁对快乐和痛苦采取了定量的分析，以此来得出人们在进行道德选择时行为的合宜性以及行动的正确性。

之后，密尔对于功利主义进行了系统的发展。第一，在判断行动正确性的时候，对快乐和痛苦的计算由定量计算转向定性分析，更侧重对于快乐和痛苦内在本质的探讨。第二，强调正当、自由在功利主义评价标准中的作用。其在《论自由》一书中说道：“自由，在人类还没有达到能够借对等的讨论而获得改善的阶段以前的任何状态中，都是无所适用的。但是，一旦到了人类获得可以借说服或劝告来引他们去自行改善这种能力的时候，为了他们自己的好处而被许可使用的手段，只有以保障他人安全为理由才能算是正当的行为。”[2]第三，密尔在边沁外在制裁理论的基础上，增加了对行为的内在约束，这也就是密尔良心论的体现。

2.古典哲学基础上的义务论研究

在功利主义原则产生之后，便出现了不同哲学学派对其的强烈批判，其中最具代表性的当属康德。康德的主要观点当属绝对主义道德义务论，其观点认为道德应作为人性的基础，人性应服从于德性，每个人天生就负有对自己和对他人绝对的道德义务，对将功利作为评定行为选择正确性的功利主义进行了严厉的批判，他提出：“道德三命题说”，“道德的第一命题是：要想有道德价值，一个行动必须从义务完成；第二命题是：由义务而完成的行动并不是从目的而引出它的道德价值，而是从那‘它由之以被决定’的标准引出；第三命题，即作为前两命题的后果，我把它表示为：义务是‘从遵从法则而行”的行动的必然性。’[3]

在绝对主义道德义务的基础上，亚当·斯密提出了道德情操论，其观点认为同情、仁慈、宽容、礼让的个人品质是评判人们行为的标准，在美德的基础上，构建维护自由、民主的道德哲学体系，以此来引导人们进行价值判断和理性选择。

3.后果主义与义务论争论的焦点所在

基于中国古代以及西方社会关于后果主义与义务论的相关理论可以综合得出后果主义与义务论的争论焦点：第一，在价值判断方面，是以功利作为评定标准还是以道德义务作为标准；第二，在道德推理方面，是以后果主义进行推理还是以绝对主义道德义务作为推理的方法；第三，在正当与善的关系方面，是要实现最大化的善还是实现道义上的正当；第四，在行为约束方面，是要通过外在的制裁和惩罚还是要通过内在的道德控制；第五，在道德本身的本质方面，是快乐主义、最大多数人的幸福还是道义论和绝对道德义务。

通过分析后果主义与义务论的争论焦点，能为我们探讨法理学上的道德与法律的关系、价值冲突与利益衡平、效率与公平做出应有的抉择和合宜的行为。

二、探讨后果主义与义务论的实务意义

（一）后果主义对立法、司法、行政效率提高的现实意义

后果主义在探讨法理学中法与效率的关系具有重要的现实意义。第一，后果主义强调法律工具说，主张通过立法和司法手段来实现法律的社会控制。第二，后果主义鼓励法律科学说，主张提高和完善立法技术，通过权威性的技术来促进法律制定过程中的科学化。第三，后果主义主张法律功利说，主张通过合理配置法律资源、政治资源、人才资源进行优化组合以此来制定切合现实社会需要的法律，避免司法资源的浪费，维护法律的稳定性。第四，将客观后果主义作为评定法律制定和实施效率的标准，在功利主义的基础上，通过定量和定性计算分析法律制定和实施的效率，以此来推动立法和司法行政效率的提高。

（二）义务论对于自由、正义、秩序理念体系的建构价值

义务论者认为自由作为人性的产物，是一个人独立意志的体现，道德上的自由是人类区别于野兽的标准。个人意志的自由构成社会公众意志和利益的体现，而法律作为公意的集中体现，人们既要服从于内心独立的自由意志又要服从于法律。义务论强调道德正义在法律制度构建中的重要作用。义务论者认为每个人对自己和他人都负有道德上的义务，每个人有权利追求自己的幸福来实现个人正义，也可以通过牺牲自己的某些利益来实现社会正义。同时，义务论者强调遵循道德原则和社会规范，遵从人类社会的内在优秀品德，通过道德约束和舆论监督来处置不符合社会行为准则的做法，以此来实现实体正义和形式正义。

三、实证基础上后果主义与义务论的现实运用

（一）利益冲突与价值衡平

2013年3月两会提议对于是否进行控烟展开了争辩，其实质是后果主义与义务论在现实生活中的实证探讨。王学仁从功利主义的角度论述控烟将会产生的不利影响，包括对经济发展、烟民合法权益的保护等；而钟南山则是从义务论的角度出发，论述“绿色制造”的卷烟产品是烟草企业的骗局，是为谋取经济利益而蒙骗人民的行为，在道德义务上是绝对不允许的，有违医学家的职业道德。

对此，我们可以做出如下的法理学分析：在烟草行业的巨大利益的驱动下，是否还应该坚持禁烟，是以立法的方式禁烟还是通过对烟草本身的改进降低烟草对人体健康的损害，是获取社会经济效益还是以实现保护人民群众生命健康价值为最终目的？如何解决利益冲突和保持价值衡平，是立法者、哲学家更是法理学家不可避免回答的问题。在后果主义者面前，烟草行业发展的得失计算是其一贯的功利主义思维方法，通过一系列的数据分析，将烟草的价值体现在强大的数据支撑上，体现在巨额的货币符号上，体现在人类生命健康的价格上，以此来蒙骗法律和政策的制定者，获得烟草行业长期稳定发展的所谓政策支持。然而，在义务论者面前，上述观点显然是苍白无力。在利益的驱动下，后果主义者往往选择忽视其背后将发生的后果：吸烟引发的肺癌，在国家医疗资源有限的情况下显然增加了国家的负担，同时危害公民身体健康、家庭和谐和幸福。

当然，为了进一步研究如何在利益冲突和价值衡平做一个选择时，需要借鉴实证主义基础上的政策科学研究路线，即拉斯韦尔路线，该路线表明，政策科学要以民主的基本价值为追求，这构成了政策科学的整体规范特征；政策科学要以问题导向、注重情境关系以及方法多元为研究指导，这构成了政策科学的方法论特征[4]。因此，在对待是否禁烟的问题上，笔者认为应通过立法规制和政策指引，将公民的生命健康权作为基本的价值追求，通过多元化的方法解决当前存在的烟草问题，逐步引导公民提高对烟草危害的认识和对自身健康的重视，履行对自己和对他人负有的道德上的禁止义务，逐步形成在公共场所禁烟以及禁止向未成年人销售烟草的社会风气，鼓励烟草种植者从事其他农作物的种植，通过渐进的、多元化的方式、温和的政策减少烟草利益集团对禁烟的反对和阻力。

（二）欲望实现与责任担当

2013年3月，《华尔街日报》刊发《中国房产新政引发新一波假离婚》的文章。在人们的现实生活中，人们总是习惯以后果主义的思维模式去看待问题，在楼市调控新规施行之前，通过假离婚来逃避必要的税额凸显出国人在某些行动领域的“超前”意识。然而，通过假离婚背后所产生的后果却是后果主义者未曾想到的问题。有些男性在外面有了所谓的“小三”之后，为了减少在与妻子离婚后的不必要经济损失，借着假离婚的契机，往往假戏真做，在办理了所谓的假离婚手续之后，真正的离婚了。这样的事件发生后，妻子往往无从寻求法律救济，因为法律在假离婚方面并未作出明确的规定。

对于上述的案例，我们可以做出以下的法理学分析：第一：当政策的施行与公民暂时的欲望实现存在矛盾时，公民应该做出怎样的正确抉择？第二：当法律未能完全规制到生活的各个方面时，该用什么样的方式约束人们的行为？第三：当国家需要推行一项利国利民的政策却与公民个人的暂时利益存在某种不可避免的冲突时，公民该如何担当起责任？

对此，我们在总结义务论和后果主义思想精华的基础上，从实证主义的角度出发，探讨上述问题的答案。义务论者认为一个公正的社会应该是由公民本身良好的德性行为组成的，公民在自由选择自己行为方式的同时应该自觉地担负起社会责任，这也就为解决上述第一和第三个问题提供了答案。后果主义者认为可以通过以下四种约束力对人们的行为进行约束：自然约束力、政治约束力、道德或俗众约束力、宗教约束力。以上四种约束力构成了社会控制的强力，这为解决上述第二个问题提供了答案。笔者认为，在正确处理政府与市场的关系时，不应该通过量化的方式，侧重强调政府、市场、社会孰轻孰重，这样显然是片面的。而应该通过内部结构的优化组合来达到适应外部环境的要求，而达到这种目的的有效方式是构建以公平、正义、民主、自由、和谐为目标的法治政府。

（三）道德谴责与法律规制

1884年夏，四名海员被困在小救生艇上，艇上有船长达德利、斯蒂芬斯、布鲁克斯和帕克,其中帕克是孤儿。连续8天，他们什么都没吃。而帕克不听劝告喝了海水，并因此生了病。第19天，船长决定用抓阄来决定生死，但布鲁斯克拒绝了。接下来的一天，仍不见别的船只，因此，达德利杀死了帕克。布鲁克斯摆脱来自良心的谴责，三个人以男仆的尸体为食。第24天，三人获救。在回英格兰之后，他们被捕并接受审判。布鲁克斯成为污点证人，达德利和斯蒂芬斯被送上了法庭。假如你是法官，你会如何裁决呢？[5]

对于上述案例，可以从逻辑学的角度分X和Y的情形做出以下法理学分析：

X:假设在情境B当中，某人C做行为A是不正确的，即在道德上是不应该的，在法律上是禁止的行为A时，当且仅当C做任何其他能够代替行为A所产生的后果的结局都不会比C做A所产生的后果的结局更坏。在上述案例中，在帕克处于病危的情境之下，他们有必要杀死一个人来挽救其他三个人的生命。帕克成为逻辑上的首选对象，因为他是孤儿，生活上无依无靠，此时又处于病危的状态。因此相对于四个人全部死亡的结局下，杀死帕克以拯救其他三个人的生命，并不会使最后的结局变得更坏。

Y：①当且仅当某种行为在道德上是正确的，我们才允许去做。

②当且仅当选择某种行为在道德上是允许的，我们才可以去做。

③当且仅当某种行为在道德上是不正确的，我们不可以去做。

结合上述案例，可以从Y的逻辑结构做出以下分析：从绝对道德义务的角度出发，每个人都对自己和他人的生命负有不可推卸的责任，每个人的生命健康权都应得到必要的法律保护，任何人都不得无视他人的生命，甚至剥夺他人的生命，这同时也是康德道德自律理念的最好体现。因此，杀死帕克来保全自己的性命不管是从道德责任的角度还是基本人权的角度进行思考，这种行为都是不道义的。难道对于某些自然的、神圣的、不可替代的权利能通过功利算计、利弊衡量的方式加以剥夺吗？答案显然是不行的。因为这样会造成所谓的善意杀人却得不到法律的惩罚，这样会导致社会秩序的严重混乱。

综合上述X和Y情境的分析，我们可以从杰罗姆·弗兰克的判决公式：“法官的判决方式不是：规则（Rule）X事实（Fact）=判决（Decision）,而是：刺激（Stimulation）X法官个性（Personality）=判决（Decision）。”[6]由此我们可以根据上述判决公式做出的裁决是：在对达德利和斯蒂芬斯进行惩罚的同时，综合考虑其当时所处的特殊环境刺激，以及法官本身主观判断能力和负有的职业道德义务，做到审判结果符合后果主义与义务论的行为准则和评价标准。

在法律制度的历史发展长河中，法理学的发展总是在借鉴和融合哲学、政治学、经济学、伦理学、逻辑学等诸多学科的精华的基础上得以深化的。法理学理论体系的建构中总免不了探讨法与道德、法与和谐社会、权利与义务、法律责任、法律方法、法的评价标准等等。在当前市场经济的影响下，道德沦陷、道德滑坡已然成为建设和谐社会的一大难题。后果主义与义务论的法理学实务探讨正是基于当前存在的社会问题和法治社会建设过程中出现的前沿问题进行的研究。随着理论研究的不断深入，在实证主义的基础上，后果主义与义务论的基本观点、价值标准和道德体系必然能为构建秩序理念下的的公平、正义、和谐的社会主义法理学体系提供意识领域科学的价值观和积极的方法论指导。

［1］墨子.中国历代名著全译丛书：墨子全译［M］.周才珠，齐瑞端，译注.贵阳：贵州人民出版社，1995:32.

［2］［英］密尔.论自由·代议制政府［M］.康慨，译.长沙：湖南文艺出版社，2011:9-10.

［3］［德］康德.康德说道德与人性［M］.高适，译.武汉：华中科技大学出版社，2012:5-6.

［4］张敏.拉斯韦尔的路线:政策科学传统及其历史演进评述［J］.政治学研究，2010，（3）.

［5］［美］桑德尔.公正：该如何做是好？［M］.朱慧玲，译.北京：中信出版社，2011:35-36.

［6］［美］杰罗姆·弗兰克.初审法院—美公司法中的神话与现实［M］.赵承寿，译.北京：中国政法大学出版社，2007:197.