汪冬泉

(山东大学法学院，济南250100)

近代以降，随着病患权益运动、医疗消费者权益保护运动等等各种人权运动的兴起使得个人自主意识也得以提升。《纽伦堡条约》、《赫尔辛基宣言》、《病人权利法案》等规范性文件相继问世更是希望唤起公众对医疗人权的注意，使得以父权主义思想为主的医学伦理受到一定冲击。病患也期望能够在医疗过程中受到应有的尊重，成为行使自我决定权的权利主体，而不再是医方实施医疗行为的对象。

一、病患自主权的一般原理

病患自主权意味着患者对于施行在自己身上的医疗行为所可能造成的伤害及危险性，原则上都有选择接受或拒绝的权利。就病患自主权行使的正当理由而言，笔者认为，可从伦理学、哲学和其在宪法上地位三个层面加以论证。

（一）伦理要求：尊重自主原则

尊重自主原则是指医护人员在为病人提供医疗活动前，先向病人说明医疗照护活动的目的以及可能的后果，然后征求病患自己的意见，听由并尊重病人的决定，除非病人的决定超越了法律所容许的范围或有悖公序良俗，否则不得加以干涉[1]。该原则的提出，目的在于考察病患的医疗决定是否符合病患本人自己真实且自愿的意思，其内涵和病患的自我决定权不谋而合。

（二）哲学根基：自由主义

“自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。”[2]如在个人主义中，即强调将个人作为中心，不能把“人”作为达到某种目的工具[3]。自由主义的提倡和发展，无疑对于公民自我意识的提升有着重要的作用。这种作用具体到医学实践中，即病患开始争取自己的权利，由自己决定是否接受医疗，而不受医师或他人的干涉。

（三）宪法定位：基本权利

我国宪法第33条明确规定“国家尊重和保障人权”。我国当前立法关于病患自主权在宪法的地位并没有明确说明，有学者将自我决定权作为“抽象的人格权”[4]，所以，对于病患自主权的规定主要集中在“人格尊严不受侵犯”这一条款。具体到临床实践中，即使是病患仍是宪法上享有基本权利的主体，并不因为患有疾病，使其人性尊严的主体性地位因而被弱化或丧失。

二、限制病患自主权行使的因素

《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条、《侵权责任法》第55条等都对病患的自我决定权作了明确的规定，在很大程度上体现了对于病患的尊重和保护。但是，病患自主权并不完全等同于理想化的“自我决定权”，也更不能在行使的过程中“自立为王，不受国家、社会以及他人等外界因素的干涉”[3]。在医学实践中，也并不是每个病患都有能力去行使自我决定权。由于病患受内在和外在因素的制约，使得病患自主权在行使的过程面临许多困难。

（一）病患自身的限制

其一，年龄。我国《病历书写基本规范》第10条将未成年病患“需取得患者书面同意方可进行的医疗活动”的决定权由其法定代理人行使，而依据《民法通则》第11条规定，可知未成年病患因其不具有完全民事行为能力人，并不享有在特定医疗活动中的自主权。我国以“有无完全民事行为能力”作为划分有无决定能力的标准，主要是考虑未成年人往往因年幼、心智方面不成熟，可能无法充分理解这些特殊医疗行为的背后意义，欠缺相关的决定能力。

但不属于民事上的完全民事行为能力人并不等于对特定医疗活动没有决定能力。具有医学上的“决定能力”才是病患理解医疗活动本质和衡量医疗风险的根基所在。衡量病患是否具有“决定能力”，年龄固然是一个重要的参考标准，但由于医疗知识的高度专业性，年龄的增长并不能保证其医学知识的同步增长。

其二，受疾病的影响。特殊的疾病会使病患认识能力下降而无法清楚表达意愿，进而丧失决定能力，如精神病人在疾病发作时即无法行使自己的决定权。加之，当前医学对于某些疾病仍然无法治愈，导致病患的选择有限。

其三，缺乏医学知识。在医疗行为高度专业化和医疗资讯严重不对等的背景下，病患的决定基础取决于其已有的医学知识和通过医方获得的资讯。如病患缺乏相关的医学知识，有可能都不知道自己应该问什么，行使自主权也必然受到很大限制。

（二）医院科层管理体制和医学活动专业化的影响

著名社会学家马克思·韦伯认为“社会的发展会有一个趋势：就是以理性为基础的科层组织，渐渐成为现代社会的主要组织方式”[5]。由于科层化体制为了避免人为因素的介入使组织的效能受到影响，往往强调组织的“非人性”，因此，当医院越来越重视效能而强调科层体制的发展，非人性化的色彩就会越来越浓厚，使得医院成为一个缺乏人性关怀的大型看病机器，病患很少有自主决定的空间，而医师也往往缺乏主动与病人沟通的积极性。

此外，在社会分工日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不像农业社会那样具有普遍性和一律性[6]。但由于医疗活动的目的在于解决病患的疾病，不只是单纯的对疾病进行诊断，而且所面对的是“人”，必须重视医患双方间有效沟通，这也是医学的专业化区别于其他活动的专业化的一个重要特征。

（三）家属父权的制约

台湾学者杨秀仪立足于我国台湾地区的医疗实践中病患家属的地位提出“家属父权”这一概念，指出“在大多数人谈病患自主权的同时，却忽视了另一股更强势的‘文化父权’——以家属病患为中心的医疗决策模式”[7]。当前我国医事法中也广泛规定了家属的权利，不仅赋予了家属可以作为医疗行为告知对象的权利，如《侵权责任法》第55条；而且家属也享有作出是否同意采取医疗行为的决定主体或代理主体，如《医疗机构管理条例》第33条。

就医学伦理学中的正义原则而言，家属在医疗过程中，扮演着病患的照顾者和承受经济负担、精神压力的对象，赋予家属享有上述权利在一定程度上具有正当性。但是，医疗行为的决定不同于一般民事中财产的决定。法律赋予家属广泛的权利，并且有时将病患和家属的决定置于同等顺位，在很大程度上对病患自主权造成了冲击。况且，现实生活中，病患家属滥用其代理权或决定权的情况并不是个案。因此，切实保障病患享有真正的自主权，就有必要对家属的权利进行规制。

（四）医事父权的影响

所谓医事父权是指“医病关系中医师以父权的态度为患者作决定”，主要内容：普通患者欠缺足够的知识及判断能力来衡量不同治疗手段的利害得失；相对于此，医师则因其所受的专业训练以及临床上的职业经验，使得他们具有比患者更好的判断力来决定何种治疗手段符合患者的最大利益[7]。

基于生命伦理学中的行善原则，要求医师应发挥自己掌握医学专业知识的优势，将病患的利益作为采取医疗行为的出发点，以最大程度地保障病患的身体完整性和健康，因此医疗父权在医疗过程中也具有正当性。

但在父权主义的医疗模式下，病患想要了解病情和参与决定的意愿几乎得不到重视，只是作为医师治疗过程中的“客体”。这也体现在诊治过程中医师对病患“幼儿化”假设，病患在医疗决定的过程中没有参与或充分参与的机会，医患双方无法取得良性的互动。

（五）国家家长主义的延伸

我国《宪法》第51条也就公民基本权利和自由的行使作了限制性的规定。基于国家的保护义务对病患自主权予以制约，具体体现在以下方面：其一，生命权不得放弃。权利人对于其生命法益的处分只限于维护方面，并不能任意加以处分。其二，强制医疗。国家为维护社会安宁和保护绝大多数公众的人身安全，对于实施严重暴力犯罪的精神病人，实施强制医疗。在强制医疗的过程，不可避免地要侵犯精神病人的自主权。其三，医师的急救义务。我国《执业医师法》第24条和《医疗机构管理条例》第31条分别规定对危急病患医师和医疗机构应当予以治疗的义务。当病患明确表示拒绝接受医疗时，医师是否仍然置病患的意愿于不顾而强行救治，也在某种程度上是对病患自主权的一种冲击。

三、病患自主权行使的保障

透过对上述制约因素的分析，可以看出病患自主权在我国的实践上面临重大考验。而要切实保障病患自主权的行使，就必须要以现实条件为前提，建立一种较为符合我国当前临床实践的自主理论，才会使得病患自主权有可能广泛适用。

（一）着重改善资讯不对等的现状

尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验的情况下，人们在很多时候是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解的，对于他或她的生活世界以外的知识和判断人们愈来愈依赖于各种权威、专家和学者[6]。医师所能掌握的资讯仍远远超过病人，资讯不对等和医疗知识的专业性也很难在短时间内改变。

因此，笔者建议，医疗机构可借鉴美国医疗机构克服实践病人自主权的困难的种种做法[8]。譬如说，在医学教育中增加对医师沟通技巧的培养；研究改进告知后同意书的可阅读性等措施以期提高民众的医疗知识面，尽量缩小资讯不对等的鸿沟。

（二）引入“成熟的未成年人”理论，保障未成年病患的自主权

衡量现实社会可能发生的各种情况，代理权的行使并不意味着未成年病患最佳利益就能得到维护。特别是，在家属的决定与即将成年的未成年病患的决定不一致，甚至违反了最佳利益保护时，更凸显了当前有关未成年病患自主权规定的不合理性。

“成熟未成年人理论”则允许某些未成年人可以不用得到父母的同意而同意医疗行为，这个原则可能采取明确规定特定年龄者有决定能力，或针对个别情形由医疗专业人员或法院来个别认定有无决定能力[9]。因此，为保障未成年病患的自主权，在医疗过程中判断未成年病患有无决定的能力，原则上应从本人能否真正理解医疗决定的内容、效果与风险等方面出发。特别是对于非急需的手术或医疗，如果未成年病患经专业评估后，心智已经渐趋成熟，并且能够充分了解医疗行为的本质及其可能产生的风险，可赋予其自主权，而不能仅仅由于年龄而对未成年病患的自主权加以限制。

（三）调和病患自主权和家属代理权的关系

基于对家属在医疗过程中的角色定位，在特定情形下赋予家属享有代理权或决定权也具有正当的理由。关键是，如何对家属的权利有效地加以规范和限制，防止其损害病患的利益。家属的代理必须有一定的界限，不允许代理人滥用。笔者认为，可依据具体情形确定家属参与病患决定的程度。

对于家属应在何种情况下能够参与或决定病患的医疗行为。学界有人提出“以患者医疗费用的支出对其家庭和近亲属的影响程度和患者治愈可能性大小为根据，如影响较小的医疗事务，则赋予患者独立的医疗自主权；如影响重大且患者基本无治愈可能性的医疗事务，赋予患者近亲属以医疗决定权；如影响重大且患者治愈可能性较大的医疗事务，将其作为未竟的课题，待日后再论”[10]。

笔者认为，上述分情况来决定家属的权利，兼顾了病患自主原则和正义原则，在理论上是可取的。但是，将“对近亲属的正常生存影响”、“治愈可能性”等作为判断标准，值得商榷。现实生活中，每个人幸福观并不相同，对自己所追求的生活目标也不同，因而何种生活方式是“正常生存”也就会出现仁智互见的状况。并且，由于各个地区医疗水平的参差不齐，在某个地方“难以治愈”的疾病而在医疗水平高度发达的医院则有可能治愈，此时“治愈可能性大小”又当如何评价。因此，对于病患自主权和家属权利的衡量，不仅要因时因地作区别对待，不宜制定整齐划一的标准，更需要相对独立的第三方在科学合理的基础上介入医疗决定的过程。

（四）转变医疗模式，加强医方的医学伦理教育

为减少医院由于科层化所带来的不利影响，实有必要从以下两个方面着手：

其一，当前的医疗模式应由“主动—被动模式”向“共同参与模式”转变。美国社会学家沙滋与荷兰德在1956年根据不同的病情而分别发展出三个较理想的医病互动模式，此三种模式分别是:主动——被动模式、指导——合作模式、共同参与模式[11]。第一种模式是对医疗父权的具体体现，由于其与病患自主权相悖，应当对其进行扬弃。第二种模式是医师对于病患给予指导，但较于第三种模式而言，其尊重病患自主权的程序仍较低。第三种模式充分尊重医患自主权，将病患与医师置于同等重要的地位，医疗决定也是由病患双方共同参与所作出的。因此，基于尊重病患自主权的考虑，实有必要向包含了病人自主原则和医师行善原则的第三种医疗模式进行转变。

其二，重视医学伦理教育，强调对病患的人文关怀，构建医患双方的良性互动，尽量减少医院科层化所带来的负面影响。应当透过医学伦理的教育，让医师意识到在诊断的过程中，所应该看到的不仅仅是“病”，更应该是“人”。

四、结语

尊重自主原则并不是医疗过程作为唯一被运用的原则，行善原则、正义原则等也应纳入考虑的范畴。在人权意识高涨的今天，对于病患自主权的行使，更应该给予准确的定位。如果一味强调病患独立行使自主权，既不现实，也会与其他相关利益产生冲突，更会使其只会享有空虚的自主权。病患自主权的行使在实际诊疗过程中受到一系列因素的制约，只有立足于实际，统筹各方面对其加以保障，才能使其在医学实践中真正地扎根发芽。

［1］龚汉芸.从法学与伦理学观点探讨缓和医疗问题［D］.台北:私立东吴大学，1999.

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［4］杨立新，刘召成.论作为抽象人格权的自我决定权［J］.学海，2010，（5）.

［5］张 云，医疗与社会：医疗社会学的探索［M］.台北:巨流图书有限公司，1998:93.

［6］苏力.法律活动专门化的法律社会学思考［J］.中国社会科学，1994，（6）.

［7］杨秀仪.病人，家属，社会：论基因年代病患自主权可能之发展［J］.台大法学论丛，2002，（5）.

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［9］杨 茹.从病患自主权看病患家属参与医疗决定之权限［D］.台北:中原大学，2004.

［10］王友庆.我国患者近亲属参与医疗决定之法律研究［J］.西南政法大学学报，2012，（5）.

［11］黄丁全.医事法［M］.台北:元照出版公司，1998:356-357.