邓玉洁

（西南政法大学，重庆 401120）

司法鉴定统一立法的设想

邓玉洁

（西南政法大学，重庆 401120）

司法鉴定是服务于司法裁判的科技实证活动，是司法活动的重要组成部分；司法鉴定意见作为法定证据之一，对案件的裁决具有重要乃至决定性影响。与此同时由于我国正面临着以公正效率为核心的司法制度改革，故必将对司法鉴定工作提出更高的要求。

司法鉴定；改革；统一立法

法鉴定是指委派具有专门知识、专业技能和经验的专家，为弥补诉讼中法官知识或判断能力的不足，针对某些专门性问题作出判断、提供权威性意见的一项专业活动。具有司法检验性质的活动在中国早已存在，我国有关的司法鉴定的活动可以追溯至先秦时代，《礼记》和《吕氏春秋》中就有理官进行损伤检验的记载。自秦汉以后，诸如法医鉴定、笔迹鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定等司法检验性质的活动逐渐兴起。当代，随着社会经济的发展以及科学技术对社会生活的广泛渗透，各种矛盾、冲突、争议随之而来，且逐渐呈现出兼容多种学科知识、行业经验日益复杂化的特点。诉讼作为越来越多的人解决争议的首选，各类诉讼案件急剧增加，当这些争议涉及专门领域时，具备专门知识的专业人员就需要介入，这类案件在我国所占比例越来越大，但是我国有关的司法鉴定制度方面的法律规范却很不完善。

根据司法实践部门的反馈表明，我国现行有关司法鉴定的法律规范有不少缺陷，司法鉴定工作的质量与效率远远不能满足现代司法诉讼的实际需要，而我国又没有专门的《司法鉴定法》，鉴定的机构设置、鉴定的启动、鉴定意见的审查方面均无明确规定。在具体运作时，只是使用一些对本部门或本系统具有约束力的内部规定或是沿用过去的习惯，严格说来着这是没有法律依据的。因此，加紧司法鉴定立法，使制度与现代社会的诉讼活动相配套、相适应，就显得尤为紧迫。

一我国现行司法鉴定制度已取得的成就

2005年2月28日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(下称《决定》)，它的出台为我国司法鉴定管理法治化开启了先河。《决定》对我国司法鉴定管理体制进行了一系列改革，共十八条，内容主要包括司法鉴定的法律界定、从事司法鉴定的鉴定人和鉴定机构应当具备的条件、鉴定人和鉴定机构的登记管理办法、鉴定人和鉴定机构的权利、义务和法律责任等方面。这标志着我国司法鉴定管理体制改革已进入了实质性阶段，为我国司法鉴定制度的进一步完善做出了巨大贡献。

（一）明确了司法鉴定的界定和调整范围

《决定》第一条①《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”对司法鉴定的概念作了具体界定，这是我国第一次以立法形式对司法鉴定的概念作了明确规定。

《决定》第二条②《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”和第九条第一款③《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第一款：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”分别规定了可以进行司法鉴定的主要事项类型，以及对主要鉴定事项发生争议、需要重新鉴定时，应当选择哪些鉴定人和鉴定机构进行鉴定的问题，划定了司法鉴定的调整范围。

（二）明确了统一的司法鉴定管理机构和司法鉴定机构的独立性

一方面，《决定》确立了以司法行政机关为主的统一的司法鉴定管理机构，这种设定旨在改变多头鉴定、重复鉴定的局面。《决定》第三条①《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。”明确规定了司法鉴定的管理部门为国务院及省级人民政府司法行政部门。

另一方面，《决定》在一定程度上排除了侦查机关面向社会接受委托从事有偿鉴定服务以及法院的司法鉴定部门自设鉴定机构的情况，旨在把鉴定机构放在一个不依附于任何机关、更为中立的立场上。《决定》第七条②《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”更是明确排除了法院的鉴定权，这一举动具有划时代的意义。

（三）明确了鉴定人和鉴定机构的条件、法律地位和责任承担

1.关于鉴定人和鉴定机构的条件。长期以来，我国对鉴定人的资格条件定位不高，加上资格的取得多数未经过严格的审核，全国范围内没有统一的考核体系，导致鉴定人大多学历不高，仅凭经验从事鉴定工作。《决定》第四条③《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”明确规定了鉴定人需具备相关的专业技术职称、专业职业资格或相关学历和经验等。不难看出，《决定》旨在提高了鉴定人资格条件，客观上有利于保证鉴定的质量。《决定》第五条④《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：(一)有明确的业务范围；(二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；(四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”是对鉴定机构的要求，包括了明确的鉴定范围、必需的仪器、设备、完备的检测实验室以及三名以上鉴定人……这些规定都是为了保证鉴定的权威。

2.关于鉴定人的地位。《决定》第十条⑤《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”以法的形式明确了鉴定人的法律地位。鉴定人隶属于鉴定机构，每个鉴定人能且只能在一个鉴定机构里面执业，鉴定人之间，无论职称高低，都平等独立的享有完整的鉴定权，多人共同参与的鉴定，即使是低职称的鉴定人也有坚持自己意见的权利，可以在鉴定书中载明其不同意见。《决定》还否认了鉴定机构的高低、上下之分，鉴定机构在接受案件委托时不受地域限制。这一规定旨在保证鉴定机构之间平等开展竞争，促进鉴定行业的健康发展，打破鉴定实践中存在的行政干预和人情鉴定的倾向。这些规定都旨在保证鉴定人享有完整、独立的鉴定实施权。

3.关于鉴定人的责任承担。《决定》第九条第三款⑥《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第三款：“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。”、第十一条⑦《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”、第十二条⑧《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条：“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”分别规定了鉴定人依照诉讼法回避的义务；当事人对鉴定意见有异议情况下，鉴定人必须出庭作证的义务；鉴定人遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范的义务。鉴定人义务的法定化，旨在保障鉴定活动合法有序且客观公正地进行。

二、我国目前司法鉴定制度存在的主要问题

虽然《决定》的出台对司法鉴定管理体制进行了重大改革，对目前司法鉴定工作实践中存在的突出问题进行了相应规范，但我们仍要清楚这一点，司法鉴定是一个涉及司法管理体制、诉讼程序和证据制度的多方面的复杂工程。总的来说，适应中国特色法律体系的司法鉴定制度尚未真正形成，司法鉴定的统一管理仍存在很多困难。《决定》是一个“没有经过试点而直接从纸面转化为行动的”产物，所以难免存有问题，现将主要问题分析如下：

（一）需进一步细化鉴定人资格

鉴定人只有具备相应的专业知识和技能，才能对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴定，鉴定人是否合格，直接关系到鉴定意见的权威性与科学性。在法国、意大利等大陆法系国家，都已经建立了专门的鉴定人资格确定制度，由专门机构通过特定的考试，选拔、确定和公布鉴定人资质。而在我国，长期存在鉴定人良莠不分的状况，鉴定人职称的高低并不能代表他们的真实的鉴定能力，笔者认为此与缺乏统一的鉴定人资格考核和职称评定制度有密不可分的关系。《决定》虽然提高了鉴定人的资格条件，但只规定了司法鉴定从业人员的基本学历和技术能力，属于原则性规定，仍然没有统一的鉴定人资格准入机制，其鉴定资格往往是鉴定机构内部同意后上报司法部门获准即可，由于无统一的专门机构通过考试合格后授予，故对对鉴定人的职业水平无法进行评估。

（二）鉴定机构独立性问题依旧突出

为彻底消除司法鉴定活动中“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的混乱现象，体现司法公正，必须建立不隶属于公、检、法部门的、统一的司法鉴定机构，制定全国统一适用的司法鉴定法。于是《决定》第七条①《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”排除了法院和司法行政机关的司法鉴定职能，同时限制了侦查机关司法鉴定的业务范围，不允许其面向社会接受委托。此规定应该是司法鉴定活动的最高规定，各地司法管理部门及司法鉴定部门必须在此《决定》指导下进行鉴定活动，但是公安部制定的鉴定制度完全违背该规定，具体如下：人民法院、人民检察院、司法行政机关、国家安全机关、军队保卫部门、其他行政执法机关、仲裁机构委托的鉴定；纪律监察机关委托的鉴定等却不受《决定》的制约，而是依据公安部的规定由公安机关鉴定机构来受理。

另外，实践中由于缺乏制约和监督机构，行政干预和人情鉴定不可避免，鉴定意见的科学性、客观性受到质疑，社会对鉴定机构的信任不高，各司法鉴定机构的独立性和中立性并没有达到立法者预期的效果。

（三）鉴定人出庭率低

鉴定人出庭率低一直是困扰司法工作者的一大难题，这是由我国根深蒂固的“重实体轻程序”思想导致的，我国司法实践中通行的做法是书面审查，这直接导致了鉴定人不想出庭参与质证。

《决定》第十一条②《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”规定在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院通知，鉴定人应当出庭。《决定》第十三条第二款③《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条第二款：“鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，撤销登记：(一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;(二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的;(三)经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”规定了“经法院依法通知，鉴定人拒绝出庭作证的，由省级司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚”；情节严重的，撤销登记。这些规定看似完善，其实不然。笔者从中发现至少这几点问题：（1）在第十一条中，当事人申请鉴定人出庭是否要经法院的同意才行。（2）在第十三条中，鉴定人拒绝出庭作证若是有法定允许的事由呢。

《决定》的这两条看似是对鉴定人出庭作证的义务以及不出庭作证的法律后果的明文规定，目的是想提高鉴定人的出庭作证率，但却用词不够精准，容易被错误解释，带来不必要的麻烦。而且《决定》没有对鉴定人出庭作证做程序上的保障，鉴定人和其家人的安全保护问题也没有涉及。这些无不导致鉴定人不愿出庭质证。

（四）重新鉴定程序不健全

重新鉴定中出现的问题主要集中在：重新鉴定意见的效力问题、重新鉴定的程序问题等，现分别阐述如下：

1.重新鉴定意见的效力问题

由于《决定》第八条明确规定了鉴定机构之间没有隶属关系，所以到底哪家鉴定机构做出的鉴定意见效力高、哪家鉴定机构做出的鉴定意见效力低就成了一个问题；而且公检法三部门性质不同，它们涉及到的鉴定事项也会有区别，所以当一起案件同时涉及三部门参与时，到底哪个部门做出的鉴定意见效力更高也是个问题，这些都需进一步立法完善。

2.申请重新鉴定的程序问题

目前实践中的惯常做法是想要进行重新鉴定的一方当事人向法院提供其所选定的鉴定机构，由法院批准，并告知对方当事人，但是没有给对方当事人发表意见的机会。这种做法的弊端是，如果重新鉴定的结果与之前鉴定的结果不一致，双方当事人会对重新鉴定的结论发生争议并很有可能再次申请重新鉴定……依此循环下去从而导致诉讼久拖不决，极大地影响诉讼效率。

3.重新鉴定的机构选择问题

关于重新鉴定的机构级别问题，实践中难免会出现重新鉴定的机构级别低于原鉴定机构的奇怪现象。由于级别较低的鉴定机构所出具的鉴定意见权威性不高，不能使对方当事人信服，导致其再次申请重新鉴定。

4.重新鉴定的次数问题

一个案件可能从基层到中央经历数次鉴定，而每次的鉴定意见可能又不一致，法院到底应该采信哪家的鉴定意见，实践中涉鉴案件的解决一直是法官审判的难点和重点。

三、面对司法鉴定制度混乱现状的完善对策：统一立法

（一）统一立法的必然性

《决定》出台已近7个年头了，实施情况并没有达到立法者之前的预期，诸如鉴定人出庭率低、重复鉴定、多头鉴定仍然普遍存在。现在立法者中普遍有两种立法倾向，一是对《决定》进行修改，使之成为完备的《司法鉴定法》；二是对三大诉讼法中有关鉴定的规定逐一进行修改。虽然今年《刑事诉讼法》的修改已经完成，笔者认为还是对《决定》进行修改使之成为《司法鉴定法》较好，下面笔者将详细阐述统一立法的好处。

《决定》的出台在立法层面上是一个不小的进步，特别是它初步解决了审鉴分离的问题，为促进司法公正做出了积极贡献。可是今年刚通过并获得实施的《刑事诉讼法修正案（草案）》的再次修改，有关鉴定问题方面的立法，本应在《决定》已有成果的基础上更加完备，结果仍是将鉴定放在侦查一章中作为一种侦查行为，不失为立法上的一种退步。

在我国制定统一的《司法鉴定法》是有现实基础的。总的说起来有三点：一是目前我国的三大诉讼法对司法鉴定都没有系统的规定，这就为统一立法留下余地；二是虽然现在《刑事诉讼法》的修改已经完成，但鉴定仍然被放在侦查的下面，而没有作为一种证据手段独立出来，期待在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中有所改观也不现实，并且三大诉讼法同时进行修改并不是那么容易的事；三是就算可以分散立法，但这不仅会造成立法上的重复，也不能保证立法内容的一致，不符合诉讼活动规范化的要求。综上所述，统一立法是我国司法鉴定的合理选择。

（二）统一立法的几点建议

前文概括阐述了我国司法鉴定制度中主要存在的问题，笔者认为追根溯源是因为我国缺乏统一的指导性法律规范，没有国家强制力的保障。立法者可以在现有《决定》的基础上，修改使之成为《司法鉴定法》，提升其法律位阶，将司法鉴定的原则、制度、程序等重大问题以法的形式作出规定，使其成为其他相关司法鉴定立法的根据或指导思想。

1.完善鉴定人方面的有关规定

总的来说就是完善鉴定人的资格准入机制、鉴定人的权利、鉴定人的义务、鉴定人的责任承担。建议在《司法鉴定法》中除了《决定》中的要求外，增加有关鉴定人的审核、考核、培训、晋升等程序性规定。比如可以按鉴定的类别不同，组织专项的鉴定人资格考试，只有通过考试后取得相应资格的，才能在鉴定资格允许范围内从事鉴定工作。按照鉴定种类的不同，可以划分不同时间段（1-2年）进行业务考核，没有通过考核的就要组织进行专门培训，只有通过考核的才能继续执业。另外技术职称的评定应与鉴定人的技术水平紧密结合，不要掺杂其他因素，比如高校中可能会和鉴定人的职称挂钩，职称高并不代表该鉴定人的技术水平一定胜人一筹。

《决定》中并没有明确的关于鉴定人权利义务的描述，对照《刑事诉讼法修正案（草案）》，笔者总结一下，鉴定人至少应具有以下几项权利：（1）了解委托案件的鉴定要求；（2）要求委托人提供进行鉴定所必须的检材；（3）依法收取鉴定费用。相应的鉴定人应遵守下列义务：（1）客观、公正、及时的进行鉴定，如实并按时出具鉴定意见；（2）应法院要求出庭接受质证；（3）遵守职业道德，保守在鉴定中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

关于鉴定人的责任追究方面，前文已经阐述过《决定》中的规定存在漏洞，笔者建议在《司法鉴定法》应区别不同情形，对切实违反鉴定人执业规范，可按照违反责任的大小，规定相应的法律责任承担，将鉴定人责任承担落实到实处。

2.完善鉴定程序问题

笔者认为着重应解决多头鉴定和重复鉴定问题。《决定》规定了“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作”①《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。”，同时又规定了“各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制”①《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条：“各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。”。由此不难看出，《决定》只是规定了司法鉴定管理主体的统一，却没有规定司法鉴定管理的统一，以至于全国范围内国家级的、省级的、地市级的、县级的鉴定机构鱼龙混杂，不易统一管理。

故笔者建议在《司法鉴定法》中明确规定鉴定机构只存在于国家级、省级、地市级三个级别，取消市级以下的鉴定机构，并且规定国家级鉴定机构出具的鉴定意见效力最高，依次类推，方便进行统一管理。这不仅解决了多头鉴定的问题，重复鉴定的难题也应声而解。其机理是法院依据当事人的自由意志选择鉴定机构，如果该鉴定机构出具的鉴定意见对方当事人不服，可以向法院申请重新鉴定，但是只能去级别更高的鉴定机构，比如开始是在市一级的鉴定机构做的，重新鉴定可以去省级或国家级的鉴定机构重做，但是只能重新鉴定一次；如果开始就是在国家级的鉴定机构做的，那对方当事人可以再次选择另一家国家级的鉴定机构，不管这家鉴定机构出具的鉴定意见该方当事人是否满意，双方当事人均不能再次提出重新鉴定的要求。简单来说就是普通案件两鉴终鉴制，特殊原因有国务院司法行政部门同意可以例外。

以上是笔者的一些改革建议，不敢期望可以改变现状，只是希望能够对我国司法鉴定制度的完善贡献一己之力。

Thoughts on Uniform Legislation of the Judicial Identification

DENG Yu-jie
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120)

The judicial identification is serving for judicial adjudication and technology demonstration activities,and it is an important part of the judicial activity.Judicial appraisal opinion as an legal evidence of the case,the ruling has important and even decisive effect.At the same time,as our country is faced with justice and efficiency as the core of the reform of the judicial system,it is bound to put forward higher requirements of judicial identification.

judicial identification;reform;uniform legislation

D918.9

A

2095-1140（2013）01-0112-05

（责任编辑：左小绚）

2012-11-20

邓玉洁（1989- ），女，山东菏泽人，西南政法大学刑事侦查学院硕士研究生，主要从事物证研究。