王吴国

（昆明理工大学，云南 昆明 650093）

论刑法的宽容性
———以刑法修正案（八）为视角

王吴国

（昆明理工大学，云南 昆明 650093）

刑法在治理社会确实发挥其他法律手段所不能替代的重要作用,但是刑法在严打中会不可避免侵犯罪犯的基本人权，是建立法治国家的绊脚石。因此,需要理性反思重刑带来的弊端，逐渐贯彻宽容、人道、科学的现代刑罚理念，使我国的刑罚观念上的方向从重刑主义向轻缓化和人道化发展。

刑罚；宽容性；人权价值；刑法修正案（八）

随着《刑法修正案（八）》的通过并实施，我国的刑法的发展趋向从严打到宽容的转化，这是刑罚思想转变和刑事政策转向的结果，说明我国刑法越来越重视对罪犯的人权的保障和犯罪的适当宽容。这说明《刑法修正案（八）》逐渐地体现了宽容的精神，刑法用它的宽容来获取社会的认可，以维护社会秩序与保障民生权益的刑事为目标，将人本价值理念与宽严相济政策相结合，从而引导着人远离犯罪，尊重人权。同时，以人为本的刑法理念也在最大范围内保障人权、促进社会相对公正。因此，这在一定程度上体现我国的刑事政策的目标已经从以打击犯罪到预防、改造犯罪与适当的宽容犯罪。

一、刑法宽容的理论分析

所谓刑罚的宽容性是指刑法需要给予犯罪施加刑罚时，考虑到罪犯具有人类某种怜悯、同情、仁慈与宽恕等犯罪行为之外的诸多原因的考虑，从而对其可以少用或者不用刑罚。刑罚的宽容性与刑罚的谦抑不同，因为刑罚的谦抑是不会也不需要考虑这些主观情感。刑法的宽容要求对待犯罪人要人道，刑法的人道性则要求刑法在制定与适用时都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓[1]。可以这么说，宽容不仅是个人的善良之心、怜悯之义、关爱之情品质的展现，更是作为一种内在理念，公正、客观和人性的对待犯罪人[2]。虽然罪犯实施了犯罪成为刑法打击的对象，但是并不是对所有的罪犯都需要严惩。许多犯罪人之所以实施了犯罪，除了自身的原因外，也有社会自身和被害人过错因素的影响。许多犯罪人实施犯罪后，往往非常后悔，刑法应启动宽容之精神给予犯罪人一次悔改的机会。日本学者西田几多郎对此指出，罪恶是令人憎恶的，但是世界上再也没有比悔罪更美好的了[3]。所以，对可以值得同情的罪犯应该给予同情，适当给予宽容的待遇也是现代刑法的精神价值所在。因为现代刑法的目的是促进社会和谐，消除不稳定分子再犯的可能性，而不是制造更多的社会冲突和矛盾。一部好的刑法不是取决于严厉，而是取决于它是否能有效控制、预防犯罪。陈兴良教授指出，刑法的宽容不仅仅是一个刑罚轻重的问题，更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则[4]。这就赋予刑法在惩罚犯罪的同时，应当理性、正确处理打击犯罪和保护人权的关系。在最低要求上，要求满足罪犯作为人的基本需要；在最高待遇上，要求给予罪犯以尊重并让罪犯感觉到自尊的存在。虽然罪犯在法律上是有罪的，但是做为一个人同样有其人格尊严，不能随意被贬低，更不能有辱人格的待遇、残忍不人道的行为，绝对禁止酷刑和其他处罚，尊重和保护罪犯的权利是现代刑法的发展趋向。正如歌德在“马哈得，大地之王”中所说：“他应惩罚，他应宽容，他必须以人性度人。”[5]

虽然在立法上规定对待罪犯要宽容，但是不代表在现实生活中就一定能实现立法目的，立法意图的实现最终还需要在刑法的适用、刑罚的执行来贯彻宽容的人道主义精神。当然，刑法的宽容并不是无限制的宽容，如果对每一个罪犯都毫无原则、漫无边际的宽容，就会导致刑法纵容社会秩序的混乱。所以，刑法必须以宽容的合法性、人类共同认同的价值观做为前提条件。因此，对那些严重灭绝人性、丝毫悔改的罪犯，之所以不能给予刑法的从轻处罚，是因为刑法宽的容性这一命题是建立在罪犯回归社会化的前提下，把促进罪犯回归到遵纪守法的正常人做为目标，如果不是着重于帮助罪犯矫正反社会的人格，刑法的宽容性也就失去了立法理论上的支持基础，也就不需要存在的必要。

二、刑法的宽容性在刑法修正案（八）的体现

早在封建时代尤其是在唐朝，宽容的价值就体现在许多弱势群体的刑罚适用上。古代立法者立法规定：不管是在量刑还是在行刑上，妇女、老、弱、病、残、小孩都必须给予特别的照顾。事实上，古代的恤刑思想、对死刑的谨慎态度等观点，用刑法的术语概括：“刑法的宽容性”。因此，现行刑法中的宽容精神就是在继承古代传统的尊老爱弱的思想上有所升华，并随着刑法修正案（八）颁布，宽容的刑法理念得到前所未有的尊重，并把刑法的宽容人道理念和宽严相济精神结合，真正意义上确立“以人为本”的民生刑法。但是，理念的真正落实还需要在司法实践中通过很好的贯彻才能取得实质效果。在下文中，笔者将结合我国刑法修正案（八）相关条文的规定，分析新刑法宽容的价值在现行刑事立法的体现以及在司法实践中所面临的问题。

宽容的立法价值具体体现在刑法的条文规定，这给刑罚发展的目标指明了方向，特别是《刑法修正案（八）》有关从宽性的立法规定，成为理论界和实务界研究的热点，这给司法实践提供立法指导，《刑法修正案（八）》的宽容性具体体现在以下几个方面：

第一，在立法上，取消了13个死刑罪名的规定。这些罪名占死刑总数的大约20%，由于这些罪名在司法实践很少适用，而且大部分是贪利性犯罪，不属于罪行最严重的犯罪，加上在法律上有正当依据，这些都是废除这些罪名的主要原因。这说明立法者在刑罚适用上开始倾向对民生权利保护，而且在一定程度上摒弃了死刑等重刑主义刑罚体系。

第二，在司法上，扩大非刑罚刑的适用范围，在制度上进一步规范了非刑罚刑。首次在刑法中承认社区矫正制度，把管制刑、宣告缓刑、假释或者监外执行的罪犯的行刑方式改为社区矫正，公安机关不需要执行。除了自首、立功之外，首次对犯罪嫌疑人的坦白实行从宽的规定，坦白也可以成为罪犯减轻处罚的依据。针对主观恶性不大的初犯、过失犯、胁迫犯等情况，尽可能判处缓刑。针对被判处监禁刑的罪犯，也可以在符合条件情况下依法适用非刑罚刑或者社区矫正。

第三，在主体上，对特殊人群依法从宽处罚。《刑法修正案（八）》第一次针对老年人犯罪规定从宽处理，表现在以下方面：一是已满75岁的人犯罪，符合缓刑条件的，应当予以缓刑；故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；二是审判的时候，已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。进一步加强对未成年犯罪的保护。规定了未成年罪犯符合缓刑条件必须适用缓刑从宽处理、不满18周岁的人犯罪时不成立累犯、犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除违法犯罪前科规定的报告义务。对怀孕的妇女符合刑法第72条第1款规定的缓刑适用条件应当适用从宽处罚。

笔者认为，立法者之所以把上述特殊主体的行为从宽处罚，是因为他们是弱势群体，相比正常人犯罪而言，对这些人从宽的主要原因是未成年的认识能力有限、老年人犯罪的可能性不大的现象、处罚怀孕妇女涉及到无辜第三人。即使他们真的犯罪，也是可以值得同情与宽容的，刑罚允许在对他们适用时从宽处罚，是值得肯定，具体体现了宽严相济的刑事政策，符合刑法人道、人权和法治文明的要求和追求以及社会的宽容观念。

三、在刑事立法中存在的问题及完善建议

（一)老年人犯罪从宽处罚规定的立法问题及完善

《刑法修正案（八）》对老年人犯罪从宽处罚的起点年龄确定为七十五周岁，引起法律界的学者不少争议。尽管立法第一次增加对老年人从轻的规定符合刑法的宽容性，但是立法者没有考虑到中国国民的寿命长短，规定七十五周岁是老年人的标准不太合理，在国际上对老年人的标准是六十五周岁以上，本身才是最合情合理的。所以，我国老年人的标准与世界平均寿命水平相一致，定为六十五周岁更符合我国的国情。例如，“根据世界卫生组织（WHO）公布的《2008年世界卫生组织报告》，2008年我国男性平均寿命是七十周岁，女性平均寿命是七十四周岁，人均寿命是七十二周岁。”[6]据有关部门的统计，2010年预定达到的主要健康指标是：人口平均预期寿命达到七十三周岁。立法的初衷是为了让社会对更多老年人的宽容与尊重，真正落实宽严相济的刑事政策，本身是具有可行性和必要性，符合社会的发展规律和客观需要。但是，立法者缺乏对人口平均预期寿命的调查，本身是不合理的，没有一定的科学依据。对老年人的科学界定必须从国际先进的医学角度来考察，年龄范围既不能过小也不能太大，否则达不到治理社会的法律效果，即不符合刑法的预防作用，也不能体现刑法对老年人的现实宽待。从医学、心理学的实验研究证明，每个人到了六十五周岁，身体的许多器官都在加速退化，控制能力、智力能力也在急速下降，到了这个年龄基本进入老年人群体。刑法对未成年犯罪从轻处罚与刑事责任能力有关，那么老年人的刑事责任能力的下降正好在六十五周岁。同理，对老年人从宽处罚确定在六十五周岁更科学、更合理，更符合和谐社会对老年人特殊照顾的人性理念。从我国司法实践来看，七十五岁周以上老年人犯罪的案件很罕见，而且老年人在犯罪能力还不如未成年人；最重要的是，在各地法院的案例中七十五周岁的人犯罪的案子是微乎其微，更不说老年人触犯死罪的案件。立法这样的规定导致老人的权益得不到真正的受益，违背了宽严相济刑事政策的宗旨，使刑法不能满足现实生活的需要，失去了存在的价值。因此，对老年人犯罪从宽处罚的起点年龄定为六十五周岁，与我国的社会实际需要相一致。

(二）老年人犯罪免死规定的立法缺陷及完善

刑法修正案（八）把免死扩大到已满七十五周岁的人，使刑法在奔向文明、宽容、和谐的社会又迈出坚定的一小步，但是增加对罪犯以特别残忍的手段致人死亡的，可以适用死刑的规定却是退了一大步。由于立法上第一次对老年人犯罪进行从宽处理的规定，有所缺陷在所难免，笔者认为，一方面，就老年人适用免死规定必须是“审判的时候”建议立法者作出法律解释并改为“犯罪的时候”才更合理、更科学，并提出完善的建议。

1.关于审判的时候的立法问题

刑法第四十九条规定：“审判的时候年满七十五周岁的人，不适用死刑。”首先，目前还没有出台对老年人“审判的时候”的司法解释。笔者认为，针对“审判的时候“的理解在还没有司法解释的情况下，暂时参照“审判的时候怀孕的妇女”来理解，在确定“审判的时候七十五周岁”但是只能是借鉴、参考，不能把两者的概念完全等同。因为死刑复核案件只适用于老年人，对怀孕妇女司法解释没有包括在内。认定“审判的时候七十五周岁”应包括审查起诉、一审、二审和死刑复核期间。其次，立法规定“审判的时候七十五周岁”才免死，与现实生活实践是相冲突，没有考虑到社会生活的复杂性，更没有从刑法总则的原理来解释、说明必要性和可行性，值得公众怀疑。笔者认为，之所以规定“犯罪的时候”更合理，有如下理由：

第一，在实际生活中，如果规定“审判的时候”已满七十五周岁的老年人不适用死刑，可能造成不公平的现象。例如，罪犯在六十周岁犯罪了，到了七十五周岁才司法机关发现后立案并且在诉讼时效内必须追诉，法定情节“罪行极其严重”，必须适用死刑。或者说，在犯罪的时候不满七十五周岁，此时司法机关已经立案通缉该罪犯，由于罪犯逃亡时间很长，直到审判的时候已经七十五周岁，就可以不适用死刑。二者都会造成严重不公平的社会现象，也不符合刑法的宽容、人道主义精神。因此，把老年人不适用死刑的界限确定在“犯罪的时候”更加科学合理和公平。

第二，在刑法修正案（八）之前，规定犯罪的时候不满十八岁与审判的时候怀孕妇女，不适用死刑。但是，司法解释对“审判的时候怀孕妇女”作了扩大解释，扩充到侦查阶段羁押期间，这样就通过刑法解释使“审判的时候怀孕妇女”实际上已经接近“犯罪的时候怀孕妇女”。

第三，规定“审判的时候七十五周岁”免死不符合刑法总则的罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是指，犯多重的罪，就应该承担多重的刑事责任；重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑犯罪人的客观危害和其他影响刑事责任大小的因素。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以发挥其效用［7］。如下所述，在犯罪的时候不满七十五周岁，此时司法机关已经立案通缉该罪犯，由于罪犯逃亡时间很长，主观恶性大，人身危险性大，应判处死刑，但是一直没有抓住罪犯，在逃时又多次犯罪，说明有严重的社会危害性，直到审判的时候已满七十五周岁，就可以不适用死刑。严重违背刑法的罪刑相适应原则，更不符合公平正义的法治理念。所以，将“审判的时候七十五周岁”免死改为“犯罪的时候七十五周岁”的规定更能体现罪刑相适应原则的基本要求。

（三）《刑法》第四章第八节“时效”的立法局限性及完善

刑法第八十七条规定的，罪犯经过刑法规定的诉讼时效就不需要处罚，否则应当处罚。言外之意，如果犯罪嫌疑人在刑法第八十七条的诉讼期限内，司法机关都必须追究刑事责任。从鼓励罪犯改过自新的角度来说，该条的规定，不利于罪犯的改造，从某种意义上是将准备弃恶从善的罪犯推向再犯罪的边缘。假如一个五十周岁的罪犯第一次犯罪，法定刑是十年以上，在十五年内没有再犯罪，那么在他六十五周岁内司法机关应当追究责任，没有自由裁量权。笔者认为，再追究刑事责任显然不符合法理，因为刑罚最终目的是预防犯罪，刑罚的目的不是用公权力来报复罪犯，而是矫正罪犯再犯行为的发生，由于罪犯之后的行为足以证明其没有社会危险性，符合人民公众的宽容心理。而现代刑法是矫正、改造犯罪的刑法，如果再追究责任，无疑是以恶制恶，破坏公平正义的品质，更不符合社会的宽容精神。

此外，在现实生活中，许多判决生效后由于各种原因有相当判决书长期限内不执行，而受刑人在这段期限内始终没有再犯新罪，说明罪犯从良心上认识错误、改恶从善，可以取得社会公众的谅解，不执行已经生效的判决书但始终没有行刑，是符合现代刑法的宽容理念。遗憾的是，目前我国刑法还没有规定行刑时效制度，在一定程度上并没有很好的体现刑罚的宽容性，明显存在不合理性。由于刑法只规定诉讼时效而没有行刑时效制度，因此，有必要对《刑法》第八十七条增加之一作为一款“行刑时效制度”：“所判决的刑罚经过下列期限未交付执行的，不再执行:(一)判出五年有期徒刑以下刑罚的，经过五年;(二)判出五年以上十年以下有期徒刑的，经过十年;(三)判出十年以上十五年以下有期徒刑的，经过十五年;(四)判出无期徒刑或死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须执行的，须报请最高人民法院核准。”

综上所述，笔者认为，一个国家存在死刑罪名与否以及存在死刑罪名的多少都不能说明这个国家的刑罚制度是否具有宽容价值。但是，对一个已经设置了死刑制度的国家而言，是否动用死刑、怎样适用死刑等等都会直接反映出该国的刑罚制度崇尚宽容价值与否［7］。

结语

刑法在经过几千年历史的理性沉积，已经从最初的野蛮、残酷阶段进入今天的理性、文明发展过程，宽容、人权的价值理念日益地深入人心，成为每个公民道德情感中重要的一部分。立法者也认识到仅仅依靠刑罚的力量来治理社会难以取得预期效果，更需要在刑法中逐渐融入宽容精神。立法的目的是借助《刑法修正案（八）》中刑法宽容性的这个平台，培养更多的人对刑法产生情感，进而为大众接受并形成一种对刑法的信仰。值得可喜的是，立法者在制定刑法时不仅考虑到规范的合法性，更重视在人性、人道、人权的基础上，通过立法的规定完善法律的合理性。因为，人权也是刑罚所应该考虑的问题，脱离人道主义的制裁，都是不人道、残忍的法律，与世界各国对待罪犯宽容的刑罚发展趋势是背道而驰的。不管是在立法上还是在司法上，在惩罚罪犯时，始终坚持理性、宽容的刑法精神，是每个司法工作人员必须具有的职业品质。不管罪犯的罪行如何严重，用刑法的宽容性对待任何罪犯都是每个国家刑法文明进步的象征，也是构建法治国家与和谐社会的必由之路。

［1］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京：中国人民大学出版社，1998.431.

[2]潘庸鲁，朱婷婷.论现代刑法的宽容之维[J].辽宁师范大学学报，2011，（6）:29.

［3］[日]西田几多郎.善的研究［M］.何倩译.北京：商务印书馆，1965.147.

［4］陈兴良.中国当代刑法新视角［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.159-160.

［5］[德]拉德布鲁赫.法学导论［M］.米健等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.9.

［6］张军、胡云腾.《刑法修正案八》条文及配套司法解释理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2011.11.

［7］[意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.42.

The Tolerance of Criminal law——From the Perspective of the Amendment to the Criminal Law(Ⅷ)

WANG Wu-guo
(Kunming University of Science and Technology,Kunming,Yunnan,650093)

The criminal law has played an important role in social governance,but strike-hard campaign will make bad effects on the basic human rights,which is an obstacle of establishing a law-based country.Therefore,rethinking of the shortcomings caused by malpractice punishment and gradual implementation ofthe tolerance,humanitarian,scientific and modern idea of punishment,to make our country’s penalty idea changed from the severe punishment to the mitigation and human development.

penalty;tolerance;the value of human rights;the amendment to the criminal lawⅧ

D924.1

A

2095-1140（2013）01-0030-04

（责任编辑：天下溪）

2012-11-18

王吴国（1983- ），男，湖南涟源人，昆明理工大学环境与资源保护法学2010级硕士研究生，主要从事刑法学、刑事诉讼法学研究。