项金发

（江西警察学院，江西 南昌 330100）

非法经营罪认定难点浅析

项金发

（江西警察学院，江西 南昌 330100）

非法经营罪是常见多发犯罪,对其认定有不少难点问题。不少学者对“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”范围理解和界定有片面性；“违法从事资金支付结算业务”和“非法从事资金支付结算业务”要区分；“违法从事资金支付结算业务”不以非法经营行为论；“其他非法经营行为”范围不应限定，符合刑法规定的违反国家规定、严重扰乱市场秩序的非法经营行为均应以非法经营罪论。

非法经营罪；认定；难点

非法经营犯罪是扰乱市场秩序犯罪中常见多发的经济犯罪，非法经营犯罪的实质是违反了国家规定从事经营活动，扰乱正常市场交易秩序，情节严重的行为。非法经营犯罪中的“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务”以及构成非法经营罪的“其他非法经营行为”如何来准确理解和界定，是认定非法经营罪的难点问题，对此进行探讨和研究十分必要。

一、“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”非法经营行为的界定

经营许可证或者批准文件，是行为人进行需经许可或者批准经营的合法有效凭证，没有相应的经营许可证或者批准文件从事经营活动就属于非法经营。一些没有特定经营权，无法获取有关经营许可证件或者批准文件的人，便购买经营许可证或批准文件从事经营活动，买卖经营许可证及批准文件的违法犯罪行为应运而生。

“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”是刑法第225条列举的构成非法经营犯罪的行为方式之一，理论和司法实践中对“买卖进出口许可证、进出口原产地证明”的非法经营行为在理解和认定上基本没有什么疑难问题，但对“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”的界定与范围有不同的理解。代表性的观点有四种：1.“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，是指“国家行政主管部门依照相关法律、法规的规定，对符合特许经营的单位或个人允许其进行特定交易或禁止交易的证明文件”;[1]2.“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，是指依法有效的特种行业经营许可证或者批准文件。如药品经营企业许可证、种子经营许可证、烟草专卖零售许可证、野生动物特许捕猎证、采矿许可证等[2]287;3.“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，是指法律、行政法规规定从事某些生产经营活动者必须具备的经营许可证或者批准文件，如烟草专卖、种子经营、森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等许可证[3]; 4.“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。

上述四种观点把“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”范围理解为特定交易、特许经营、特种行业经营或从事某些生产经营活动的经营许可证或者批准文件具有片面性，范围狭窄。根据《行政许可法》规定精神，从事特定活动（包括经营活动）必须经过许可的事项要经过许可颁发许可证或者行政机关的批准文件或者证明文件方可进行特定活动，否则就是非法。不能片面地把刑法规定的其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件理解为特定交易、特许经营、特种行业经营或从事某些生产经营活动的经营许可证或者批准文件。只要对法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件进行买卖的，严重扰乱正常市场秩序的，均要以非法经营罪论处。经营许可证制度是我国行政许可制度的重要组成部门，是国家通过行政许可规制我国经营活动的重要手段。为了有效管理好市场交易秩序，国家对相应的经营活动实行严格的许可制度，对法律、行政法规规定的经营许可证件或批准文件进行买卖，就是对市场秩序的扰乱，情节严重的，必须以非法经营罪论处。买卖经营许可证或者批准文件是对向性犯罪，对买卖双方均要以非法经营罪处罚。

同时，对“买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的界定笔者认为要明确以下几点：一是买卖其他经营许可证或者批准文件，是指买卖进出口许可证、进出口原产地证明以外的经营许可证或者批准文件，不是所有的许可证或者批准文件，如果买卖的不是经营许可证或者批准文件而是进行其他违法犯罪活动的许可证或者批准文件如人民警察证、驾驶执照等证件的，不属于买卖其他经营许可证或者批准文件，不构成非法经营罪，但可以构成买卖国家机关公文、证件罪；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以外的经营许可证或者批准文件是法律、行政法规明确规定的经营许可证或者批准文件。这里的法律是指狭义的法律，即国家立法机关（全国人大及常委会）制定的法律，行政法规是国务院制定的规范性文件，如果行为人买卖的不是法律、行政法规而是国务院决定、地方性法规设定的经营许可证或者批准文件、或者省级人民政府的规章设定的临时性经营许可证或者批准文件，不构成非法经营罪；三是买卖其他经营许可证或者批准文件必须是真实有效依法取得的许可证或者批准文件。如果买卖其他经营许可证或者批准文件是伪造的，构成犯罪的，根据司法解释，可构成买卖国家机关公文、证件罪但不构成非法经营罪；四是刑法对买卖经营许可证或批准文件的行为有特别规定的，不构成非法经营罪，应当以特别规定的犯罪论处。如非法买卖金融机构经营许可证实质上也是买卖经营许可证或者批准文件的非法经营行为，但刑法已单独规定为犯罪，根据特别规定优于普通规定适用的规则，应当以转让金融机构经营许可证罪定罪处罚。

二、“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务”非法经营行为的界定

刑法修正案（七）将刑法第225条第3项修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。在原条文中增加“非法从事资金支付结算业务的”非法经营行为的规定。对什么是“非法从事资金支付结算业务”，由于立法本身和司法解释对此没有规定和解释，理论上对此有不同理解，刑事执法中对此理解执行也存在偏差，如有的公安机关把私下从事票据贴现业务的单位或个人，认定为刑法规定的“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务”以涉嫌非法经营犯罪追究刑事责任。

要准确认定“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务”非法经营行为，笔者认为应当从以下几方面把握：首先要界定什么是“资金支付结算业务”。所谓资金支付结算业务是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。商业银行（包括城乡信用合作社）是支付结算和资金清算的中介机构，是合法从事资金支付结算业务的机构，任何未经国家有关主管部门批准的非银行金融机构和其他单位、个人均不得作为中介机构从事资金支付结算业务[4]；其次；要界定什么是“非法从事资金支付结算业务”？“非法从事资金支付结算业务”，是与合法从事资金支付结算业务相对应的行为，是指在未经银监会批准的情况下，擅自从事资金支付结算业务[2]288。从发生的“非法从事资金支付结算业务”的案例来分析，主要是“地下钱庄”为了谋取非法利益逃避金融监管非法为他人实施办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。“地下钱庄”是非法的(或非公开的)从事金融活动的机构，其办理资金支付结算业务是地下钱庄的主要非法经营活动，当然，“地下钱庄”还从事其他非法的金融活动。如非法吸收公众存款、发放贷款、非法买卖外汇、洗钱、掩饰毒品、毒赃以及掩饰其他犯罪所得和收益等。“地下钱庄”构成其他犯罪的，以相应的犯罪论处，发生竞合的择一重罪处罚。第三；“违法从事资金支付结算业务”和“非法从事资金支付结算业务”要注意区分。所谓“违法从事资金支付结算业务”，是指经过国家有关主管部门（主要是指银监会）批准取得了从事资金结算业务的主体资格，违反法律、行政法规及《支付结算办法》的规定从事资金支付结算业务的行为。金融机构及工作人员有“违法从事资金支付结算业务”行为的，不能以非法经营行为论处，应当视情节严重程序，或给予行政处罚，或依照刑法规定的其他犯罪承担相应刑事责任。要追究刑事责任的行为主要是指金融机构的工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反规定的票据予以承兑、付款、保证或者贴现的，造成重大损失的行为，根据刑法规定，可以构成对违法票据承兑、付款、保证罪。可见，金融机构及工作人员“违法从事资金支付结算业务”，不构成非法经营罪，只有“非法从事资金支付结算业务”的非法经营行为并达到严重程度才可以构成非法经营罪。

三、构成非法经营罪的“其他非法经营行为”界定

刑法第225条列举三种非法经营行为之后在第四项概括规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即构成非法经营罪的“其他非法经营行为”。由于目前司法解释对此没有作出权威的解释，如何界定构成非法经营罪的“其他非法经营行为”成为非法经营罪认定的难点问题。准确认定构成非法经营罪的“其他非法经营行为”笔者认为必须从以下几方面界定：

（一）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”与刑法明确列举的非法经营行为一样必须发生在生产经营活动中，主要是发生在市场交易流通领域；经营的范围应属国家专营、专卖的物品或者经国家许可的其他经营行为。刑法设立非法经营罪的目的是侧重规制市场经营秩序，市场秩序包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。“经营”行为的存在是非法经营罪客观要件中的首要条件，也就是说，不具有经营内容而以经营为借口从事诈骗、敲诈勒索等行为不构成非法经营罪。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”同样必须符合这个首要条件。

（二）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”必须违反国家规定即非法。违反国家规定根据刑法的解释精神即经营行为违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。具体到非法经营罪的违反国家规定，是指经营行为违反国家立法机关和国务院为规范市场交易行为而制定的有关法律、法规、决定和命令等。如果国家法律、行政法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。国务院各部门制定的行政规章，地方性法规和地方规章，不属于国家规定；当某种犯罪刑法明确规定须以“违反国家规定”为前提时，“违反国家规定”就是构成该罪的前提条件，刑事执法部门首先就必须查明行为人是否确实违反了某个方面的国家规定。如果违反了，行为人就可能构成本罪，反之，没有违反任何国家规定的，则应当排除构成本罪的可能。认定构成非法经营罪的“其他非法经营行为”同样必须严格按照刑法规定，查明“其他非法经营行为”是否违反了国家规定进行经营活动，如果其他非法经营行为没有违反国家任何明文规定，不能认定为构成非法经营罪的“其他非法经营行为”。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为构成非法经营罪的其他非法经营行为。

（三）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”具有严重扰乱市场交易秩序的社会危害性。对严重扰乱市场交易秩序的认定，主要依据非法经营的数额或者非法获利的数额，同时参照其他严重情节。其所谓“情节严重”，首先应当考虑经济衡量标准。此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，亦可视为情节严重。至于数额或数量较大的起点和标准，具体应当根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定的非法经营案立案追诉标准确定。

（四）构成非法经营罪的“其他非法经营行为”范围限定。构成非法经营罪的“其他非法经营行为”范围如何限定？基本观点有两种，第一种观点认为构成非法经营罪的“其他非法经营行为”范围以已有法律或司法解释明确规定为“其他非法经营行为”为限，目前法律或司法解释规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，大致有十多种；另一种观点认为，构成非法经营罪的“其他非法经营行为”范围不应当以法律或司法解释规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为限，只要符合刑法规定的违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为均要以非法经营罪论处。笔者同意第二种观点，因为非法经营活动的客观方面的表现形式和涉及的非法经营活动种类繁多，特别是随着改革开放的深入发展，新的非法经营行为会不断出现，立法无法穷尽所有将发生的其他非法经营行为，必须作一个兜底性规定。

[1]李永升，朱建华.经济刑法学[M].北京：法律出版社，2011.368. [2]周光权.刑法各论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]高铭暄，马克昌.刑法（第五版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011.452,453.

[4]朱大旗.金融法(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社, 2007:357,358.

Difficulties in Identification of Illegal Operation Crime

XIANG Jin-fa

(Jiangxi Police Academy,Nanchang,Jiangxi,330100)

The illegal operation crime occurs commonly,and it is difficult to define.A lot of scholars have partial understanding about the scope and identification of“ the business license or approval document stipulated in other laws, administrative rules and regulations".It is necessary to distinguish"the illegal operation crime engaged in funds settlement"and" the conduct illegally engaged in disbursement of funds business".Illegal operation crime engaged in funds settlement is not an illegal operation crime.The scope of"other illegal business activities"should not be limited,illegal business activities which break provisions of the criminal law and seriously disturb the market order should be identified as the illegal operation crime.

the crime of illegal business;identification;difficulties

D924.33

A

2095-1140（2013）01-0016-03

（责任编辑：王道春）

2012-11-28

项金发（1962- ），男，江西靖安人，江西警察学院侦查系副主任、教授，主要从事刑法学研究。