胡君

（湖南商学院，湖南 长沙 410205）

原则裁判的司法程序规制

胡君

（湖南商学院，湖南 长沙 410205）

迫于司法现实的需要，法律原则在必要时作为裁判的依据，已经成为司法界的共识。但原则裁判对法治的威胁也是显而易见的。如何避免原则裁判沦为恣意裁判，是学界必须面对的课题。本文拟从司法程序的角度探讨对原则裁判的规制，主要从加强原则裁判时的协商机制、强化裁判文书的论证说理、借鉴“法院之友”制度以及提高原则裁判的审判级别等四个方面进行展开。

原则裁判；司法程序；法律规制

法律原则本是为了追求法体系的整体和谐，从而维护法律整体的统一性和安定性；但在直接适用作为裁判依据时，却可能为达至个案正义而破坏法体系的统一，从而损害法体系的整体安定性。“规则承载着法的一般正义、效率和安全价值，而原则则体现着法的个别正义、灵活性和法律个别化价值”。[1]严格的规则裁判以维护整体的形式正义和法体系的安定性为目标，而原则裁判则以个案中的实质正义为目标。“鱼，我所欲也；熊掌，亦我所欲也。”法的安定性和个案正义都是法治的目标。法官在动用原则裁判时，注定是在这二者之间走钢丝，他既要追求个案的正义，又要维护法的安定性。这就需要把握好二者的平衡，否则，原则裁判就极可能会因为对个案正义的追求而导致法体系整体安定的破坏，为实质正义而牺牲了形式正义，为个别正义而丢掉了普遍正义，而最终的结果又可能是两败俱伤，而我们所力求的法治则为此买单，人们对法治的信念将会愈来愈远。

为何会出现这种情况？如何防止这种情况？这是我们必须要面对的问题，也是我们必须要予以解决的问题。目前学界从法律原则的具体化等诸多方面提出了原则裁判的规制措施，笔者以为还应该从司法程序方面对原则的适用进行规制，以免原则裁判走的太远。

一、加强原则裁判中的协商机制

近年来，人们对司法裁判的正当性来源甚为关注，而为司法裁判大前提提供正当性论证的法律论证理论更是成为学者关注的重点。世界法哲学大会已经多次将法律论证作为大会讨论的主要议题，西方国家的法理学研究者(特别是德国学者)自从战后对这一领域的研究已经取得了重大成果[2]161。由于法律论证理论关注的是裁判结论正当性的论证问题，因而其研究成果对于诸多以法治为目标的国家都颇有借鉴意义。我国目前对此方面的关注也在逐渐加强。

应该如何对判决所选取的裁判依据进行正当性论证？国外的学者对此有着相当多的探讨。其中荷兰学者菲特丽丝(EvelineTFeteris)将法律论证的方法概括为逻辑方法、对话方法和修辞方法三类。在对话方法中，“法律论述被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。”[3]可以说，对话方法为其他几种方法提供了运行的总体框架，在整个法律论证理论中具有突出的意义。

对话方法的主旨就在于强调参与商谈的各方通过加强程序中的交往而获得某种合意或共识，而最后结果的取得就是建立在这种合意的基础上。“在当代社会中，法治提供了正当性的来源，但是法治需要新的论证，即规范意义上的民主程序。法治的正当性，在于以道德论辩，以制度构建，以程序反思。弘扬生活世界的交往理性是实现社会合理化的可能出路。”[4]追求程序正义的商谈理论在西方融入司法过程的出现，标志着对以往的各种司法模式的反思，强调综合性的程序正义的商谈理论逐渐成为被广泛接受的范式。“程序包括通过试行错误而摸索适当解决方案和与此相关的相互作用以及对话、商谈、论证的沟通过程，共识基本上表现为罗尔斯(John Rawls)所说的那种‘重叠性共识’，或者哈贝马斯所说的那种‘暂时性共识’，而没有先验的价值、确定的真理以及大一统的意识形态作为由程序合成的共识的前提或标准。”[5]

商谈理论和程序中心主义的理论为司法过程中的对话论证方法奠定了坚实的理论基础，通过在司法活动中贯彻对话方法，加强各方的参与机制，有利于商谈理论所追求的合意或共识在现实中得以实现。当然，由于对话论证方法毕竟主要是在司法领域中适用，与宏观视野有着一些不同，我们就需要在司法的语境中具体分析对话方法的价值所在[2]161-165。

通过对话协商才有可能达成合意。当然，在司法过程中，平等是对话论证方法得以顺利进行的前提。为了能够保证协商谈判的顺利进行，参与者应当在进入商谈程序中有平等的法律地位和对话的能力，这样才能保证各方的意见得到平等的对待和交流，这样的结论才会真正是合意。“冲突主体在从不平等的社会实存状态进入诉讼领域后，抹去了一切不平等，以同一身份，即诉讼当事人，步入一个法律拟制的空间。诉讼当事人实质上是诉讼空间拟制的概念，过滤了包括不平等因素在内的实质内容。”[6]只有真正平等的基础上，才会有交流和协商，否则只有权威和命令，即使得到参与者的服从，也不会得到尊重，更不用提其正当性了。只有在平等基础上充分讨论协商，于此所获得的共识，才会是真正的合意，也才会得到当事人的遵守和服从。

其次，加强协商机制的对话论证方法可以避免或减少法官的专断。这种方法减轻了法官的查证负担，而加强了参与当事人的论证负担，有利于法官的“兼听则明”。法律论证的主要特征就是开放性，就是各方当事人的积极参与。在对话商谈过程中，当事人各方都可以提出自己的观点和意见，并提出足够的理由和证据进行支撑。这种参与模式使得法官可以在综合各方意见的基础上，结合自己的论证进行把握后做出裁判，这样更有利于得出一个各方都易于接受的方案。一般来说，各方观点表达得越充分和全面，越是有利于法官做出一个公平的判决。对话方法“将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的、也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来。”[7]

基于此，尽管魏德士认为法伦理原则等对法官造法的作用微乎其微，“方法上的论证模式从表面上看似乎是法治国家的法律适用的客观的可靠工具，殊不知这些模式常常使法律工作者成为添加的魔术师，而不是忠实于法和法律进行解释的仆人。属于上述模式的，大约有‘客观’解释；‘具体秩序思想’；‘具体——一般’概念；从‘法律思想’、事物的‘自然’、机构组织与法律规定的‘本质’、甚至法律秩序的‘客观精神’，诸如此类中推导出法律后果的‘典型的’法律发现。其共同之处在于试图将解释者的主观价值观转换为科学确定的客观的法律内容”。不过，他也同时指出，“这些概念对证明法官造法并非根本不能适用。如果参与各方对其内容都具有共同的确信，那么法律思想、正义以及类似的理念就能够为法官造法提供依据。但是，其确信力并非基于科学依据，而是基于既有的合意与共同前理解。总之，来自法律思想、正义等的规范依据应当科学地归结为表面论据。其使用者要么只能呼吁达成期待的合意，或者要么以庄严地宣誓放弃对法官造法的依据的论证。”[8]

法律原则这种特有的结构为价值多元、利益主张各异的对话和商谈提供了法律视角下的空间。原则裁判的过程并不是一个简单的“直线式的”、单一方向的逻辑推演过程,而毋宁是一个由众多谈话主体参与对话的协商论辩过程,一个达成共识的过程。通过加强这个过程的抗辩因素，我们“可以把社会纠纷解决中的博弈关系纳入到法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非唯一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立(通过法律)的必要性”。[9]在此过程中，对于拟采用的法律原则只有通过参与人之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的相互碰撞与澄清才会逐渐绽露出自己的确定意义，在此基础上才可能达致合意。英美法系司法程序中强化诉讼中的对话模式具有积极的借鉴意义：弱化职权主义的司法程序，重构当事人为中心的对抗式司法程序制度，强化陪审制度，为当事人、社会以恰当的方式参与司法裁判过程提供制度通道，尽量在合意的基础上达致一个判决。鉴于法律原则的不确定性，如果能对原则裁判的结论达成合意，则可以增强原则裁判判决的说服力和正当性基础。

二、加强原则裁判司法文书的论证说理

英国弗兰克斯委员会（Franks Committee）在1957年的调研报告中即指出，几乎所有的法律文件的签署人，都希望相关决定能附有理由；公平竞争的一个基本要求，是当事人在最后能够获知判决是如何产生的。[10]5对于当事人来说，“法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由。……法官需要告诉当事人：决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等”。[11]法官所“说的”（判决结果），与他“为什么这么说”，不仅对于当事人同样重要，对于社会公众也同样重要[12]。

一般说来，早期大陆法系国家更为由于强调形式法治，奉行一种严格遵守三权分立的法治观，认为法律是一个逻辑严密、没有任何漏洞和缺陷的完美的规则体系，能为任何现实中案件提供正确答案，因而法官只是一种“无意志的生物”，“他所需要的只是眼睛”，因而，法官的权力“在某种形式上等于零。”①按照美国法学家肖尔（Gf.Frederick Schauer）等人的看法，法官给出判决理由的必要性可以归结为六点：（1）给出理由是尊重国民的一个标志，也是法律与社会、法官与当事人进行沟通和交流的渠道；（2）一份理由充分的判决意见书，具有很高的可信度，可以保证判决是正确思考的结果；（3）判决理由能够让一方当事人判断自己是否有上诉的必要，如果他决定上诉的话，判决理由可以帮他发现哪里还有争诉的余地；（4）书写理由能促使法官更审慎地行使司法权，让他对判决的制作过程了然于胸，并及时发现潜在的法律错误和不当依据；（5）理由充分的判决意见，能促进公众对司法过程的信任感；（6）判决理由能够起到对自由裁量和专家意见进行审查的作用，在确保法官尽职地考虑到相关因素的同时，它能防止其恣意裁判。[德]考夫曼：《法律哲学》，北京：法律出版社，2004年版，第73页。那么，面对具体案件时，法官的任务不过是运用演绎推理，指出判决所引用的法律条文而已，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭认定事实、采纳证据和适用法律的理由。将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法院在判决书中只需写出所引用的法律规则，无需写出引用该规则的理由，所以时至今日，以法国为代表的多数大陆法系国家判决书制作仍以简明扼要见长，事实认定部分以判决要旨形式出现。法国判决书中没有专门叙述案件事实的段落，只有在阐明必须撤销原判的各个理由、原审法官的论据或最高法院自己的观点十分必要时，才会间接提及案件事实。这种判决模式在法律规则清晰明了，一目了然的情况下也许没什么问题，能够为受众所接受，但是法律漏洞、规则模糊和规则冲突的疑难案件并不罕见，于此，法官如果仍然仅仅对照事实和法律条文直接得出结论，可能就不容易为人所接受了，因此，法国法院的判决书风格越来越受到批评：“不清楚，没有充分说明所提出的判决依据的意义范围，以及导致其采用这一判决依据的动因[13]466”。因此，当下各国判决书撰写的明显趋势，是偏离法国模式，而迈向以论证充分细密的美国模式。如德国宪法法院于1973年发布的一项决议中明确规定：所有法官的司法裁判，必须建立在理性论证的基础之上。《荷兰宪法》第121条中明确规定：判决必须详细陈列依据和理由。[10]6

从历史上看，审判活动由依据抽象原则发展到直接依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。因为，“规则是盲目的，不受个人感情的影响；它们能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的……一旦有了规则，处境相似的人就更可能受到同等的对待。”[14]一致地适用规则虽然具有重要的法治意义，但规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件中的裁判不得不常常援引法律原则来解释它，弥补它，纠正它。依照目前各国判决书的发展趋势，在适用规则裁判时，法官都应该阐明判决理由，那么在规则不明确或规则空缺等等疑难案件中，法官适用原则裁判时的判决更应该强调其论证理路了：因为法律原则的抽象性等特点，原则裁判应该贯彻更为严格的说理论证。“从原则到判决理由有一个证立的过程，比如说，在某一案件中，法律没有明文规定，但法官还得为案件寻找答案，而恰恰某一原则与该问题有关联，那么法官的任务就是要根据法律精神和案件情况，把法律原则具体化为判决标准，并辅之以其他方式(如合理性)的论证。”[15]而这个从原则到判决理由的证立的过程，就是判决书说理论证的过程。

在规则裁判的情况下，因为有一个明明白白的法律规则摆在那里，一般而言，根据“规则+事实=判决”模式得出的裁判还能为当事人所接受，这也是以法国为代表的大陆法系国家的判决书长期简短而能得以存在的原因之一。而在原则裁判的情况下，如果不能充分说理论证为什么要依据该原则裁判，当事人是很难接受的。正如台湾学者杨日然教授所言：“以成文法内的‘概况条款’（如公序良俗）、或成文法外的‘法理’为由写一份判决书，若这样的判决书在说理上无法得到当事人、上级法院等的认同，则该判决将被推翻。可是，若其理由既完整，又具有足够的说服力，能得到当事人的认同（不再上诉）或上级法院的确认（维持原判或给予原判一个基本上相同的，但更充分的理由），或经宪法解释后认为该判决的合宪性没有问题，则可认为该判决的说理具有相当的说服力。”[16]

就我国司法实践而言，目前一审适用法律原则裁判案件的上诉率接近75%，相对于规则裁判的上诉率来看明显偏高，就说明这一点，因为如前所述，我国原则裁判中大部分都是像规则裁判一样，一引了之，鲜少进行详细说理论证。因此，应该如张保生所言:“应当要求主审法官在案件判决时加强对法律原理和判决理由的阐述，使其对当事人具有较强的说服力，同时也为其他法官判决类似案件提供可以借鉴的判例参考。”[17]

因此，法官在适用法律原则裁判案件时，需要更审慎地衡量各方利益，做更充分的说理论证，并将这种论证诉诸裁判文书，使得当事人对于裁判的理由一目了然。因为原则裁判只有“以充分的说理正当化他作出的价值判断。不管法院的法定地位和职权如何,最终的权威是建立在充分说理的基础上的。而且，充分的说理既是说服当事人、律师和同僚的过程，也是检讨自己裁判思路的过程。法官所说的以及他怎么说的，同他的判决结果一样重要。”[18]

1991年我国实施的《民事诉讼法》就明确规定“判决书应当写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据”?。但事实上，很长时期以来法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。最高人民法院前副院长祝铭山在《关于〈人民法院五年改革纲要〉的说明》中，强调判决要“透彻的说理”，判决书和裁定书是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁判为什么是公正的”。肖扬院长则指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象。”有的判决书的判决理由不仅“过于简单，甚至缺少最起码的法律推理内容。”[19]不仅仅是直接适用规则裁判的案件如此，原则裁判的判决书亦是如此，这一点在前文已经有所描述。基于原则适用的复杂性，即使法官对原则的内在精神和适用于个案的理由和依据做出了一般的说明，不具有法律知识的普通人可能也很难领会，更何况是对原则适用的过程完全不加阐述或仅仅简单说明。也正因此，当事人和社会大众才会对原则裁判的合理性产生怀疑和担忧。这种状况显然对法律原则的司法适用极为不利。依据法律原则所作的判决的权威更应来源于论证说理，而非来源于法官的地位和职权。因此，与规则裁判相比，原则裁判就更仰仗于有力的说理论证，原则适用的裁判文书则理应是令人信服的法律论文[20]。

三、借鉴法国“法院的朋友”制度

强化原则裁判的对话式诉讼程序，除了重构以当事人为中心的诉讼程序外，还可以加强社会参与审判程序的力度。其中可供借鉴的是法国的“法院的朋友”制度。所谓“法院的朋友”（amicus curiae），就是在疑难案件中，法院请有相当道德权威和专业权威的人士出庭，为法官提供解决案件的意见。类似于我国法院常常所提到的“专家意见，”但又不完全一样。

“法院的朋友”制度并不是新鲜事物。早在17世纪英国的一个判决中就曾出现过。而这一制度也为法国所接受。1988年的一个案件中，巴黎上诉法院请当时在任的巴黎律师协会会长出庭，“以法院朋友的身份，在各方利害关系人在场的情况下，提供可启发法官寻求正确解决争议的方法的意见。”【13】431当时其中一个当事人提出了律师公会会长回避的请求，但巴黎上诉法院驳回了该回避申请，认为“在对案件的情况和证据的调查过程中，法院可以按照他所希望的步骤和方式，自由安排，不容干涉。”1991年，在一个借腹生子的案件中，法国最高司法法院在判决之前正式听取全国伦理学委员会主席Jean Bernard教授的意见，以正式方式认可了这一制度。此外，法国有关法院还聘请过一位律师公会会长联席会议的主席，一位以前是律师的最高行政法院法官，一位法国律师工会的主席等人做过“法院的朋友”。【13】431而这一制度也为欧洲人权法院所接受，在欧洲人权法院规章第40条规定：“应一方当事人、代表或委员会之请求，审判庭可以或依照第37条第2款之规定或依职权，从起诉人处或从经邀请或授权做书面报告的第三人处，获取它认为能够搞清争议事实真相的所有证据资料。特别是它可以决定听取以证人或专家身份，或者以其他任何名义的所有人的意见，只要它认为这些人的证言、陈述或声明有益于完成其任务。”

“法院的朋友”不同于证人，证人是知道案件事实真相的人，与专业权威和道德权威无关，只要是了解事实真相的人都有作证的义务。“法院的朋友”也不同于法国的“技术人员制度”。按照法国新民事诉讼法第232条：“法官可以委派挑选任何人，通过勘验，咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的事实问题。”可见，“技术人员制度”主要是为协助法官弄清案件事实问题的。而如果涉及的只是一个事实问题，“法院的朋友”的意见对法院是没有任何帮助的，因为法官求助于“法院的朋友”时，往往是比起一个单纯的事实问题，法官更需要得到对所适用的法律规则的启发。所以“法院的朋友”的作用是为了在法律尚无明文规定的情况下，需要正确评判这一事实以形成适当的法律规则。例如，当法官要求Montaghier教授阐明“‘HIV’病毒出现的时间、它的发展、患者感染病毒到病毒发作所用的时间，以及其他资料”【13】433时，这不仅仅是为了裁决法院受理的特定争议和适用正确法律规则，而更主要的是为了知道，通常是否应赔偿被感染的受害者，以及确定其赔偿范围[13]433。

当然，并不是随便什么人都可以作为“法院的朋友”。按照法国的实践，被选中担任法院的朋友的人至少应该有两点：首先,“法院的朋友”与诉讼案件没有任何利害关系，无任何相关利益。他只是提供意见的人，这是为了确保他们所提供意见的公正性。其次，“法院的朋友”都必须有崇高的道德权威，法官往往“很注重法院朋友的道德权威，以避免其要做出可能留下弊端的判决”。[13]434这是为了借助“朋友”的权威来增加其裁判的说服力。面对疑难案件，法官如能借助于与案件没有利害关系的道德权威，更能增加其裁判的正当性和可接受性。

为了保证“法院的朋友”对法院判决所提意见的可接受性，一般而言，“法院的朋友”不像我国通常的做法——出具书面的专家意见书，专家一般可能并不需要出庭，也不接受当事人的询问。而“法院的朋友”所提供的“有助于启发法官寻找到争议解决方法的意见”却要是在当事人在场的情况下，遵守对抗原则的条件下出席庭审发表的意见，并不是出具书面意见书，而当事人的律师在法院的朋友陈述完毕之后，还可以对法院的朋友进行询问并发表自己的意见。也就是说，“法院的朋友”必须真正参与到案件的审判程序中去。

之所以会出现“法院的朋友”制度，其主要的原因就是在疑难案件中，法官面对棘手的案件无法下手判决，因而为了找到一个妥当的解决方案，而求助于有关方面的专家。“法院的朋友”的意见告诉当事人，判决中对裁判依据的理解不仅是法官的意思，也是这些“朋友”的意思。这样，其判决增强了权威性，减少了社会对法官专横的质疑。“法官愿意使用这种方法，以获得一个无可争议的道德权威的精神支持。”[13]434

在原则裁判饱受争议的今天，借鉴法国的“法院的朋友”制度，不失为一个明智的选择。原则裁判中的关键之处并不在于案件事实的认定，而是裁判依据的选择。因为法律原则本身含义的模糊性、伦理性等特点，当适用法律原则作为裁判的依据时，往往难以像规则裁判一样让人心服口服，在原则裁判时总是会有反对的声音，反应了人们对原则裁判的质疑。因此借鉴“法院的朋友”制度，可以借助于专业权威和道德权威的声音，增加原则裁判的权威性和可接受性，也可以增加原则裁判的社会参与度，从而增加原则裁判的透明度，让当事人赢得开心，输的心服。

当然，我国司法实践中已经有所谓的“专家意见”，这种做法还不是很成熟，我们可以在借鉴“法院的朋友”制度基础上，完善我国的“专家意见”，并形成定制。具体完善方法至少应该体现在以下方面：

首先，法院所挑选的“朋友”必须是真正的权威。他们应该不仅有着非常精湛的专业知识，是专业权威；更重要的是，“朋友”还必须是道德权威。这就需要法院认真挑选那些德高望重的专家，他们往往特别爱惜自己的羽毛，不会有所偏袒。这样才能确保在“朋友”的帮助下所做出的原则裁判的公正性和正当性。当然，“朋友”还必须是与案件无利害关系的专家，这是毋庸置疑的。

其次，尽管这些“朋友”是权威，也应该出庭发表意见，并要接受当事人的询问。而不是躲在幕后提交一份专家意见书了事。在著名的刘涌案中，诸多法学专家出具的专家意见书就受到广泛的质疑。[21]如果这些专家能到庭发表意见并接受当事人的询问，也许意见内容并不会有什么改变，但却会大大增加其意见的可接受性。

再次，“法院的朋友”所提供的意见，对法官而言并不具有约束力。法官可以根据自己的判断做出取舍。同时，既然法官决定采用“法院的朋友”提供帮助，对其意见无论采纳与否，在判决书中都应该体现出来，并且说明采纳与否的理由。

四、提高原则裁判的审判级别

法律原则的司法适用也对法官提出了更高的素质要求。“从法院的角度看，原则比规则对法官的综合判断能力提出了比规则中心主义下的更高要求”。【1】79原则适用对法官的这种较高要求从德沃金所虚构的那个无所不能的“赫拉克勒斯”法官身上也可见一斑，严格“规则之治”下的“机械法官”摇身一变成为了“原则之治”下的“神明法官”。在究竟谁对法律原则的解释和理解最具权威这个问题上，德沃金人在现今的美国体制中，只有法官，最终是联邦最高法院的大法官们，这群法律帝国中的王侯，才具有这种权威。相应地，德沃金在他的理论中预设了一位具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的赫拉克勒斯这一法官形象①对于德沃金所设想的赫拉克勒斯法官成为原则裁判的一个前提，这也成为学者们批判德沃金的一个重点。学者米歇尔曼曾这样批判德沃金对司法判决实践的独白式理解:“缺了对话，赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。……德沃金创造了一个听讼判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征：它的多数性。”（参见哈贝马斯：《在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年版，第275页。）。当然，“赫尔克勒斯”式的神明法官不可能存在于现实世界之中。德沃金也并非天真地认为法官真的能够变成无所不能的“赫尔克勒斯，”或许他只是希望法官们以“赫拉克勒斯”为榜样：“我们必须推荐这样的司法技术，通过这一技术，我们可以期待它在对可能处于不同职位的男女的相对能力加以判断的基础上，减少错误的整体数量”。【22】在此，应该说德沃金充分认识到了原则裁判对法官素养的要求。

而在当代中国，法官的素质普遍不高，越往下级法院越是如此，这已经是一个公开的秘密，尤其是基层法院，虽然从官方的数据来看，基层法院法官的学历在不断提升，但科班出生的甚少，大部分是半路出家，或是军转干部，或是改行教师，以前并非法科生；即使是法科科班毕业生，也可能因为基层的生存环境不如人意而难以留住，即使留住也可能因其人数甚少而难以改变大环境，加上许多制度性的制约，目前虽然有司法考试作为法官的选任制度之一，但目前能过司法考试的基层法院法官少之又少，况且司法考试也并不能确保其司法素养就能适应原则裁判的要求。有鉴于此，笔者同意侯淑雯教授的观点【23】：我们可以对不同等级司法机关的能动范围进行限定，不同级别的司法机关可分别在各自职权范围内发挥自己的能动作用。即：基层法院原则上不得动用原则裁判，而只能严格适用法律规则进行裁判，如遇到规则不能的情况，只能作为疑难案件提交上一级法院审理；中级以上人民法院可以适用法律原则裁判案件，但是一般情况下只能适用部门法中的制定法明确认可的法律原则。如果需要宪法原则或一般制定法之外的非实定法律原则审理的，则应由最高人民法院依据宪法审理。

结合侯淑雯教授等人的观点，笔者认为提高原则裁判[此处所谓的原则裁判仅仅指直接以法律原则作为裁判依据的情况，不含以法律原则作为裁判解释的理由和类推适用的理由的情况。审判级别是基于以下理由【23】：

1．提高原则裁判的审判级别，可以避免基层法院法官司法素养参差不齐的局面，以提高原则裁判的质量。在目前司法队伍的司法素养还难以短时间大幅度提高的情况下，提高原则裁判的审判级别也是不得以而为之的办法。从最高法院公告的案例来看，较高级别的法院动用原则裁判的质量相对要高，也说明了这一点。当然，这也不是绝对的。同时，由于基层司法机关往往担负着繁重的办案任务，法官们没有精力去精钻细研极具抽象和概括性的法律原则。这就难免出现力不从心、把握不当或适用不当的情况。由较高级别法院审理原则裁判案件，可以从一定程度上避免这些弊端，提高原则裁判的质量，确保原则裁判的正当性。从《最高人民法院公报》案例来看，我们就可以发现这样的规律：基层法院使用原则裁判的案件，往往二审的改判率较高，并且二审法院适用原则裁判的案件一般都进行了较为细密的论证。最高法院之所以最后把经过二审改判的原则裁判案件用公告的方式公布出来，说明最高法院对二审法院适用原则裁判的论证方式和结论还是认可的。这也从一个侧面说明了较高级别的法院适用原则裁判可能更为妥当。

2.提高原则裁判的审判级别还可以减少借用原则而恣意裁判的风险。

如前所述，原则裁判是把双刃剑：固然能促进个案公正，却也可能会使得法官走向恣意裁判。而将相对较大自由裁量的原则裁判集中在相对有限的范围，则可以降低这种风险。从数理逻辑看，在发生率相同的情况下，面积数值越小，发生的数量就越少。限制基层法院的能动空间，扩大高等级法院的能动作用，无疑是既认可了司法能动性，同时又是尽量避免司法权力滥用的可行方式。

3．拔高原则裁判的审判级别，有利于保证判决的确定性。如前文所述，由于法律原则不像规则那样有明确的法律后果，因此适用的结果往往是难以预知的，原则裁判有着判决结论“确定性悖反”的可能。再加上如果原则裁判的主体过于分散，各判各案，我们国家又不认可判例的约束力，法律的统一性就难以保证。即便是同一司法机关，也难以保证其取得前后一致的判决。我们在前面分析的案例就充分说明了原则裁判结论的不确定性。将适用原则裁判的主体相对集中于较高级别的法院，虽然不可能绝对避免这种确定性悖反，却也可能会减少尽量同类案件判决的不一致。

4．拔高原则裁判的审判级别，让较低级别法院安心于常规案件的审理，能有助于提高司法效率。加强分工、协作，是提高资源使用效率的有效方式。把适用原则裁判的疑难案件交给案源相对较少的较高级别法院进行审理，而让案源充足、甚至为案源所累的基层法院安心于常规案件的审理，既避免了基层法院经常向高级别法院“案件请示”而导致二审形同虚设的问题，还能确实保证原则裁判的质量，又能提高常规案件的判案效率，不失为明智之举。

[1]李可.原则和规则的若干问题[J].法学研究，2001,(5):75.

[2]孙光宁.对话方法的价值与局限——法律论证理论的视角

[J].青海社会科学，2008,(3).

[3][荷]菲特丽丝.法律论证原理[M].张其山等译.北京：商务印书馆，2005.16.

[4]郑召利.程序主义的民主模式与商谈伦理的基本原则[J].天津社会科学，2006,(6):20.

[5]季卫东.法律程序的形式性与实质性———以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，2006,(1):113.

[6]张世全.当事人诉讼地位平等的程序原理[J].山东社会科学，2004,(2):64.

[7]葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[J].法律科学，2004,(5): 35.

[8][德]魏德士.法理学[M].丁小春,吴越译.北京：法律出版社，2003.283—284.

[9]刘治斌.论法律原则的可诉性[J].法商研究，2003，（4）：109.

[10]陈林林.裁判的进路与方法[M].北京：中国政法大学出版社，2007.5.

[11]方流芳.罗伊判例中的法律问题[A].梁治平主编.法律解释问题[C].北京：法律出版社，1998.273.

[12]Gf.Frederick Schauer:Giving Reasons,47 Stanford Law Review,1995.657—658.

[13][法]雅克·盖斯旦等.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.

[14][美]凯斯·R·孙斯坦.法律推理与政治冲突[M].金朝武等译.北京：法律出版社，2004.135.

[15]陈金钊.作为方法的法律原则[J].苏州大学学报，2004,(6).

[16]杨日然.法理学[M].台北：三民书局,2005.153.

[17]张保生.法律推理的理论和方法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.380.

[18]庞凌.法律原则适用的方法及其限制[J].苏州大学学报，2004,(6):25.

[19]贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.170.

[20]周向胜.法中的精灵[D].苏州大学2005届硕士论文，98.

[21]梁迎修.专家法律意见与司法公正[J].法学论丛，2004,(1):76.

[22][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.北京：中国大百科全书出版社，1998.172.

[23]侯淑雯.司法衡平艺术与司法能动主义[J].法学研究，2007，（1）:62.

JudicialProcedureRegulation ofthePrinciple-Applied Judgment

HU Jun
(Hunan University of Commerce,Changsha,Hunan,410205)

Under the judicial reality,it has become the consensus that the legal principles can be used as the basis of judgment when it is necessary,but it is also obviously that the principle-applied judgment is also an threat to the law.How to avoid the principle-applied judgment being evolved into the judicial arbitrariness is the issue which the academia must be faced with.This paper is discussing the regulation of the principle-applied judgment in the judicial procedure,from strengthening negotiation mechanism,strengthening the argument reasoning in the referee documents,drawing lessons from the court's friends system and improving trial level.

the principle-applied judgment;judicial procedure;legal regulation

D926.1

A

2095-1140（2013）01-0065-07

（责任编辑：天下溪）

2012-11-22

湖南省社科基金“原则裁判的困境与出路”（09YBB218），教育部人文社科规划基金项目“能动司法语境下非正式法源适用研究”（11YJA820026）。

胡君（1970- ），男，湖南石门人，湖南商学院法学院副教授，法学博士，主要从事法理学研究。