孙长柱，贺琳娜，张云霄

（北京市朝阳区人民检察院，北京 100026）

引言

在犯罪学上，有个著名的“犯罪标签理论”。某人一旦被标签化后会形成两个效应：其一是形成了难以改变的烙印，人们一般会按照其已有的前科来认识他；其二是重新认识自我形象，当外在的某种标签尤其是那些不良的标签被不断强化时，他会因此重新评估自己的个人形象，尤其特别关注别人对自己的意见，强调应按照别人的评价来重新定位自己的个人形象。如果未成年人在这一时期因为犯罪而被贴上了“犯罪标签”,那样的话会直接影响到他们顺利回归社会，甚至会影响到他们的人生轨迹。

2010年8月23日十一届全国人大常委会第十六次会议提请审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）中规定“对犯罪的时候未满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，免除其前科报告义务”；2013年1月1日正式实施的新《刑事诉讼法》中规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”这都表明了我国立法“为构建中国特色的未成年人犯罪前科消灭制度”无论从实体法还是程序法方面都作出了有益的探索和尝试。通过比较研究，借鉴国外的一些经验，结合我国目前实际国情和司法环境，笔者认为构建中国特色的未成年人犯罪前科消灭制度有着非常重要的现实意义和实践价值。

一、基本概念的比较研究

（一）关于犯罪前科概念的比较研究

国外对于犯罪前科概念的争议主要源于各国法典对前科的规定不同，大体可分为两种：一种认为犯罪前科仅以有罪宣告为前提，这种观点认为犯罪前科是指曾受确定判决有罪宣告的事实，是否被科刑或者实际执行刑罚，不影响前科的成立。另外一种观点认为前科必须以实际科刑为前提，此观点认为犯罪前科是因行为人实施犯罪而被处以某种刑罚对其所造成的发生一定不利法律后果的法律行为。

我国学界对犯罪前科概念的研究主要有以下四种：第一种观点认为，犯罪前科是指因犯罪行为受过有罪宣告或者被判处刑罚的相关事实，北京师范大学赵秉志教授就认为“犯罪前科是指曾经被告犯有罪行或者被判处刑罚的事实，即行为人被认定为有罪，至于被宣告人是否处以刑罚，处以何种刑罚，刑罚是否执行均不影响前科成立”；第二种观点认为，犯罪前科是指因犯罪行为而被判处刑罚的相关事实，所以强调要构成犯罪前科必须同时具备“受过有罪判决”和“判处刑罚”两个实质条件；第三种观点认为，犯罪前科是指因违法犯罪行为而受过行政劳动教养或者刑罚的相关事实；第四种观点认为，犯罪前科是指因为违反法律、法规而受过处分的相关事实。

综合中外学者的观点，笔者结合我国司法实际情况，较为同意国内学者的第一种观点。犯罪前科，顾名思义，应该属于刑法意义上的范畴，而不应该包含刑法以外处罚的事实。从内涵上讲，犯罪前科是指因为触犯刑法法律而被宣告有罪或者处以刑罚的一系列相关事实。从外延上来讲，犯罪前科有两种情形：一是触犯刑法但是没有刑罚处罚的事实；二是触犯了刑法并处以刑罚的事实。

（二）关于犯罪前科消灭制度概念的比较研究

犯罪前科消灭制度最早见诸于18世纪末的法国、德国刑法中“恢复权利”的规定，后来这一规定逐渐演变为刑罚领域的“复权制度”以及“犯罪前科消灭制度”，并且形成了较为成熟的犯罪前科消灭制度体系。尽管犯罪前科消灭制度在各国的提法不一，有“前科消灭”、“人格恢复”、“注销记录”等多种提法，但是其内涵大致可以表述为：犯罪前科消灭制度是指曾受过有罪或者被判处刑罚的自然人，当其具备一定的法定条件时，注销其有罪或者罪行记录的制度。[1]

我国目前没有明确规定有关未成年人犯罪前科消灭制度，一些法律、行政法规已经显示出前科保留的制度倾向。这样的制度设计实质主要强调了刑罚对有前科者的惩罚和谴责功能，而忽略了对其应有的有关教育和改造功能，特别是当犯罪前科者是未成年人这样一个特殊群体的时候，这种惩罚与谴责的长期性就越发显得不合理了。直到《刑法修正案（八）》的出台，我国刑法才开始引入了有限制的“未成年人档案封存制度”。

因此，借鉴国外较为成熟的理论和国内法律的初步探索，笔者认为，犯罪前科消灭制度是指对于被判决宣告有罪或者被定罪判决的犯罪人，在符合其法定条件时候，将有罪判决或者刑罚处罚记录封存或者消灭，除法定事由外不被任何单位和个人所知晓的刑事司法制度。

二、正当性理论的比较研究

（一）外国支持构建未成年人犯罪前科消灭制度的正当性研究

1.未成年人身心发展的特殊规律。近现代生理学、心理学、教育学等研究都表明：在人的一生中有一段非常特殊的时期，这一段时期被认为是一个人从未成年人向成年人飞跃的特殊时期。正如《联合国预防少年犯罪准则》中所强调的：“要考虑青少年不符合总的社会规范和价值的表现或者行为，往往是其成熟和成长过程的一部分，在他们大部分人中，这种现象将随着其步入成年而消失。”[2]因此，在这个阶段，未成年人很容易遭到外界不良因素的干扰，走上违法犯罪的道路。犯罪前科消灭制度实际上为他们提供了一个重新认识自己的机会，一个重新改过自新的机会，一个重新树立新形象的机会。

2.罪犯复归理论学说。国外很多学者都支持犯罪学提出的“罪犯复归理论”。他们认为，从犯罪学的理论上来讲，所有罪犯应当都是可复归的。“矫正的任务包括在犯人和社区之间建立或重新建立牢固的联系，使罪犯归入或者重归社会生活中去，恢复家庭关系，获得职业的教育。”[3]犯罪前科消灭制度实质上为未成年犯罪人与主流社会之间搭建了一道“彩虹”，有利于他们以平等的姿态回归社会，拓宽其成长的道路。而不至于因为无法融入社会，再次铤而走险，滑向重新犯罪的深渊。

（二）我国支持构建未成年人犯罪前科消灭制度的正当性研究

1.这是贯彻落实宽严相济刑事政策的必然要求。2010年最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策。针对当前我国未成年人犯罪的实际情况，司法机关始终贯彻落实中央提出的宽严相济的刑事政策，更加注意坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则以及“教育、感化、挽救”的方针，积极探索治理未成年人犯罪的思路与做法。未成年犯罪前科消灭制度的建立，是贯彻落实宽严相济刑事政策的一种具体执行方式，有助于实现这一刑事政策所追求的最大社会价值与功效。

2.这是充分实现我国刑罚功能与目的的积极体现。从刑罚功能来看，惩罚和教育改造是刑罚的两大基本功能。针对未成年人身心发展的客观规律，刑罚更加应该注重发挥其教育改造功能，积极引导未成年犯罪人重塑积极、阳光、向上的健康人格。未成年犯罪前科消灭制度的建立，一方面，可以促进刑罚的教育改造功能顺利实施，最大限度地消除未成年犯罪人的心理阴影；另一方面，可以促进刑罚的预防目的顺利实现，最大限度地为未成年犯罪人重新塑造健全人格、回归社会创造条件。

3.这是尽快履行国际法义务的迫切需要。我国签署并加入1984年《联合国未成年人司法最低限度》，其中第21条就明确规定“对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才能接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼中加以引用。”但就目前而言，我国并没有建立起真正意义上的未成年人犯罪前科消灭制度，没有完全尽到国际法义务。

三、基本法律规定的比较研究

（一）外国关于未成年人犯罪前科消灭制度的法律规定

1.德国《青少年刑法》在第97条就未成年人犯罪前科消灭制度作出规定，即“少年刑事法官确信，被判处少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，法官可依其职权，或者被判少年、其监护人或者法定代理人的申请，宣布消除其前科记录，如涉及依普通《刑法典》第174条至180条或者第182条所为之裁判不得宣布之。”

2.日本《少年法》规定了未成年人犯罪前科消灭制度，其中第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。”

3.《俄罗斯联邦刑法典》首先于第86条对前科消灭制度作了宏观规定，并且在此基础上，第95条规定了未成年人的前科消灭制度：“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第86条第三款规定的消灭前科的期限应予以缩短，分别为：因轻罪或者中等严重犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过1年；因严重犯罪或者特别严重犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过3年。”

4.英国《前科消灭法》规定了前科消灭制度，此外，还设立了少年犯罪小组，该小组与罪犯及其家庭共同努力，以实现对受害者的赔偿，实现罪犯重新融入社会，对其行为所产生的后果承担责任。如果这些任务得以实现，罪犯将会获得无条件释放并且不保留犯罪记录。

5.美国关于未成年人犯罪前科消灭的相关法律规定。《美国青少年犯教养法》（《美国法典》（1964年版））第18篇“犯罪和刑事诉讼第四部分第5021节第（1）在教养处对原定最大限度刑期届满前的被送交的青年犯实行无条件释放时候，原定罪即自动取消。第（2）对已由法院给予缓刑的青年犯，法院可以自行酌定在原定缓刑期满之前解除该青年犯的缓刑，予以无条件释放，原有罪判决因此自动失效，法院应发给青少年犯有罪判决失效的证明书。”

美国加利福尼亚州的未成年人犯罪前科消灭制度的依据是《加利福尼亚福利规则》第781条的规定。该法令规定了在加利福尼亚州封存未成年犯罪合法性。在加利福尼亚州，所谓封存未成年人犯罪记录是指将法院、缓刑部门、起诉部门和警察局所保存的有关该未成年人犯罪的所有记录予以封存。但是，如犯有谋杀、企图杀人、纵火以及性犯罪等犯罪的，不得封存其记录。另外还规定了未成年人可以封存其记录的时间，犯罪人只要满足了两个条件的即可以申请封存：一是少年法院裁决结束五年之后；二是未成年人已满十八周岁。同时，该犯罪人在申请的时候还需要向法院证明自己的表现，例如，已经接受恢复性矫正，复归社会；已经缴足罚金等。

从上述各国的法律规定来看，未成年犯罪前科消灭制度已经成为各国未成年人司法制度的主要内容之一，而且成为世界范围内未成年人刑事立法的趋势，成为衡量一个现代国家法治文明的重要标志之一。立法者设计这样一个制度目的在于：给予未成年罪犯重新做人的机会，以保证在法律上承认其没有罪，消灭其因为前科而面临各种“资格”丧失、“人格”歧视的负面效应。

虽然上述各国针对未成年人犯罪前科消灭的法律制度设计有所不同，但是呈现以下的共性：

1.在基本法律中作以原则性规定。有的国家是在刑法典中就对未成年人犯罪前科消灭制度加以规定；有的国家则是专门出台有关未成年犯罪的特别法将犯罪前科消灭制度加以规定。无论是哪种形式，都表明了国家在法律设计中对未成年人犯罪前科消灭制度的关注与重视。

2.具有较为完善的实施细则与操作措施。上述国家都从本国实际出发，尤其是治理未成年人犯罪情况出发，在实体和程序两个层面上明确规定了未成年人犯罪前科消灭制度必须达到的罪质条件和程序条件。与此同时，对涉及档案管理这一较为核心的配套制度作出了较为详细的规定。

（二）我国关于未成年人犯罪前科消灭的相关法律规定

我国对未成年人合法权益的保障基本上形成了以宪法为根基，以《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》为主要内容，以《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》为有益补充的比较全面的法律体系。具体分析如下：

1.我国《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”

2.我国《未成年人保护法》第57条第3款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”

3.《刑法修正案（八）》第19条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款：‘犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。’”

4.《刑法修正案(八)》第6条规定：“将刑法第六十五条第一款修改为：‘被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪除外。’”

5.新《刑事诉讼法》增加了“未成年人犯罪案件诉讼程序”，其中第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

从上述我国法律规定来看，我国对于建立“未成年人犯罪前科消灭制度”还处在探索的阶段。如何让失足少年摆脱回归社会的包袱，取消犯罪记录的污点，有条件地建立未成年人犯罪前科消灭制度已经成为当前我国司法改革的重点之一。虽然《刑法修正案（八）》从实体角度规定了有限制免除“未成年人刑事犯罪报告义务”，但是这只是我国构建未成年人犯罪前科消灭制度的开始。新《刑事诉讼法》，虽然从程序方面规定了有限制地对未成年人犯罪档案予以封存，但也不是真正意义上的犯罪前科消灭制度。

目前，我国构建未成年人犯罪前科消灭制度在法律层面面临的问题主要有：第一，一旦在刑法体系内确立未成年人前科消灭制度，就可能与刑法典第66条和第356条关于特别累犯和特殊再犯的规定相抵触[4]。第二，相应地，我国民事和行政法律中对未成年犯罪人资格和权力的限制或者剥夺等内容将会与刑事法律的有关规定有所冲突。

四、我国未成年人前科消灭制度的构建

在国际社会上，未成年人犯罪前科消灭的方式主要有三种：第一种是澳大利亚模式，即只要未成年人已经成年，犯罪前科就自动消灭；第二种是德国模式，即通过少年法庭的判决消灭犯罪前科；第三种是日本模式，即只要少年犯刑期执行完毕或者免予执行的，犯罪前科自动消灭。基于我国的刑罚理念、刑罚实践以及相关实践经验，本文提出了以下构建未成年人前科消灭制度的设想。

（一）未成年人犯罪前科消灭的实体条件

1.罪质条件

根据我国目前未成年人犯罪情况仍然较为严重的实际情况，笔者赞同刑事诉讼法修改草案的规定，认为可以考虑对于犯微刑事犯罪的未成年人予以犯罪前科消灭的试点。对于犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，暂不列入犯罪前科消灭的允许的罪质条件。

2.时间条件

犯罪前科消灭必须是有罪宣告或者服刑完毕或者赦免以后经过一定时间才能进行。这段时间可以被认定为考验期限。具体而言：（1）对于被判处五年以下有期徒刑，以及单处剥夺政治权利的考验期限为原判刑罚的1/2。（2）对于相对不起诉、免于刑事处罚以及被判处管制、拘役、单处罚金的，建议考验期限为6个月。

3.悔改条件

（1）积极对被害人造成的损失进行弥补；

（2）没有再次犯罪或者实施其他违法行为；

（3）在考验期内遵守考察机关制定的各项考察纪律并能配合考察机关的考察工作；

（4）积极参与学校学习、单位工作；

4.法律后果

犯罪前科消灭裁定书一旦送达，该未成年人的犯罪前科限制彻底消灭，即视为未曾犯罪，并且可以得到与其他公民同等的社会生活保障和不受歧视的法律评价。具体而言：（1）前科报告义务的免除，曾有犯罪前科的未成年人将不必再有向相关组织进行报告义务；（2）犯罪记录被消除后，曾有犯罪前科的未成年人的相关档案中不再保留处罚的相关记录；（3）法律人格的恢复，曾有犯罪前科的未成年人在以后的工作和生活中与其他公民一样享有相同的权利，不受任何歧视；（4）刑法意义上累犯的排除。

（二）未成年人犯罪前科消灭的程序条件

1.提出申请

申请主体可以考虑包括两类：一是“私权主体”，即应包括未成年人以及其监护人、法定代理人；二是“公权主体”，即在必要的情况下，还应包括检察院、公安机关和法院以及未成年人就读的学校。尤其是检察机关作为国家司法机关中的公诉机关，更应负起这个申请责任：根据未成年人的悔罪表现依法向法院提出申请消灭前科的权利。

2.予以受理

管辖和受理部分要区分未成年人所受的不同的处罚。对于五年有期徒刑以下的刑罚，由法院受理，法院应当进行审查。对于相对不起诉的处罚，由原检察机关受理。

3.进行审查

审查可以考虑采用听证会的方式进行。受理机关主要通过书面审查和言语审查相结合的方式对未成年人犯罪前科消灭的申请进行严格审查，必要的时候还可以采取实地审查的方式加以辅助。

4.作出决定

人民法院通过审查后，认为未成年人确实真心悔过，并且符合法定条件，应当作出将档案予以封存的决定，并且再在一定年限以后将其消除。

如果认为不符合法定条件的，应当裁定驳回申请。这时候就可以考虑赋予申请人复议权。如果被裁定不予以消灭，在过与考察期相同的期限之后，申请人还可就相同未成年人的前科消灭提出申请。重新提出消灭申请的次数应以未成年人成年后的两次申请时为限。

（三）未成年人犯罪前科消灭制度的配套措施

1.赋予检察机关对未成年人犯罪前科消灭决定的监督权

法律监督职能是检察机关的重要职能之一，检察机关相关职能部门应当加强对未成年人犯罪前科消灭决定的一系列监督。法院关于未成年人犯罪的刑罚决定权以及犯罪前科消灭的决定权都必须受到检察机关相应的监督与制约。检察机关对于法院所作出的决定持有异议的，有提出异议复核申请的权利。

2.废除户籍登记制度中的前科记载事项

从法治和人权的视角来分析，在居民户口簿上记载行为人的违法行为以及服刑情况是很不妥的，既不利于人权的保护，也不利于有前科的人员回归社会。人为地在户籍制度上增加有关犯罪记录的不合理事项，只会弱化户籍应有的功能。要想构建真正意义上的未成年人犯罪前科消灭的司法制度，必须删除现行户籍登记中的前科事项记载。

3.建立专门的未成年人犯罪档案库

当前应积极探索和完善在公安机关、检察机关、法院以及监狱之间建立未成年人犯罪档案联合管理制度，可以考虑由司法行政机关作为主要协调机构，并且将涉及未成年人犯罪的案卷以及档案集中统一管理，建立专门的未成年人犯罪档案库。此外，应通过设置专人建立前科档案的保密封存制度，不得随意泄露档案的有关内容，除司法机关有合法正当依据以外，任何个人或者组织都无权调取、借阅、复制或者摘抄未成年人的犯罪档案记录。

结语

未成年人犯罪前科消灭制度主要是从法律层面上为保护未成年人的健康成长提供制度支撑。而要真正建立起这样一项刑事司法制度不仅仅需要法律规定，更需要配套措施的完善以及切实的贯彻与执行。另外，还要清醒地认识到对于未成年人的健康成长而言，需要社会各方的继续努力与配合，共同营造健康、文明、向上的社会氛围与环境。

[1]汤汝燕,曹晓云,尤丽娜,顾晓军.未成年人前科消灭制度的法典化思考[A].未成年人案件刑事检察理论研究论文集（三）[C].2010:286.

[2]邹郁卓.未成年人前科消灭制度的正当性辩护[J].南昌大学学报(人文社会科学版),2008(3).

[3]徐建.青少年法学新视野（下卷）[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

[4]徐啸宇.未成年人前科报告免除制度的立法——《刑法修正案（八）第19条的理解与适用[A].刑法修正案（八）理解与适用[C].北京:中国法制出版社,2011.