卜 祯

（中国政法大学 研究生院，北京100088）

一、基本情况与观点阐述

1979年刑事诉讼法第38条规定，“被监视居住的被告人不得离开指定的区域。”该规定的设立初衷是利用监视居住同犯罪作斗争，维护社会稳定，这与当时的刑事政策相吻合。也就是说，当时的公安司法机关在自主确定监视居住的区域方面是有较大裁量权的。很快就有学者意识到刑诉法关于“指定区域”的规定范围过宽，容易被滥用，甚至导致变相监禁。因此，1996年刑诉法修改前有学者提出应当限制监视居住的区域范围，具体做法就是将监视居住的范围限定在“被告人自己的住所区域”。[1]虽然1996年刑诉法的修改并未完全采纳该专家的建议，但我们可以看到1996年刑诉法修改后，该“指定区域”已经被更改为“固定住处”或者“指定居所”，并且明确了“固定住处”为适用原则，“指定居所”只能在没有“固定住处”的前提条件下方可适用。

然而，这一举措未能有效遏制变相羁押的问题。“实践中的情况是，不管是否有固定住处，一般都选择指定居所。当然在通常情况下，公、检、法机关也不会将犯罪嫌疑人、被告人直接投入到看守所、拘留所等羁押场所中，而是往往指定宾馆、招待所，甚至指定在公安机关内部的办公场所进行变相羁押。”[2]2012年刑诉法修改时，该情况仍未有所改观，因此有学者再次呼吁废除“指定居所”的相关规定，以求实现最大程度的人权保障。令人遗憾的是，2012年刑诉法修正案出台不但没有取消“指定居所监视居住”的规定，反而在三类犯罪情形下可以突破住所监视居住而优先适用。或许立法机关并非对指定居所监视居住的弊端不予考虑，只是相信该项制度可以完善，因而才选择予以保留。

笔者坚持认为，指定居所监视居住，尤其是2012年刑诉法修正案出台后的指定居所监视居住，存在诸多弊端，极易导致滥用，继而引发变相羁押、刑讯逼供等一系列问题。指定居所监视居住本身的隐性羁押特点，加上本次刑诉法对其“重塑”并“不尽如人意”，在一定程度上决定了对其无法进行完善，只能加以废除。正如有学者所言：“指定监视居住与现行的监视居住无论是在适用条件，还是在法律后果上都不相同。指定监视居住在法律性质上不同于通常所谓的监视居住，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施。”[3]

结合本次刑诉法中指定居所监视居住的修改内容，笔者拟从指定居所监视居住易被滥用的诱因、刑诉法修改为其滥用提供的条件、其滥用将带来的危害三个方面来阐述废除该项措施的必要性。

二、指定居所监视居住易被滥用之诱因

有学者从经济成本及风险规避的角度分析指定居所监视居住易于异化为变相羁押的原因，认为：“由人民法院、人民检察院和公安机关决定适用监视居住的，大多因警力不足，无法承担依法执行的巨大成本和规避‘脱监’所致的妨碍诉讼程序顺利进行的风险，执行中不可避免异化为‘变相羁押’或者‘自由居住’。”[4]该方面的原因固然存在，除此以外，还有更深层次的原因。

（一）从适用主体角度来看

众所周知，在司法实践中违规运行指定居所监视居住，其成本与收益具有不对称性，而正是这种不对称性诱发了适用主体滥用该项强制措施的动机与倾向。对于适用主体滥用指定居所监视居住的原因，可以从两方面进行分析：

从客观层面来看，在我国奉口供为圭臬的司法实务中，任何侦查措施的使用都不如直接获取犯罪嫌疑人、被告人的供述高效便捷，因此才会产生这样一种现象：相比于常规执行监视居住的情形，通过合法手段、合法程序获得证据，适用机关（主要指侦查机关）似乎更加偏爱在其指定的监视居住场所，通过变相羁押直接与犯罪嫌疑人进行面对面的“交流”，以刑讯逼供为主要方式获取证据。

从主观层面来看，我国的司法工作人员，尤其是侦查机关的执行人员，很少或者几乎不会从保护犯罪嫌疑人、被告人的角度来考虑强制措施的定位，他们只会尽一切可能在现有法律框架下寻找可以达到侦查目的捷径。当然，这种思想的衍生与其侦查职责是密不可分的。

综上，如果立法者胆敢在保障被追诉人合法权益方面留下一条裂缝，那么这条裂缝终有一天会成为办案机关滥用职权的“绿色通道”。这种情形无异于让“一只处于饥饿状态下的猫”去看守“一个有裂缝的鱼缸”，然后天真地告诉它，“只能在鱼缸外活动，不得触碰鱼。”这种情况下，寄希望于猫的服从性是徒劳的，甚至是愚蠢的，因为这显然违背了“猫吃鱼”的天性。从最大程度保护被监视居住人合法权益的目的出发，只能将其视作亟需保护的鱼，而将侦查机关当作那只饥饿状态下的猫。与其寄希望于猫的自觉，还不如将鱼缸裂缝修复，从源头控制更为实际一些。

（二）从指定居所监视居住本身特点来看

指定居所监视居住本质上是一种隐性羁押措施。目前理论界较为常见的是关于如何界定羁押措施的探讨，一般认为：“羁押的本质是在一定期限内，以在专门场所关押的方式，剥夺犯罪嫌疑人或被告人的自由，以保障一定法律秩序的强制措施。”[5]具体到我国刑事诉讼的现状，“在中国的刑事诉讼中，法定的强制措施共有五种，其中与羁押有关的强制措施主要是刑事拘留和逮捕，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。”[6]

对于隐性羁押的探讨则较为少见，具有代表性的观点如下：首先，隐性羁押是相对于发生在看守所的拘留、逮捕这种显性羁押提出的；其次，隐性羁押强制措施体系是一个基于“羁押权”直接作用的物理空间而产生的概念，它是指在看守所之外的场所对“有犯罪嫌疑的人”进行任意性变相羁押的强制措施总称；最后，隐性羁押在某种程度上讲就是变相羁押，多发生在不符合羁押条件但具备羁押环境的场所，其在满足公权力机关不当目的的同时，使得被“羁押”人的合法权利遭到不当的侵犯。[7]

指定居所监视居住本身的特点在很大程度上符合上述关于隐性羁押特征的描述，因而完全可以被视为隐性羁押的典型措施。同时，正是基于隐性羁押措施的种种“优势”，其在司法实践中极易搏得侦查机关的“青睐”，成为指定居所监视居住易被滥用的另一大诱因。

三、本次刑诉法修改为指定居所监视居所的滥用提供了条件

2012年刑诉法修正案对强制措施一章进行了重大调整，其中监视居住与逮捕均有较大改动。在笔者看来，虽然修正案调整内容的出发点是完善相关制度，但在客观上却为指定居所监视居住的滥用提供了一些条件，下文将分别从这两个措施的完善效果方面进行探讨。

（一）刑诉法对逮捕措施的进一步完善

从我国强制措施体系来看，逮捕措施是处于强制措施体系高端的一种所内羁押措施。基于该项羁押措施完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的特点，其一直处于较强的外界监督之下。我国刑事诉讼法对逮捕措施的立法设计向来很谨慎，无论是在决定适用环节，还是在具体执行方面，均规定了较为有效的程序控制措施。但近几年来，羁押场所内刑讯逼供致犯罪嫌疑人死亡的违法事件不断被曝光，逮捕措施违规使用的问题似乎仍然存在。因此，本次刑诉法修改通过完善逮捕措施的适用条件、审批程序及具体执行等各个方面，对逮捕措施规定了更加严格的监督和制约，使得使用逮捕这项所内强制措施时可能存在的非法活动得到了有效遏制，违规适用空间得到很大程度的压缩。

该完善措施是我国刑诉法在保护被追诉人合法权益方面所取得的重大进步，但同时也令不少学者产生了如下担忧，即当逮捕措施被贴上违规执行的封条后，侦查机关要想“顺利”完成侦查任务，其是否可能会越来越多地将目光投向所外执行的强制措施？结合2012年刑诉法修正案对监视居住制度的调整情况，这种担忧并非毫无道理。也就是说，指定居所监视居住这一处于体系高端的具备变相羁押性质的强制措施完全有可能会被侦查机关作为违规执行措施的优先考虑。这样看来，刑诉法对逮捕措施的完善其实使得侦查机关在使用选择上产生了对所内强制措施的“排挤”，无意中为指定居所监视居住被滥用创造了条件。

（二）刑诉法对监视居住制度的调整

刑诉法同时对逮捕与监视居住进行调整，一张一弛，似乎是在关上一扇门的同时打开了另一扇门。如果说逮捕措施的完善是在无意间为指定居所监视居住的滥用提供条件，那么修改后的刑事诉讼法第72、73、74条可以被认为是有意为该滥用提供条件。

首先，修改后刑诉法第72条从整体上扩大了监视居住的适用范围。该条第1款第4项有关“特殊情况”及“办案需要”的宽泛规定，使得监视居住的适用能够摆脱“具体情形”（监视居住适用的任意性条件）的限制。落实到实践中，监视居住很可能会被扩张适用——只要决定机关愿意，任何符合“逮捕情形”（监视居住适用的必要条件）的犯罪嫌疑人、被告人都可能因为该项规定而落入监视居住的适用范围，进而使得其替代逮捕措施适用成为可能。该条第2款的规定亦使得监视居住对于部分取保候审的对象也可以适用。由此，监视居住的适用范围得到急剧扩张。

其次，修改后的刑诉法73条第1款保留了指定居所监视居住，这是指定居所监视居住被滥用的前提，之后该条第2款松动了指定居所监视居住的适用规则，即“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”该规定被指突破了住所监视居住为主、指定居所监视居住为辅的原则，为指定居所监视居住争取了独立的适用对象，使得指定居所监视居住越过住所监视居所直接适用成为合法。

再次，刑诉法第73条关于指定居所监视居住适用程序和执行场所规定的不足，以及关于通知义务的模糊性规定，使得指定居所监视居住极易沦为实质上的变相羁押。一方面，“经上一级检察院或公安机关批准”，这种系统内部制约固然是一种限制方式，但具体到检察院与公安机关这两个侦查主体，其上下级之间都是领导与被领导的关系，破案强压之下，很难保证上下级不会一致对外，因此这种所谓的内部审查机制很难起到实质上的监督作用；另一方面，“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”的规定，从出发点看，这无疑是为了防止变相羁押以及刑讯逼供的发生，但实际上与公众密切监督下的羁押场所、办案场所相比，无人知晓的指定居所在变相羁押以及刑讯逼供方面，似乎更能为上述非法活动提供“便利”。站在指定居所监视居住废除论者的立场来看，这种“限制”正是侦查机关求之不得的，而我们的立法则恰巧满足了公权力的这种需要。

最后，第74条折抵刑期的做法，存在混淆指定居所监视居住性质之嫌。长期以来，无论是在法理上还是实践中，都只有将羁押期限折抵刑期的做法，因此刑诉法第74条规定指定居所监视居住的期限应当折抵刑期的做法，属于从法律上认可指定居所监视居住的羁押性，这与监视居住的羁押替代性措施之定位是相悖的，这就有可能对变相羁押活动产生“鼓动”作用。

四、指定居所监视居住被滥用的危害

指定居所监视居住被滥用的危害在实践中已经得到了充分暴露，归纳起来主要有以下三个方面。

（一）变相羁押现象将大量存在

权力的扩张本性使公权力极易背离其保障私权利的设立初衷。本次修法对指定居所监视居住的调整亦在一定程度上反映了权力的这种扩张本性。在程序性制裁机制缺失的现实面前，指定居所监视居住的执行场所既不存在有限的内部中立化机制，新增的检察院监督制约作用又极为有限。实践中，办案人员可轻易地对指定居所监视居住的适用程序按“需求”进行把握，这就导致犯罪嫌疑人、被告人的权利极易受到侵犯，最为突出的表现就是对犯罪嫌疑人、被告人进行变相羁押控制。诚如某学者所言：“监视居住在诉讼中发挥了一定的保证诉讼顺利进行的作用，但这种作用是以监视居住羁押化为代价的。在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住后，无论其是否有固定住所，大都在指定居所进行监视居住，形成变相羁押。”[8]

（二）变相羁押下刑讯逼供难以避免

在缺乏外在监督或监督不力的各种场所对违法犯罪嫌疑人予以羁押，进而体罚刑讯以获取口供，这种传统办案思维是我国强制措施被违法适用的主体根源。[9]事实上，当被追诉人进入监督机制成熟、管理规范的看守所，监督机制较为严格，既有看守所对侦查机关的内部监督，也有驻所监察机构的外部监督，还有社会舆论监督、技术监督等，其被刑讯逼供的可能性反而较小。但在变相羁押场合，由于犯罪嫌疑人处于信息完全封闭的隔绝空间，外部监督机制根本无法触及，被刑讯逼供的可能性自然较大。所谓“一切法律均是‘具体处境中的法’，统治者创造并保护整个处境。他垄断了最终决定权。”[10]指定居所监视居住情形下，通过刑讯手段获取嫌疑人的口供极易成为首要追求。

（三）可能成为侦查机关的消案手段

“监视居住在具体执行时除了沦为变相羁押的趋向外，还有一个相反的趋向是执行主体在履行监管职责时消极懈怠。”[11]我们考虑监视居住制度，尤其是修改后的指定居所监视居住被滥用情形的时候，往往容易走向一个极端，即固执地认为公权力机关会积极适用该强制措施，通过变相羁押、刑讯逼供获取犯罪嫌疑人、被告人的口供，而忽略了这种滥用其实还有一种消极的形式，即公权力的不作为。如果侦查机关采取监视居住措施的目的在于实现有罪不究、降格处理，这时候监视居住就成为一种消案手段，在指定居所监视居住情形下，被追诉人往往能够消失得更加彻底。

鉴于上述危害的存在，指定居所监视居住这一类型必须从监视居住制度中剔除，取而代之的应当是一种更能保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的新型制度。

[1]陈光中,严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M].北京:中国方正出版社,1999:207.

[2]陶杨.问题与反思：监视居住制度向何处去——以刑事强制措施体系完善为出发点[A].卞建林,文晓平.建言献策：刑事诉讼法再修改[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011:230.

[3]左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究,2012(3):33.

[4]陈卫东.刑事诉讼法理解与适用[M].北京:人民出版社,2012:157.

[5]隋光伟.羁押论[M].长春:吉林大学出版社,2008:7.

[6]陈瑞华.未决羁押制度的实证研究[M].北京:北京大学出版社,20 04:5.

[7]王彦学.隐性羁押论——所外强制措施适用异化研究[J].中国刑事法杂志,2010(5):59.

[8]樊崇义.公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012:339.

[9]王彦学.隐性羁押论——所外强制措施适用异化研究[J].中国刑事法杂志,2010(5):57.

[10][德]卡尔·施米特.政治的概念[M].刘宗坤译.上海:上海人民出版社,2004:123.

[11]陶杨.问题与反思：监视居住制度向何处去——以刑事强制措施体系完善为出发点[A].卞建林,文晓平.建言献策：刑事诉讼法再修改[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011:230.