刘永江

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

一、小产权房的概念

“小产权房”一词并非法律术语，只是人们对社会现象的一种描述。它是得到大家认同的概念，是在实践中创制的。当然，这并不能否定小产权房在不久的将来成为法律概念的可能性，原因在于法学上的法律概念主要来自于法学家的创制和法律实践，当然还有一部分直接来自于社会现象。对于房屋，最重要的便是产权归属问题。产权可以从广义和狭义两方面进行理解：广义上，产权是一个集合概念，是存在于任何客体之中或之上的完整权利；狭义上，“产权就是物权法中的所有权”。

关于小产权房的概念，法律没有作出明确规定，学界也没有达成共识。虽然不同的学者对小产权房作了不同的界定，但这些定义基本上都包含三个关键内容：第一，建设小产权房的土地是农村集体所有的土地；第二，小产权房的整个建设过程未经法定程序；第三，该类房屋无法获得由国家颁发的房地产权属证明，没有完整的产权，从“出生”便得不到法律的完全保护。本文研究的小产权房是指建造在农村集体所有的土地之上，建设过程未经法定的审批程序，出售给非本村集体组织成员，无法获得国家合法的产权证明，按现有的法律法规无法得到合法保护的房屋。

二、小产权房的成因

（一）直接原因是日益增长的城市商品房价格

小产权房发展迅速、市场广阔，最直接的原因就是正规产权房即大产权房价格过高且不断攀升。近年来，“日新月异”的商品房价格让老百姓买房的难度越来越大。虽然国家出台了一些调控房价的政策和措施，力图让商品房价格回到正常市场价值规律的支配范围内，但不可否认的事实是，房价不但没有降低，反而越来越高。房价的增长让越来越多的人没有能力购买一套属于自己的房屋，住房问题已成为新时代“三座大山”之一。城市房价的过快增长也引起了政府的高度重视。国家希望通过开发建设经济适用房、廉租房等保障性住房来抑制房价，并作了很大的努力。2012年，共有700万套保障性住房落户全国各地，但这一数量在我国住宅总量中所占的比例还是很小，开发数量与实际需求数量相差甚远，再加上各地存在重建设、轻管理、房屋设计滞后、法律不全、申请手续繁琐等问题，无法满足购房者的需求。小产权房的出现正好迎合了无力支付高额正规商品房房款以及不符合现有保障性住房审核条件或虽然符合国家申请条件但尚未或者不想购买这类房屋的人群的需要。

（二）根本原因是我国特有的城乡二元化的土地制度

我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条把我国的土地所有权分为国有土地所有权和集体土地所有权两种。城乡二元化土地制度表现为国有土地和集体土地存在差别对待，如国家对其所有的土地享有完全所有权，而集体不享有；国家所有的建设用地使用权可以自由流转，而集体所有的建设用地使用权不能自由流转。这种不合理制度造成了国家和集体基于土地利益的巨大收益差距。国有土地的所有权和使用权是分离的，建设用地所有权人可以对使用权进行自由流转。这样，以国有土地为建设基础的房地产市场逐渐形成。在房地产商的操作下，国有土地中的建设用地通过流转，利益方面的价值发挥到了极致。与之相对的则是农村的宅基地不能对外流转，宅基地以外的集体建设用地也不得对外流转。这导致农民集体对集体土地处分权能的丧失。虽然《宪法》第10条规定集体土地也可以进入我国的一级土地交易市场，但途径只有一个，就是以“公共利益”的名义对其进行征收。且这一转换是在政府的主导下进行的，农民本身不能参与其中。也就是说，集体土地的流转不是农民主动地进行的，而是在政府“公共利益”的要求下被动地进行的。面对这种情况，农民自然会想方设法追求应得利益，由此引发了小产权房的问题。

三、小产权房合法化的前提

小产权房之所以不具有合法性，根本原因在于我国不合理的土地二元制度限制了集体土地使用权的对外流转，否认了城乡居民购买小产权房的合法地位。土地是农民之本，应该允许农民享有土地带来的应得利益。社会上对于小产权房合法化的呼声越来越高，很多专家和学者也对该问题进行了深入研究。笔者在吸收众多专家学者观点的基础上，提出小产权房合法化的几个前提。

（一）制定农村土地规划法

要使小产权房合法化，就必须对集体土地合理规划，并进行严格监管。法律是最权威、最有效的保护方式。笔者建议尽快制定农村土地规划法，以法律的形式严格规定土地用途，保护耕地数量，控制建设用地使用数量。在农村土地规划法指导下，采用不同的标准对集体土地中的农用地和建设用地进行双重规划，即制定农村农用地规划和农村建设用地规划。同时，每年通过对耕地总量进行普查，确保耕地总量在安全范围内；密切跟踪建设用地使用数量，保证房屋的开发建设在合理范围内开展。这样既能合理开发建设小产权房，也能保障耕地数量和粮食生产。另外，在农村建设用地使用中应设置多重监管，包括行政监管和社会监督。可以规定申请使用农村建设用地必须经过村集体组织同意和乡镇政府、市政府的双重批准，还可以在政府设置监督机构或开辟监督渠道，任何社会成员或组织发现违反规划的集体土地滥用行为，都可以检举。

(二）明确集体土地所有权主体

“任何对财产的开发利用都必须以产权主体的明晰为基础”，实现小产权房合法化就必须明确集体土地所有权主体。土地是农民最基本的保障，也是农民的最后一道保障，农民的生存与发展与土地紧密相连、不可分割。作为集体土地的所有权主体，农民必须自己管理土地。要避免土地私有化及土地国有全盘化，使土地权利真正回归到农民手中。

笔者建议，一方面，必须明确所有权的主体。要在相关法律中明确农村集体土地所有权主体的具体指向。可以借鉴大陆法系对社团法人的定义方式，在《物权法》、《土地管理法》等相关法律中对农民集体以社团法人的方式进行定义，明确农民作为集体土地所有权主体的地位。我们可以借鉴《公司法》的规定，把村民视为股东，把村民大会视为股东大会，把村委会视为董事会；日常事务性工作由村委会代表村民行使权利；对于有关土地权益的重大事宜的处理，必须经过村民大会表决通过。为维护村民的总体利益，重要事项必须经过村民总数的三分之二以上同意，并在合理公告期限内未有反对意见方可通过；为防止多数人同意仍然会导致决策失误，在乡镇政府应建立处理村民反映问题的专门部门或渠道，规定全体村民十分之一以上可以向乡镇政府反映问题，乡镇政府必须在合理期限内给予处理和答复。通过法律的这种明确规定，农民才能切实享有土地带来的一系列利益。另一方面，要明确所有权主体享有的具体权利内容。“对于所有人来说，需要的不是所有权这一名誉和所有人这一身份，而是要有所有权带来的利益，也就是占有、使用、收益及处分的权能。”具体的权利应该包括集体土地流转的知情权、决定权、土地流转过程的监督权、否决权以及土地收益的享有权。

（三）赋予集体土地完全物权并构建集体土地使用权的流转制度

国有土地所有权是一项包括占有权、使用权、收益权和处置权在内的完整权利，集体土地所有权人也应无差别地享有这些权利。笔者认为，小产权房要合法化，首先应该在法律中确认集体土地物权的完整性，其次应该构建集体土地使用权的流转制度并予以法律确认。我国很多地方对集体土地使用权的流转进行了可贵的探索性改革，积累了宝贵的经验。如果改革尺度掌握不好，很可能会变成违法行为。因此，集体土地使用权流转最终还是需要写入法律，通过立法形成规范统一的准则。

小产权房合法化需要对土地法律体系进行一次全面系统的制度突破，在法律上确认集体土地所有权的完整权能，允许建立合理的土地使用权流转制度。《宪法》是我国的根本大法。它建立了我国城乡土地二元制结构，同时规定在符合法律要求的前提下，土地的使用权可以流通转让。由此可以看出，《宪法》并没有对集体土地使用权的流转作出绝对的限制规定，我们可以以《宪法》为基础，对下位法相关法条进行修改。这里所说的下位法主要指的是《土地管理法》和《物权法》。《物权法》中有关集体土地使用权的条款大多是准用性规则。因此，只要对《土地管理法》相关法条进行修改，《物权法》的准用性规则也会随之自然改变，这样就会形成自上而下完善统一的法律体系。笔者建议国家立法机关在广泛调研、立法听证和专家论证的基础上对《土地管理法》进行修改，主要包括三个方面：一是确权，即确认集体土地所有权的完整性，适当放开对集体土地的众多不合理限制，赋予其本应具有的与国有土地所有权同样的权利；二是对所有权进行必要的合理限制；三是限制国家权力，规定国家对集体土地与国有土地行使权力的内容相同，具体包括土地总体规划、利用申请、利用监督和违法处罚。

排除立法对集体土地使用权流转的种种限制，建立一套科学合理的使用权流转机制，回归农民对土地享有的利益，是小产权房合法化的切实手段。法律体系的完善是一个渐进的过程，问题的凸显正是完善的突破点和原动力。小产权房问题一直困扰我国政府，说明我国有关土地的配套法律制度亟需完善。所以我们不能简单否认集体土地使用权流转，而应立足现实，转堵为疏，尽快建立科学合理的集体土地使用权转让制度。笔者认为，要构建合理的流转制度，应针对集体土地的不同类型作出具体的安排。农用地关系到粮食生产和国家安全，不具有合法化基础，不在本文讨论之列。而宅基地和宅基地以外的其他集体建设用地，只要在合理规划的前提下，都具有流转的必要性和可行性。虽然两种土地都是集体土地，但因为土地使用性质的差别，二者的流转制度也存在较大区别。所以，构建集体土地使用权流转制度，应该具体分为宅基地使用权流转制度构建和农村宅基地以外的其他建设用地使用权流转制度构建。

构建使用权流转制度，必须严格规范流转的条件、程序、方式和利益分配模式。在流转条件上，一方面，允许流转的集体土地必须符合土地利用的总体规划，并经过村民集体同意和政府的依法批准，禁止以流转名义非法侵占耕地及其他不可流转土地；另一方面，允许流转的只是集体土地的使用权，必须确保集体土地的所有权主体不变。在流转程序上，集体土地的流转首先要经过全体村民大会三分之二以上表决通过，并接受全体村民和村委会的监督，实现流转程序的公开透明；其次，流转双方应持有土地的权属证明、流转合同、流转主体资质等材料，到政府土地管理部门进行申请；最后，要对所流转的集体土地使用权征收一定的税费，税费的征收项目可参照国有土地流转时应该缴纳的种类，但具体标准应有所降低。流转的方式可以参照国有建设用地使用权的流转方式，允许使用权以出让、转让、出租、转租等方式自由流转。在利益分配模式上，应建立一套科学的地价评估和收益分配机制。集体土地的地价评估应由依法成立的独立、专业的第三方机构依据科学、合法的原则进行，评估的结果、所参考的主要数据等要及时对政府、村民和开发商公布。政府、村民和开发商如果对评估结果有异议，可以申请重新评估或者经过二者以上同意更换评估机构，但必须对申请重新评估或更换评估机构的次数进行限制。实现集体建设用地使用权流转的起点和目的是为了使农民充分享有其应有的土地利益，因此，使用权流转所得收益除去国家相关税费以后，应该归全体农民所有。为了保障农民的长远利益，可以将收益的30%直接一次性发放给村民，由农民自由支配；将收益的20%用于农村基础设施建设、提高农业生产水平等；将剩余的50%通过购买社会保险或投资等方式完善农村的社会保障，实现农民的长久福利。同时，为了落实制度上的安排，防止利益管理机关和人员侵占这部分资产，应该加强监督，确保流转收益用途符合法律规定和农民利益。这些监督主要包括全体村民的监督、村委会的监督、上级政府的监督以及司法部门的监督。

（四）建立和完善农村社会保障制度

土地承载着我国农村的社会保障功能，但是这种社会保障功能的实现方式不应该墨守成规、一成不变，应随着经济社会的发展和人民需求的改变而发生变化。在现代社会中，农民对土地的直接依赖性不再像以前那样强烈，所以农村的社会保障工作更需要政府的主持。除了应该在农村建立住房保障制度外，还要将农民如同城市居民一样全面纳入社会保障体系之中，针对必需的保障内容建立完善的保障体系，如对农民最低生活的保障、对农村老龄化人口医疗卫生的保障、对应对自然灾害造成损失的保障等。同时，要严格管理流转土地获得的收益，除了部分资金由农民支配外，要确保将大部分资金投入农村社会保障、村集体基础设施建设、农民就业创业培训指导等。小产权房合法化势必造成集体建设用地的减少，农民住宅的集约化建设便成为了一个很好的解决办法。在新农村建设过程中，很多地方仿照城市居民社区的模式，在农村建设农民社区，通过建设楼房实现村民集中居住、集约用地。这一方面节约了农村土地的宅基地面积，提升了村集体的村容村貌，便于进行管理，另一方面也节约出更多的集体建设用地，为小产权房的建设提供了足够的合法的建设用地储备。当然，并不是所有的地方都适合进行这种住宅集约化建设，各地应结合本地的实际情况，有选择地进行：第一，农民“集约上楼”必须结合当地的经济发展状况。“集约上楼”需要大量资金的支持，尤其是在较为贫困的地区，一定要做好事前的评估工作，切勿盲目上项目。第二，必须在充分尊重农民意愿的前提下进行，避免“被拆房”、“被上楼”等违法违规现象的发生。

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