彭长生，李中一

（吉首大学 法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000）

网络给人们带来便利和快捷的同时，也引发了一系列的问题，裸聊就是其中比较突出的问题。裸聊不仅破坏良好的社会风气，影响未成年人的身心健康，还会诱发其他犯罪。据统计，在青少年犯罪中，有近80%的青少年受过网络不良信息的影响，沉湎于网络黄色信息不能自拔，以至于走上犯罪道路，进行盗窃、抢劫、强奸、诈骗等犯罪行为。[1]网络裸聊是信息时代的产物，我国现行刑法没有对裸聊作出相关规定，越来越多的案例引起了大家对刑法缺失的思考，呼吁加快出台刑法规制措施的声音此起彼伏。

一、网络裸聊行为的界定和分类

网络裸聊行为作为一种新现象，目前还没有统一、明确、权威的表述，大家对其理解有差异。笔者认为，网络裸聊行为是指两个以上行为人通过网络视频聊天工具向特定或不特定的对方表演或相互表演性动作，以使自己和别人达到满足性欲和其他目的的行为。裸聊行为包括展示裸体、抚摸身体隐私部位、模拟性爱声音和动作等。网络裸聊现象的社会成因复杂多样，从大量的案件行为人心理分析，集中表现为寻求感官刺激、填补精神空虚、满足对性的好奇心、谋取非法利益、利用裸聊诱惑他人、进行网络诈骗或者敲诈勒索等犯罪活动等等。[2]

根据其指向对象的不同，裸聊可分为点对点的裸聊、点对面的裸聊、面对面的裸聊；根据参与双方行为方式的不同，裸聊可分为表演型裸聊、互动型裸聊；根据公开与否，可将裸聊区分为公然性裸聊和私密性裸聊。[3]

二、网络裸聊行为的定性和规制

对裸聊行为的定性，在理论界和实务界存在很大的争议，有人认为不构成犯罪，有人认为应构成传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪或者组织淫秽表演罪。关于网络裸聊行为的法律性质，特别是该行为是否构成犯罪，笔者认为应以裸聊行为是否付费为标准，划分为有偿裸聊和无偿裸聊后，可比照法律对卖淫的相关规定进行定性和规制。所谓卖淫，是指以营利为目的，自愿地与不特定的对象发生畸形的性关系或相关性活动的性交易行为。畸形的性关系或者相关性活动不仅指行为方式上的畸形，同时也指性行为的动机和目的的扭曲，其性关系不仅仅指发生在异性之间的阴茎对阴道之模式的性交、借助性工具进行的性交，也包括“非阴道的性交”如口交、肛交、奶交以及“同性之间的性交”等，还包括只发生肉体接触的手淫、接吻、摸弄以及无身体接触的电话语音做爱、网络语音、视频做爱等虚拟性爱的相关性活动满足嫖客变态性要求的畸形性行为。

（一）无偿裸聊

结合上面的分类，无偿的网络裸聊可细分为两种情形：无偿的单人裸聊和无偿的多人裸聊。

1.无偿单人裸聊

无偿单人裸聊即“点对点”的裸聊，一般发生在两地分居的夫妻和情侣之间，有时也发生在精神空虚的朋友和陌生人之间，这种裸聊行为具有自发性、无偿性、隐秘性等特征。这种类型的裸聊行为发生在感情或者追求刺激的基础上，在一个非常私密的空间进行，通过网络的便利功能来填补地理空间的缺陷而达到满足正常的或畸形的性需求，是个人主体在性关系和性活动中所拥有的性自主权、性对象选择权和性快乐获取权的自由表达和体现，以自己的方式来表现自己的性要求、性特征、性情感、性感受和性观念，不以营利和传播为目的，和卖淫的“卖”有本质的区别。“性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础”。[4]夫妻间的通过这种性权利来解分居两地的相思之苦的裸聊行为，不具有社会危害性，不违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，更不是违法犯罪，应受法律对隐私权的保护。对情侣、朋友和陌生人之间的私密裸聊行为，应该用道德进行否定性评价，决不能用公权力去干涉私权利，这比裸聊本身带来的危害大得多。

2.无偿多人裸聊

无偿多人裸聊即点对面或者面对面的裸聊方式，从形式上来看有多人淫乱之表象，因此，有人认为这种裸聊行为构成了聚众淫乱罪。“淫乱”这个词的表述极为模糊，不符合刑法的明确性原则。对于刑法中存在的模糊性规定或概念，应当站在罪刑法定原则的高度，将其内涵限定在一般人可以理解或接受的范围之内，而不应滥用或扩张刑罚权，使个体的可预期性和安定感处于一种紧张或危险状态。因此，我们必须严格解释“淫乱”，来规范聚众淫乱罪构成的适用范围。[5]淫乱还强调行为人以追求性的刺激为目的，多次与二个以上的人鬼混在一起，并与之发生非法性关系，表现为“人皆我夫”或“人皆我妻”的性变态观念。而裸聊只是通过图象或语言进行互动，并不发生身体上的接触。因此，多人裸聊不构成聚众淫乱罪。再者，无偿多人裸聊也无组织者，只是大家自愿地利用网络平台和工具自发地追求这种变态的性刺激，并无营利目的。因此，也不构成组织淫秽表演罪。

因为无偿裸聊行为自发、自愿、无偿、即时且在有限范围的私密空间进行，追求的只是感官刺激，不具有传播性和社会危害性，所以无偿裸聊行为不构成犯罪。

（二）有偿裸聊

1.有偿单人裸聊

有偿裸聊是收费的，分为有偿单人裸聊和有偿多人裸聊。有偿单人裸聊具备小“生意”的性质，只是这种行为是通过网络这一媒介，利用视频聊天工具实现的“买卖”，这种行为从特定的现实空间转换为虚拟空间，而且主观上就是为营利，行为人之间虽然没有身体接触，但符合“卖”的特征，这里的商品就是性。

2.有偿多人裸聊

有偿多人裸聊,一般是组织者通过购买视频网络平台，组织表演者进行性爱动作的表演供付费网友观看,从中牟取利润的裸聊。在这种裸聊形式中,表演者在组织者的组织下通过裸体进行各种性爱动作表演,组织人员和机构相对固定,且以营利为目的,参与淫秽表演的演员,在组织者的管理下，在主持和观众的指挥下进行各种淫秽表演,并取得劳务费或者工资。有人认为这种行为应该定为传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利罪；也有人认为，网络作为虚拟空间,是观众观看淫秽表演的特定场所、对组织者以组织淫秽表演罪定论为宜。[6]笔者认为这样定性不妥，因为组织多人裸聊跟现实的组织淫秽表演、传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利有很大的差别。首先，现实中的淫秽表演一方是演员，一方是观众，一个表演，一个观看，观众只是在视觉上满足。而多人裸聊则不同，虽然一方是演员，另一方是观众，但他们同时在互动，只是演员表演的成分多，付费的观众除观看外，也在参与，同时在给对方表演，在观看中通过自己相关性行为满足自身的性需求。其次，现实中的淫秽表演，观众无选择地进行观看，被动地接受。多人裸聊的付费者则可以提出意见，要求表演者按照自己的意愿表演相关动作。最后，有人把多人裸聊等同于淫秽网站的视频，这更不恰当。淫秽网站的视频是音像制品，可以反复观看和传播，当然构成传播淫秽物品、传播淫秽物品牟利罪。2004年最高人民检察院、最高人民法院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”由于裸聊行为不具有牟利的目的，其表演是一种即时的肢体动作，不能重复、多次传观，不具有传播性，也就不能用这《解释》来介入。

通过分析可以看出，有偿网络裸聊有两个基本元素，即性和钱。只有先付费而后才能裸，才能聊。其动机只是用性换钱和花钱买性，没有钱一切无从谈起。随着科技的发展，其变态的性需求和性满足不以身体性器官的接触为必要条件。目的性、自愿性和交易性是其特征，和卖淫行为的特征重合。首先，有偿裸聊行为和卖淫行为的主体相同，都以女性为主，只是有偿裸聊行为女性的比例高于卖淫行为。其次，有偿裸聊行为和卖淫行为的本质特征均为其背后的性交易，即真实意思下的利益互换。这里的利益为裸聊行为主体发生裸聊行为的性、出价，出价一般情况下为金钱，也有相当于金钱的虚拟货币和其他网络利益，如各种网络号码的特权等等。再次，有偿裸聊行为和卖淫行为的主体都强调行为主体主观上的一致性，即性的支配权和自决权及出价的自愿性。裸聊行为的卖性者展示什么部位及以何种方式表演，完全根据出价而定，一份钱一份“货”，这其实就是卖淫的实质。

从有偿裸聊行为赤裸裸的钱色交易特点看，有偿裸聊行为实质上就是卖淫。组织多人裸聊应视为组织卖淫，比如聊天室的管理者,从提供场所到招募雇用、诱导纵容,再到具体表演,其目的就是牟取暴利，视频聊天室的提供者就是容留卖淫，裸聊行为应界定为卖淫行为。所以，组织多人裸聊应定为组织卖淫罪，协助组织多人裸聊工作的以协助组织卖淫罪论处，聊天室的管理者定为容留卖淫罪，裸聊行为的表演者则按《治安管理处罚法》进行处罚。

[1]李伟.对色情业的公众意向的调查研究[J].中华女子学院山东分院学报,2006(1):27-33.

[2]陈彦艳.网络裸聊行为定性问题辨析[J].内蒙古财经学院学报(综合版),2011(1).

[3]高巍.网络裸聊不宜认定为犯罪[J].法学,2007(9).

[4]杨立新.中国人格权法立法报告[M].北京:知识产权出版社,2005.

[5]宋云璇.网络裸聊行为之刑法分析[J].法制与社会,2012(10).

[6]王志鹏.新型网络色情犯罪研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2010(1).