石达理，朱亚滨

（1.北京航空航天大学，北京 100191；2.焦作市人民检察院，河南 焦作 454000）

按照现代民事诉讼结构，法官必须在认定具体事实前提下，依据法律规范进行裁判。事实认定涵盖了自由心证与证明责任两个原则。自由心证是法律对于一切证据资料的证据能力和证明力不预先予以规定，完全由法官根据良心和理性自由判断之原则做出裁断。而证明责任是当对于主要事实存在与否，法官使出浑身解数也无法准确认定时，如何裁判之原则。自由心证虽然将认定要件事实权力委任于法官，但并没有强制法官必须对事实存在与否做出“全有或全无”判断，故当要件事实存在真伪不明时就必须适用证明责任来进行裁判，即法院可以让一方当事人承担事实无法认定之不利益。可见，如果事实得以利用自由心证进行认定，法院应当直接适用法律做出判决，而一旦陷于真伪不明状况，则需要适用证明责任分配相应不利益，自由心证与证明责任之间似乎存在前后承接之关系。然而，如果放眼整个裁判过程，自由心证和证明责任之间的关系绝非仅限于此，二者始终保持着协作与对抗下的共存。因此，自由心证适用必须在整个诉讼框架内综合考虑，自由心证与证明责任之关系成为适用之关键，这也正是笔者对此考察之动机所在。

一、自由心证与证明责任概述

自由心证是指，法官通过斟酌证据调查结果和辩论全趣旨①，以当事人在诉讼过程中出现的一切情形作为心证资料，遵循经验法则，判断要证事实存在与否。证明责任是在利用自由心证不能得出事实认定结论时有可能让法院做出判决的工具②。在诉讼过程中，证明责任对于当事人诉讼活动以及法官诉讼指挥判断能起到方向性的指导作用，因而被称为“民事诉讼脊梁”③。由于事实真伪不明情形在现实条件下难以完全消除，通过拟定法律要件事实存在或者不存在来维持法院做出裁判之可能性无法避免地成为现代民事诉讼的基本姿态。与此同时，法院将一定程度不利益在两造当事人之间分配就必须承担违背实体公正之风险。因此，为了保障案件结果公正，法官应当以能够掌控诉讼全貌之自由心证作为启用证明责任之前提。

当下学界逐步开始重视自由心证与证明责任之间的关系。“虽然原则上自由心证是对争议事实是否存在做出的具体评价，属于事实问题，而证明责任是根据抽象法律规范进行适用，属于法律问题，二者存在本质上的差异。但是，以此就认为证明责任与自由心证完全没有关系，这种观点是不正确的”④。例如在证据收集困难的背景下，如果法官提高事实认定心证标准，利用证明责任判决的概率就会增大；相反如果法官降低认定心证标准，利用证明责任判决概率就会减小。

二、自由心证与证明责任之联系

在当事人对自己主张没有提供丝毫证据之特例下，法院进行事实认定无需自由心证，仅仅适用证明责任就可以了。但是，在现实诉讼中当事人完全没有提出证据情形几乎是不存在的。这样一来，法院首先就必须利用自由心证对提出的证据进行评价。因此，除了完全没有证据之特殊情况外，证明责任原则并不是独立适用，而是必须将自由心证作为前提的，自由心证与证明责任之间存在着协调与对立的统一。就自由心证与证明责任的关联性而言，具体表现在以下几个方面：首先，自由心证影响证明责任。正因为负有证明责任的当事人的主张没有得到证明，法院才会对相反事实进行积极认定。无论是依据证明责任分配原则进行裁判，还是依据自由心证来认定不利于负有证明责任当事人的事实，由于在结果上殊途同归，法院才能较为安心地对相反事实予以认定。其次，自由心证与证明责任的分界点始终处于一种浮动状态。在民事诉讼中，事实认定存在“排除合理怀疑”、“高度盖然性”、“优势证据”等诸多证明标准，根据不同标准自由心证支配领域会有所差异，而相应地自由心证与证明责任分界点也会发生变化，多数时候这只能取决于法官主观上的综合判断。

尽管自由心证与证明责任之间总是以“自由心证在前、证明责任断后”这种模式发挥作用的，但是一旦抛开自由心证，单凭证明责任是否能够认定事实也应当成为讨论对象。而若依证明责任进行事实认定的话，从概念本身性质来看，只能从两造当事人举证顺序以及举证性质两个方面进行探究。首先，依据当事人提出证据的顺序是否可以决定事实认定结果呢？例如，在原告提出主张后被告提出抗辩的情形中，是不是原告如果没有先于被告提出证据，或者原告没有先于被告获得法官心证确信，法官就可以避开自由心证而直接依举证顺序进行裁判呢？笔者认为，证明顺序的规制未必是证明责任自身的机能，它常常只不过是为避免法官心证混淆采取的方式而已。其次，就举证性质而言，本证与反证莫过于最佳考察对象。本证就是为使法官对主张事实获得积极确信所进行的证明。与之相对，反证并不是必须让法官内心获得反对对方当事人主张事实之确信，而是阻碍法官产生本证确信或者使该确信发生动摇所进行的证明。这样来看，本证与反证似乎可以直接发生对抗，法官获得反证和本证数量只要存在差异，据此事实就能够获得认定。但是，在实际证据调查过程中，法官不但很难明确区分本证与反证，而且无论是认定本证还是认定反证都必须利用自由心证予以判断。在当事人双方全力争执过程中，依据本证向积极方向移动的心证，又会根据反证而被拖回消极方向，而正在被拖回的心证或许又会因为再一次本证而向积极方向移动，经历如此来回反复拉锯后，心证到底偏向于哪一方最终才能决定⑤。因此，在证明责任原则下，不可能通过本证和反证机械堆积进行数量上的计算，最终必须依靠法官自由心证全盘考量。

可见，尽管民事诉讼事实认定必须通过自由心证与证明责任相互配合，但其中法院自由心证必定占据主导地位。自由心证到底什么时候达到用尽状态是由自由心证自身来确定的。即使适用证明责任进行案件裁判，这种评价实质上也并不是单单依靠证明责任能够获得的，总会留有自由心证痕迹，证明责任则隐藏在自由心证背后。因此，自由心证实际上支配着法院事实认定之全过程。

三、缓解自由心证与证明责任对抗的手段——事案解明义务

当前社会，以环境诉讼、医疗纠纷诉讼等为代表的现代型诉讼逐步成为民事案件“新贵”，同时，也为法院裁判设置了诸多障碍，其中维持两造当事人掌控证据之“平衡”就是非常棘手的问题。这类案件的共同特点就是，两造当事人在经济实力、技术能力、社会资源等方面呈现出不对等，主要证据往往在被告掌握之下，处于弱势地位之原告难以收集对自己有利证据，即存在“证据偏在”现象。“证据偏在”的直接后果是导致法官无法实现自由心证用尽⑥，而一旦自由心证无法充分适用，证明责任就会提早介入案件裁判。然而，“在司法实践中，法官对证明责任分配规则的适用心存疑虑。‘大胆地’适用证明责任分配规则裁判的案件又常引起社会争议。凡此种种令人出乎意料的发展态势，在很大程度上是由于我国民事诉讼制度建构与运行中，对于证据取得环节的基础性没有给以足够的重视”⑦。可见，当事人证据收集权利缺失加剧了自由心证与证明责任的相互对抗。因此，为了确保两造当事人在提出攻击防御方法上达到实质“平衡”，解决“证据偏在”问题，关键在于使不负证明责任当事人也须承担提出证据的义务。因此，对不承担证明责任的当事人课以事案解明义务，能够极大拓宽自由心证适用范畴，降低自由心证用尽可能性，消减法官适用证明责任压力，应当说事案解明义务为缓解自由心证与证明责任的对抗起到了积极作用。

事案解明义务是指，在不负有证明责任一方当事人单独占有要证事实证据的情况下，与哪一方当事人承担证明责任无关，对于掌握证据的当事人课以提供证据之行为义务。尽管负有证明责任的当事人本证没有成功，不负有证明责任的当事人也必须承担陈述事实、提出证据之义务 。当不负有证明责任的当事人不履行事案解明义务时，法院能够对负有证明责任的当事人所主张的事实采取拟制真实或者证明责任转换。因此，事案解明义务并不是对证明责任进行修正，而是在法官自由心证范畴减轻负有证明责任当事人的证明困难。

在司法实践中由负有证明责任的当事人来进行证明，如果该方当事人本来就处于证据偏在劣势一端，对主张证明焦头烂额的同时是否还有精力再去证明对方当事人具有否定具体化可能性值得疑问；如果由法院去进行证据调查，将其归于法院依职权调查证据范畴，似乎对于调查结果来说具有可行性，然而这是否会对当事人权利造成侵害就不得不让人考虑，即便不负有证明责任当事人负有事案解明义务，法院主动去调查证据也并非就可以毫无顾忌；最后就是由不负有证明责任当事人自己来证明，考虑到其自身做出的单纯否定，至于为何不进行具体化说明由其自己证明较为合适，但是这里不能排除不负有证明责任当事人有意证明不能具体化说明之原因，因而就要求该证明必须达到较高证明度，由法官自由心证进行判断。当然，如果在之后案件审理过程中，发现不负有证明责任当事人有故意隐瞒真实之情况，法官能够通过辩论全趣旨对心证产生影响。因此，考虑到不负有证明责任当事人与证据“接近性”，应当对其单纯否定予以规制。在主张过程中课以证据情报开示义务，要求不负有证明责任当事人对证据调查收集进行协力。

四、结论

在此，笔者对自由心证与证明责任关系进行一个梳理。首先，证明责任不是为法官判决案件寻找捷径，使法官在事实真伪不明状态下能够轻易卸掉认定事实责任，而仅仅是为让两造当事人在事实真伪不明状态下接受法官判决设置的一个备选机制。它之所以是备选机制，是因为证明责任适用场合不应该成为结束诉讼的一个常用选项。如果法官最终选择适用证明责任来进行判决，那么其内心总会充满矛盾。毕竟争议事实并未在审理过程中予以查明，一旦事实得以明了，原审结果很有可能被推翻。其次，适用证明责任前提就是案件事实真伪不明，换句话说，事实真伪不明就是事实仍旧存在争议，只是两造当事人做出的证明努力都未能在法官心中形成必要心证，即使利用证明责任也未必能平息两造当事人之间存在之对抗，利用证明责任进行判决如同把两造当事人之间的炽热战场瞬间变为凝固的冰块。如此处理，可以说并不是彻底解决矛盾纠纷，而是强行将矛盾搁置，谁也无法保证这种判决能够发挥全面化解矛盾之功效。再次，证明责任能够得以适用，完全是依靠国家按照设定的纠纷解决程序来对国民提起的诉讼进行救济。由此，证明责任适用当然就不用经过双方当事人同意，只能由法官根据案件审理情况进行选择。从该角度来看，证明责任适用场合似乎显现出裁判权对当事人权利的侵害。尽管这种侵害是一种无奈之举，或者是一种从时间、物力等资源角度考虑最为节省的结案方式。这样一来，两造当事人对于依照证明责任判决之案件，虽然表面接受但内心难免不会留有顾虑，这就使得面对审判结果时容易产生对抗，尤其在执行阶段更为明显。因此证明责任一旦贸然适用，很有可能会引发当事人抵触情绪，增加其对法院判决结果的不信任，久而久之更会导致法院权威逐步下降，这是一个危险的恶性循环。因此，对于自由心证与证明责任关系，我们必须注意两点：第一，必须保障认真做好案件事实审理过程的每一个环节，积极利用两造当事人和法院的全部力量去进行证据调查收集，结合证明责任，最大限度地利用自由心证去认定事实。第二，适用证明责任必须慎而再慎，思而又思。认定必须将重点放在自由心证这一前提之上，努力通过自由心证实现事实认定，避免适用证明责任。只有当所有事实认定方法全部用尽后事实仍然处于真伪不明状态时，再考虑证明责任。换句话说，我们越是延迟适用证明责任，就越能延长自由心证适用时间，而自由心证适用时间越长，实现事实认定的概率就越大，相应地，启动证明责任概率也就越小，由此，案件裁判结果的正当性就会越高，当事人对裁判信任程度就会越强，法院司法权威地位就会越稳固。因此，最大限度地利用自由心证延缓适用证明责任是事实认定的正当选择。

注释：

①高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第45页。

②谷口安平：《口述民事诉讼法》，成文堂1987年版，第226页。

③伊藤真：《民事诉讼法》（第3版），有斐阁2010年版，第278页。

④兼子一、松浦馨等：《条解民事訴訟法》（第2版），弘文堂2011年版，第933页。

⑤萩澤清彦：《訴訟技術からみた自由心証主義》，《成蹊法学》1974年第4期。

⑥汉斯·普维庭：《现代证明责任》，吴越译，法律出版社2006年版，第21—22页。

⑦韩波：《论证据收集力强弱与证明责任轻重》，《证据科学》2009年第2期。

⑧安井英俊：《事案解明義務で法的根拠とその適用範囲》，《同志社法学》2007年第7期。