李寒劲

（上海政法学院 法律学院，上海 201701）

一、保险人说明范围的研究现状

自我国1995年保险法中确立保险人说明义务制度之时起，在保险人说明义务的履行方面就形成了所谓的“分别机制”[1](p285)，即对“保险合同的条款”的一般说明义务和对“免责条款”的明确说明义务。2009年保险法修订时在总体上仍沿袭了这种“分别机制”，只是一般说明义务的对象改为“保险人提供的格式条款”，明确说明义务的对象改为“免除保险人责任的条款”，同时还增加规定了保险人在明确说明前的显著提示义务和明确说明义务的履行方式。但此次立法修改仍未完全解决一直存在的争议问题，其中之一即为保险人说明范围的确定：一方面由于一般说明义务的说明对象为“格式条款”，使保险人应为一般说明的范围过于宽泛又无违反后果而形同虚设；另一方面因免除保险人责任条款的范围模糊不清，加上“说明”与“明确说明”语义的相同性，使从区分说明程度上凸显免除保险人责任条款重要性的立法意图根本无法实现。

保险立法上由“免责条款”到“免除保险人责任的条款”之表述的转变，多数学者认为这一修改扩大了保险人明确说明的范围。有学者提出免除责任的条款是指“广义的责任免除条款”，即应理解为保险合同条款中的一切可限制（即部分免除）或免除（即全部免除）保险人给付责任的制度安排。[2](p55)也有学者认为“保险合同中‘责任免除’、‘责任除外’章节中规定的‘显性免责条款’和‘投保人、被保险人义务’、‘赔偿处理’章节中的‘隐性免责条款’都属保险人应明确说明的范围”。[3](p202)当然，也有部分学者主张不应随意扩大保险人的明确说明范围，认为免除保险人责任的条款是指完全免除保险人责任的条款，并不包括仅只减轻保险人责任的条款。[4](p102)还有观点认为“被表述在格式条款中‘投保人、被保险人义务’或‘赔偿处理’程序项下的免除保险人相应责任的条款是对保险人责任的合理限制，而不能被认定为免责条款而要求保险人尽明确说明义务。”[5](p99)

综上所述，关于保险人应明确说明的免除责任条款的认识主要呈现两种趋向：一是以理论学者为代表的理论派，主张从矫正投保人在缔约能力和专业知识方面的弱势地位出发，尽量扩大保险人应说明的免除其责任条款的范围，以确保投保人在全面理解相关条款内容的基础上与保险人订立保险合同；二是以保险业者为代表的实务派，主张应限定免除保险人责任条款的范围，防止保险双方不平衡地位的矫枉过正以及降低保险人履行说明义务的成本以鼓励其推出更科学的险种，实现对投保人的真正保护。可见，由于现行立法条文的抽象性与模糊性，学界对于免除保险人责任条款范围的认识存有较大分歧。要解决这一问题，应在考察保险人说明义务制度发展源流的基础上探寻实质标准,并从保险合同的内部制约要求和保险业发展的外部控制手段入手，综合判断保险人应明确说明的内容范围。

二、确定保险人说明范围的实质标准

（一）保险人说明义务制度的产生缘由。

考察保险法发展源流可知，英国曼斯菲尔德勋爵在卡特诉贝姆一案的判决中首次提出了保险法上的最大诚信原则，“最大诚信原则禁止合同任何一方隐瞒其单方知悉的事实，使对方因不知该事实或相信与之相反的事实而订立合同”。这一表述指出了最大诚信原则的平等性与相互性，即最大诚信原则对投保人与保险人均产生约束力。“但自该原则确立之后的两百多年中几乎没有一个因保险人违反告知义务而由投保人解除保险合同的判例”。[6](p184)因而，“在实践中，遵守诚信原则一直都是投保人的单方义务，直至20世纪80年代，才逐渐成为保险双方当事人均应履行的义务”。[7](p11)

在美国保险法实践中，早在上个世纪60年代保险人的告知义务就得到了法院的认可。在鲍勒诉纽约富达保险有限公司一案中，原告在发生保险事故后从被告处获得了保单约定的保险金，保单中还规定，若其残疾未能在200周内治愈，被告将另行支付相当于600周收入的保险金。由于医生出具的体检报告中认为原告并未完全残疾且可以继续工作，故被告拒绝另行支付额外的保险金。原告直到六年后﹙法定起诉期限为六年﹚才向被告提起索赔诉讼。法院支持了原告的索赔请求，并明确指出被告有义务告知原告可以提起诉讼的期限。①Bowler v.Fidelity Casualty Co.of N.Y.250 A.2d.580(1969)。在英国保险法上，1980年英国法律改革委员会发表的关于“不告知与违反保证”的报告中规定，“在保险合同订立后的一段期间内，保险人应当向投保人提供一份对合同重要内容尤其是保证条款及其违反后果作出说明的书面文件，以提示投保人注意重要条款。若保险人未以书面形式告知前述内容，则不得以投保人违反保证条款为由解除合同”。可见，这一时期英美保险法上对于保险人应告知内容的要求，即是在订立保险合同时保险人应将其所知而投保人不知的有关重要信息告知投保人，既包括与保险合同订立有关的法律规定，也包括合同条款本身的含义，甚至还包括影响保险合同订立的合同条款以外的重要事实，应告知的范围比较宽泛，其目的也是为了平衡保险双方的缔约能力。从这点上看，与我国保险人说明义务制度的要求是一致的。

保险人的说明义务这一问题引起司法实务的重视，与保险合同已普遍格式化有关。采取格式保险合同确能达到节省成本和提高效率的目的，但所致弊端也很明显：一则保险人倾向于利用保险条款的单方拟定权作出对自己有利而对投保人不利的规定；二则格式化的订约模式限制甚至剥夺了投保人就具体条款与保险人协商的权利。因此，为保护投保人或被保险人的利益，保险人确有必要说明与订立格式保险合同有关的重要内容，只是说明范围的确定标准需要进一步明确。

（二）保险人说明范围确定标准的初步提出。

在上世纪80年代末90年代初，保险人说明义务制度在英国保险法司法实践中有了新的发展。在凯泽·乌尔曼银行诉英国瑞泰保险有限公司这一判例中，对于该案中应依何种标准确定保险人的说明范围，地方法院和上诉法院的法官意见存有分歧。②[1987]1 Lloyd’s Rep.69。地方法院斯泰恩法官认为，应依诚实信用与公平交易原则来确定保险人的说明范围，即若保险人对有关事实不予说明，就会影响投保人决定是否订立保险合同或者会影响其是否接受保证条款或除外责任等条款，有违诚实信用与公平交易原则的，保险人对于这些事实就应该予以说明。[8](p284-286)上诉法院否定了这一标准，提出“谨慎被保险人”标准，即一个谨慎的被保险人决定是否要订立保险合同时会考虑的有关承保风险或索赔范围等内容，即是保险人应说明的范围。[7](p197)另外，乔恩斯勋爵也提出了一项判断标准，认为保险人应说明的是保险单中直接影响承保风险的有关内容。[7](p200)

比较而言，地方法院提出的诚实信用与公平原则标准目的在于防止保险人依靠除外责任等条款实施欺诈，但要求保险人基于诚信原则对所有投保人不知但可能影响其决定是否投保的事实或条款均予以说明，即使应说明的内容与承保风险与保障范围并无关联，这显然不合理地扩大了保险人的说明范围。上诉法院提出的标准引入“谨慎被保险人”概念，通常认为，“谨慎被保险人”的智识能力和理解水平优于一般被保险人。依此标准，保险人只须对一个谨慎被保险人可能不知或不能理解的有关规定或保险条款作出说明即可，据此确定的说明范围对于大多数一般被保险人而言比较狭窄，不利于一般被保险人利益的保护。乔恩斯勋爵提出的标准尤其注重承保风险对于被保险人的重要性，但这一标准忽视了被保险人更关心保单中有关出险补偿的内容这一事实，由此确定的保险人说明范围也较狭窄。总的来看，这三种标准的共同点在于均以对投保人或被保险人利益保护为目的，虽因侧重不同而宽严不一，但都着眼于保险人应说明的内容须对投保人或被保险人的权益有重要影响，此点可为我国保险立法借鉴。由此，确定保险人应明确说明的范围应把握的实质标准是，保险条款内容是否对投保人或被保险人的权益有重要影响。具体到保险合同中，满足此项标准的条款除了通常所谓的“除外责任”、“责任免除”条款外还有部分分布在保险合同其他各处，保险人对这些条款是否应明确说明还须结合其他限制因素来判断。

三、保险人说明范围的限制要素

（一）内在约束：利益平衡原则。

法律的主要作用之一就是调整及调和个人之间或个人与群体之间相互冲突的利益，这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。[9](p414-415)由此，利益平衡原则的实质要求是，在制定规则和司法裁量的过程中应全面衡量所调整的各种利益，使各方利益主体间达到和谐平衡的状态，既不能过分损害一方利益也不能过于偏袒另一方利益。

我国保险法中确立保险人说明义务制度的主要缘由是，保险交易信息基本掌握在保险人手中，而保险条款的专业化与技术性加剧了信息垄断，若非立法明确规定保险人的说明义务，投保人与之订立合同后将使自己置于各种未知的风险之中。保险人履行说明义务的“分别机制”之创设正是为了矫正投保人在专业信息和缔约能力方面的劣势，实现投保人与保险人之间的利益平衡，2009年修订保险法时在沿袭这种分别机制的同时进一步强化了对保险人履行说明义务的要求。然而实践中，由于免除保险人责任条款的范围不清，在发生保险事故后若保险人以合同中免除或部分免除其责任的规定为由拒绝承担赔付责任，往往会遭到投保人以其未尽说明义务而主张免责无效的抗辩，尤其在保险人难以举证其已履行说明义务的情况下，这在大多数法院都以保险人未履行明确说明义务致免责条款不生效而判决保险人应向投保人承担赔付责任告终。正如庞德所说，人的本性中的欲望和扩张性与社会本性具有矛盾,正是这一矛盾产生了利益冲突的根源。[10](p89)只有明确规定免除保险人责任的条款内容，才能为保险人履行说明义务划定清晰的界限，才能避免保险人说明义务制度反过来为投保人不当利用。同时，为了防止过于强调保护投保人的利益而不合理扩大保险人的说明范围，需要在把握利益平衡原则的基础上，合理确定保险人应明确说明的免除其责任的条款内容。

（二）外部限制：保单通俗化进程。

因保险法将说明义务确定为一项主动性义务，无论是一般说明义务还是明确说明义务，都要求保险人在订约之时主动履行，这样无疑会使保险人背负繁冗的义务负担。而在衡量说明成本和保险收益后，通常保险人更倾向于不说明或不完全说明，甘冒不履行说明义务的风险，致使说明义务制度创设的初衷落空。在这种事与愿违的局面形成后使我们不得不换个角度重新思考，对保险人科以说明义务的目的就在于使投保人能在正确理解合同内容的基础上相对平等地与保险人订立合同，但若保险合同的用语不那么抽象难懂，保险人是否还有必要履行较重的明确说明义务值得考虑。保单通俗化即是在保险人说明义务制度之外探求可以适当限缩保险人说明范围的途径。

保险条款晦涩难懂一直是遏制人们购买保险产品积极性的重要因素。保险条款中充斥着大量法学、保险学、医学、气象学等专业术语，一般投保人即使受过高等教育也难以完全理解全部内容，在实践中更多的是让保险代理人为自己讲解，而保险代理人受其文化程度的限制或业务量提成的诱惑可能做出误导甚至欺骗投保人的解释，一旦发生保险事故就会引发纠纷。为此，在2004年保监会就制定了《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》，其中规定寿险公司制定的人身保险条款使用的文字应浅显易懂，便于消费者理解产品特点。2009年颁布的《人身保险新型产品信息披露管理办法》中也规定，人身保险新型产品的信息披露应当采用通俗易懂的语言。故所谓通俗化应当理解为，制定保险条款应使用通俗易懂的文字，对于难以理解的专业术语应以浅显的通俗化语言进行解释，让普通消费者能够看懂保险合同的主要内容。虽然这些规定只是针对人身保险而言，但大多数保险公司在制定各类保险合同条款时都注意遵循这一原则。

保单通俗化直接体现了对投保人的保护，间接达到了限缩保险人说明范围的目的，即一般投保人对于表述浅显易懂又无歧义的条款或术语，自己阅读就可理解，或就存有疑义的内容向保险人提问并由保险人回答也可理解。保险人需要说明的，是一般投保人通过阅读通俗化保单仍不能完全理解的内容。保单通俗化的推行实际上对说明义务的主动履行性提出了质疑。若一方面要求保险人对全部格式条款均进行主动说明，而另一方面又要求保险人按照保单通俗化的要求拟定保险条款并加以通俗释义，如此保险人要支出的各项订约成本将大幅增加，尽管保单通俗化能在一定程度上减轻保险公司的培训费用。另外，虽然通俗化保单能够吸引更多潜在客户主动投保，保险人可以通过增加业务量收入来平摊履行说明义务的成本，但从目前国内保险市场发展情况看，大多数消费者对保险业务仍持怀疑和否定态度，保险公司的业务量很难在短期内有显著提升。故而高昂的成本最终会使保险人放缓甚至停滞保单通俗化进程，进而损害投保人的利益。因此，要实际发挥保单通俗化对保险人说明范围的限缩作用，还应改良说明义务的履行方式，即保险人只须就那些对投保人或被保险人的权益有重要影响，且专业性较强的内容进行主动明确说明即可。

四、保险人说明范围的具体考察

（一）现行立法的规定。

虽然多数学者认为现行保险法中的“免除保险人责任的条款”较旧法中“责任免除条款”的表述更为周全，但不能否认此表述仍比较模糊和抽象，故最高人民法院就如何理解“免除保险人责任的条款”专门作出规定。2012年3月22日公布的《保险法司法解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第10条规定，“保险合同责任免除条款包括除外责任条款、免赔额、免赔率、比例赔付、解除或中止合同等部分或全部免除或限缩保险人责任的条款”，同时还规定了可以免除保险人对以法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同免责条款的明确说明义务。在此之前，多地高级人民法院针对“免除保险人责任的条款”的范围也有规定，如山东省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》中规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中‘责任免除’、‘除外责任’及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。但保险合同中有关法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款除外”。江苏省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》中也有类似规定。广东省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的规定较为严格，“保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的‘免除保险人责任的条款’”。

上述各项规定对于保险人明确说明范围的界定有诸多差异，广东省高院规定的范围最为狭窄，将免赔率、免赔额、约定免责事项等减轻或免除保险人责任的条款排除在免除保险人责任的条款范围之外。《征求意见稿》规定的范围最为宽泛，将免除保险人责任条款的范围延伸到保险合同中解除或中止合同的条款，保险人仅对以法律、行政法规的禁止性规定作为免责条款的内容免除说明义务。山东省和江苏省高院的规定仅简单列举“责任免除”、免赔率、免赔额等条款，也不够全面。为避免司法实践的冲突，实有必要统一确定免除保险人责任条款的范围。

（二）保险人说明范围的再厘清。

具体而言，关于保险人说明范围的争议主要涉及以下内容：

1.保险合同的重要基本事项。

现行《保险法》第18条规定了保险合同应具备的基本事项。在这11个事项中，如保险人的名称和住所、投保人、被保险人及受益人的名称和住所、保险标的、争议处理条款等事项，属于“公共条款”，即指记载保险险种共有的约定或法定事项的条款，[11](p58)内容简单且一般投保人都可理解，保险人不必主动说明。而保险费以及支付办法条款、保险期间和保险责任开始时间条款，虽然并未直接免除或限缩保险人的责任，但对被保险人的权益完全实现有一定影响，如等待期条款。保险人常在健康保险的保单中规定一个等待期，在从合同生效日算起的等待期内，被保险人因患病所发生的医疗费用和收入损失保险公司不予赔付，直至等待期期满后保险责任才开始，而一般被保险人常会忽视等待期的规定而等到在此期间内发生保险事故后被拒赔时才恍然大悟。所以，对这些条款保险人也应予以说明，但这些条款既未缩小保险责任的范围，也未增加投保人的义务或负担，反而通过该约定明确了保险责任期间的起点，体现了对当事人意思表示的充分尊重，但也不应因没有被明确说明而被主张无效。[12](p63)因此，这些条款并不须纳入主动明确说明的范围，但可要求保险人在订立保险合时提示投保人阅读，若投保人理解困难或存有疑问提出询问后，保险人再予以明确回答，即由保险人在投保人询问后被动说明即可。

2.有关投保人或被保险人义务的条款。

有关投保人或被保险人义务的条款通常规定在保险格式合同中“投保人、被保险人义务”章节，主要内容为因投保人或被保险人不履行法定或约定义务，保险人可据此部分或全部免除责任或解除保险合同。因而，有关投保人或被保险人义务的规定实质上就是保险人全部或部分免除其责任的规定，这些条款显然对投保人或被保险人的权益有重要影响，故保险人在订立合同时应予以主动明确说明。对于因投保人或被保险人违反法定义务而使保险人免除责任或解除合同的条款，有学者认为此类条款属于法定型免责条款，其内容直接来源于我国相关法律的强制性规定，即使保险人未将此内容记载于保险合同中，保险人仍有权依据保险法的规定免除或限制其保险责任，故不应列入保险人的主动说明范围。[13](p124)笔者认为，尽管有关投保人或被保险人法定义务的条款只是保险法规定的具体化，但毕竟保险合同内容各异，具体表述方式也不相同，且这些条款分布在合同各处，一般投保人容易漏读或错读，而一旦违反义务则其后果直接对投保人或被保险人权益产生重大不利影响。结合英美法国家保险法实践来看，即使是法律的明确规定，但若与投保人或被保险人利益攸关，保险人也有必要说明。这一点在《征求意见稿》第10条中已有体现，即“解除或中止合同等部分或全部免除或限缩保险人责任的条款”也属于保险人应明确说明的责任免除条款，不论保险人是因何种原因解除保险合同。

值得注意的是，此处规定有两点值得商榷：一是因中止合同而部分或全部免除保险人责任的条款也纳入责任免除条款范围是否合理。依据保险法规定，保险合同效力中止的前提条件是在人身保险合同中投保人未按期支付保险费，合同效力中止后，可在保险双方达成协议由投保人补交保险费后恢复效力，或自效力中止之日起满二年双方未达成协议而使保险人有权解除合同。可见，投保人未按期交费实际上也是保险人解除合同的条件之一，合同中止不过是在解除合同之前存在的效力暂停状态，合同中止的效力内容应包含在保险人应明确说明的有关解除合同的条款内容当中，所以此处仅须规定“解除合同”而不必再规定“中止合同”。二是“部分或全部免除或限缩”的表述有重复之嫌。“限缩”一词，字面意思为限定、缩小，此处意为保险人责任的缩小和减轻，也即保险人只须承担部分责任即可。而“部分或全部免除”的“部分”意指免除保险人的部分责任，仅只承担部分责任，实已包含了“限缩”之义，故此处表述可改为“部分或全部免除保险人责任的条款”。

3.免除保险人责任的条款。

（1）保险人责任全部免除条款。即狭义上所称的“除外责任”或“责任免除”条款，既包括保险责任法定免责事项，也包括保险人未与投保人协商而在保险合同中预先直接确定的约定免责条款。前者属于法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款，各法院规定均将其排除在保险人应明确说明的内容之外，如《征求意见稿》第11条已有明确规定，“保险人以法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同免责条款的，可以免除保险人对该条款的提示和明确说明义务”。而后者因其预先拟定性且与投保人或被保险人权益直接紧密相关，则应纳入明确说明范围。《征求意见稿》第10条中笼统规定“除外责任条款”应属明确说明范围，未区分法定免责事项与约定免责事项，为避免争议，还应进一步明确地将法定免责条款排除在外，改为“约定的责任免除条款”。

另外要注意，法律、行政法规中列举的免责事由所涉概念在保险意义上与通常意义上的理解是否存有差别，如“自燃”、“暴风”等概念有其保险上的专有界定，为避免不必要的司法纠纷，保险人应事先筛选，将与通常理解不同的概念解释印制在附加的书面条文释义中，提请投保人注意阅读。若因对此类术语或概念理解有异而致纠纷，实务中可根据具体情况适用不利保险人解释原则进行处理。

（2）保险人责任部分免除条款。如比例赔偿条款，该条款主要包括保险金额低于保险价值时的赔偿、被保险人所支付的必要合理施救费用的按比例赔偿、保险标的残物折价退还被保险人时的按比例扣除①参见《财产保险基本险条款》第14条、第15条的相关内容。等。比例赔偿条款的内容限制了保险人的赔付责任，为使投保人或被保险人在订立合同时对双方的权责有明确的预期，确有必要说明。再如免赔额或免赔率条款，是保险人将本属于保险责任内的部分风险通过约定事先排除，而由被保险人自行承担部分风险损失，实质上限缩了保险人的责任范围，使其在约定的数额或比例范围内免于承担保险责任，反而使投保人或被保险人的负担在一定意义上加重，显然条款内容对投保人或被保险人的利益有重大影响，这部分条款也应纳入保险人的主动明确说明范围。《征求意见稿》第10条也将这两点内容纳入至责任免除条款范围，值得赞同。

总的来看，《征求意见稿》第10条的规定基本上确定了保险人应明确说明的免除其责任的条款范围，但具体规定仍有应完善之处，建议可修改为：“保险合同中的约定责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付、解除合同等部分或全部免除保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。除上述主要条款外，保险合同中还有其他对投保人或被保险人权益有影响的条款，如保险合同生效条款、不丧失价值任选条款、自动垫缴保险费条款等，虽然不属于现行立法视野中免除保险人责任的条款范围，但在保险实践中可由保险人或其代理人在订立保险合同时提请投保人注意，或就相关术语以通俗易懂的文字加以解释，即保险人不须主动说明，仅在投保人提出询问时明确回答即可。

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