□朱瑞

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023）

【法学研究】

《行政强制法》代履行制度的再思考
——兼论公私协力背景下新行政法的变革

□朱瑞

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023）

代履行制度本质上属于直接强制执行方式;将它称为“代执行”更符合它的本质特征。代履行人属于行政助手，他没有自己独立的意志，他必须按照行政机关的指示来完成行政任务。代履行制度应该是一个整体性的公法关系，因此行政机关与代履行人之间的关系应该是公法关系，而不是民事委托代理关系。在公私协力背景下，代履行制度是私人协助行政机关完成行政任务在秩序行政领域的一个表现;随着越来越多的私人主体开始承担履行行政任务，行政法发生了变革。

代履行;直接强制执行;间接强制执行;代执行;行政辅助者

近代国家建立以后，国家的行政职能范围被限定在国防、治安、税收领域。且由于社会发展水平有限，行政事务的复杂性、科学性程度不高，再加上行政机关受民主责任制的制约，因此行政事务全部由行政机关来承担已足够。然而随着社会发展日益高度化，复杂化，科学化，行政事务也变得越来越复杂化、科学化，现代行政日趋尤其是由于资本主义高度发展所带来的社会不公导致了社会法治国思潮的兴起，①蔡茂寅．行政委托相关问题之研究［M］．当代公法新论(中）．台北：元照出版公司，2002：162．导致行政事务的范围也得到进一步的拓展，“现代行政日趋大量化、复杂化、多样化与高速化，业已构成及其重要之现象特征”。［1］在此种背景之下，行政机关资源有限，在面对如此庞杂的任务之时往往力不从心，另一方面由行政机关来承担某些复杂的，高度科学化的事务时，行政机关或者没有能力承担，或者完成效率和质量不高。因此“由私人提供助力，有偿或无偿、主动或被动，协助行政机关处理业务，乃至行使公权力，则构成了现代行政活动的特殊方法”。［1］让私人参与执行行政事务，这也符合公共行政民主化的潮流。

《行政强制法》第50、51、52条集中规定了代履行②对于此制度，笔者认为将其称为“代执行”更为妥当，但由于我国行政强制法明确将其称为“代履行”，出于对立法的尊重，因此除去在后文论述将其称为“代执行”更为妥当的部分外，其他部分依然将此制度称为“代履行”，称代履行主体为“代履行人”。制度，对行政机关实施代履行进行了普遍授权。③于立深．《行政强制法》实施中若干争议问题的评析［J］．浙江社会科学，2012(7）：52．在笔者看来，代履行制度就是在秩序行政领域，为提高行政效率，减少行政成本，私人接受行政机关的委托，承担完成行政任务的活动，是公私协力完成行政任务的典型例证。而随着公私协力的兴起，行政法的研究方法以及发展趋势会有一定程度的改变。

本文第一部分将通过介绍我国大陆通说对于代履行的理解，来阐述笔者本人对于代履行制度本质的看法。第二部分将分析代履行人的法律身份。第三部分，分析代履行制度中各方主体间的法律关系。第四部分，将分析在公私协力背景下，行政法的巨大变革。

一、代履行制度的本质

在《行政强制法》通过之前，我国没有法律统一规定代履行制度，有关代履行的规定散布在其他法律和地方性法规之中①例如《防洪法》第57条：违反本法第15条第二款、第23条规定，围海造地、围湖造地、围垦河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款;既不恢复原状也不采取其他补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担。。学界普遍认为代履行也称代执行，是指“义务人不履行义务时，由行政主体通过一定的方式使他人代替义务人代为履行此义务而强制义务人支付代为履行的费用的行政强制方式。”［2］在此过程中，行政主体并没有采取直接强制措施强迫相对人履行义务，因此认为代履行属于间接强制执行措施。《行政强制法》通过之后，第四章第三节规定了代履行，代履行这一称谓才第一次出现在正式法律文本中。但在笔者看来此一制度是否属于间接强制执行方式是值得怀疑的，而且将其称为“代执行”更为适宜。

(一）间接强制执行方式还是直接强制执行方式

我国行政法通说将行政强制执行分为间接强制执行与直接强制执行。直接强制执行，“是指行政主体通过对法定义务人的人身或财产直接实施强制手段，以强迫其履行义务或达到与履行义务形同状态的行为”。［2］也就是说直接强制执行的本质特征就在于行政主体通过强制手段直接实现了相对人行政法上的义务，行政强制法规定的划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物是最为典型的直接行政执行方式，因为在行政机关在实施这些行为之后，义务人要履行的义务就得以实现。而间接强制执行，是指行政机关通过某些间接的手段迫使义务人履行义务，而这种间接的手段通常就是给予义务人以金钱上的压力，迫使义务人自觉履行义务，也就是说间接强制执行方式并没有直接使得义务人的义务得到实现，只是给予义务人某种负担。因此加初罚款或者滞纳金是最为典型的间接强制执行方式，因为行政机关在实施加处罚款或者滞纳金之后，义务人的义务并没有得到实现，只是给予了义务人某种负担。因此在实施了某种执行方式之后，义务人所需履行的义务是否得到直接实现是直接强制执行与间接强制执行的本质区别。

通说认为代履行属于间接强制执行，因为代履行制度通过给予义务人向行政机关缴纳代履行费用的义务，从而给义务人增加负担，以迫使其自觉履行义务，这是代履行与其他直接强制执行的本质区别。②刘军，陈海英．代履(执）行是间接强制执行吗?［J］．河北法学，2000(1）：72．但在笔者看来，这样的解释是不能接受的。第一，如果代履行费用为零时，它还是间接强制执行吗?此时代履行制度的实施并没有给予义务人以负担，顶多有心理负担，但给予义务人以心理负担是任何行政强制执行方式的共同特征，通过这种心理负担迫使义务人自觉履行义务，从而节制行政强制权的行使，这是行政强制立法的追求。这也就是为什么在进行行政强制执行之前(无论是直接强制执行还是间接强制执行），必须催告③《中华人民共和国行政强制法》第35条。相对人自觉履行义务的原因所在。第二，间接强制执行之所以为间接，乃是由于在实施这些方式之后，义务人要履行的义务依然没有得到实现，只是增加了义务人的负担。但行政机关在实施代履行之后，义务人要履行的义务就已实现，有直接的特征。

因此在笔者看来，代履行有明显的“直接性”特征，将其归为间接强制执行不是很合理。当然这还是一个充满争议的问题。因此在一些外国的行政法教科书中，对行政强制执行的分类是依据义务人所要履行的义务的内容与性质来划分的，一般将其分为金钱债权的强制执行以及作为、容忍、和不作为的强制执行④［德］哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论［M］．高家伟，译．北京：法律出版社，2000：482－485．。

(二）代履行还是代执行

此一制度在不同的国家称谓不同。在日本，韩国一般都被称为代执行，而在德国和台湾地区则被称为代履行。在《行政强制法》通过之前，我国学者普遍认为此制度既可被称为代履行，也可被称为代执行。⑤刘旺洪．行政法学［M］．南京：南京师范大学出版社，2005：182;罗豪才，湛中乐．行政法学［M］．2006：250．直至代履行这一名称规定在《行政强制法》中之后，才有学者认为代履行这一称谓更为适宜。例如有学者认为：“很多学者将这种强制执行方式称为代执行，这是一个理论误区。这一执行方式的本质在于由他人代替当事人履行其行政法上的义务，最终达到与当事人自己履行相同的法律效果。其中第三人只是代替履行义务的主体，并不是享有并行使行政权力的行政机关，即代履行是指义务履行的代替，而不是权力行使的代替。而‘代执行’这一概念，含有第三人代替行政机关行使强制执行权的意思，容易使人产生第三人与当事人之间处于不平等的法律地位的错误理解。”［3］而对此番论述，笔者是有疑问的。

首先从字面上分析，行政强制执行启动的前提条件是相对人不履行行政法上的义务，简单地说就是不履行义务导致行政强制执行。而代履行属于行政强制执行的方式，在表述行政强制执行方式的概念语词中偏偏用了“履行”这一字眼，容易使普通公众认为此一制度的内涵是，行政相对人不是准备不履行义务，而是通过与其他法律主体达成协议，由其他主体代替该相对人履行义务(有点类似于民法上的代为履行债务）。在这样的过程中，行政强制执行程序并没有启动，并不属于行政法的调整范围。

其次，通说认为代履行属于间接强制执行方式，将其称为“履行”是为了突出其“间接性”特征，是由他人代为“履行”，突出代履行人与义务人的平等地位，而不是“执行”，不是行政强制执行权的转移。但《行政强制法》第50条将可以实施代履行的义务明确限定在排除妨碍、恢复原状等义务上。对于此种义务，当义务人不自觉履行时，行政机关若要直接强制执行此类义务必须遵循行政法上的比例原则，选择最能实现且对义务人侵害最小的方式，那也只能是采取与义务人自觉履行义务或他人代为履行义务时一样的方式。①例如有人将自己的汽车停在国道中央，由此此人就产生了一个移走该车的行政法上的义务。若此人自觉履行该义务，或第三人履行该义务，就是将此车移走即可。若义务人不履行该义务，行政机关要强制执行，所采取的方式也是将此车移走，且不能对此车造成损害，更不得销毁该车。这样“履行”与“执行”就没有本质的区别，都是直接实现义务人的义务。况且笔者在上文已经论证代履行是否属于间接强制执行的方式是值得怀疑的，可以说它的“直接性”更为明显。既然有“直接性”，将其称为“代执行”未尝不可。同时，笔者认为当行政机关委托第三人代为执行时，并没有导致行政强制执行权的转移。这是因为，第一，行政强制执行分为两个阶段，既作出行政强制执行决定，以及实现决定的内容。在这其中，作出强制执行的决定占据主导地位，没有此项决定，就没有后来的具体实现。而在代执行过程中，作出执行决定的权力依然掌握在行政机关手中，行政机关之所以委托第三人来执行主要是由于自己人力资源不足或者自己对于相对人的此项义务没有能力来实现。第二，代执行人在这个过程中，并没有自己独立自由的活动空间，它只充当行政机关延伸的手脚，弥补行政机关的不足。他必须按照行政机关的指示来完成任务，接受行政机关的监督。因此在代执行的过程中，并没有行政强制执行权的转移。

因此在笔者看来，代履(执）行的本质就在于它是行政机关委托或指定没有利害关系的第三人，由该第三人充当行政机关延伸的手脚，此第三人必须根据行政机关的指示，在行政机关的监督之下具体执行义务人没有自觉履行的记载排除妨碍、恢复原状义务的行政决定的直接强制执行制度。将其称为“代执行”更加体现它的本质特征。

二、代履行人②《行政强制法》第50条规定，不仅行政机关可以委托没有利害关系的第三人履行，也可自己代为履行。但在笔者看来，若行政机关自身就可代为履行，其与行政机关划拨存款，汇款这样的执行方式无异。代履行与其他的直接强制执行方式的不同就在于行政机关在此借助了其他主体的力量。我国行政强制法之所以要规定行政机关自身也可代履行，主要是由于在行政强制法制定之前，有关代履行的规定散布在其他法律和各地地方性法规之中，这些法律和地方性法规中很多都规定了行政机关可以自己代履行，为避免造成过多的法律冲突，行政强制法才作此规定。因此此处的代履行人仅指行政机关委托的没有利害关系的第三人。的法律身份

正如前文所说，现代国家行政事务的庞杂性、复杂性、科学性等已使得行政机关力不从心。行政机关要么是受制于人员编制的限制，要么是受制于自身物质条件和知识储备的不足，不能有效率的完成行政任务。这就需要社会的力量来承担行政任务或协助行政机关完成行政任务。社会力量参与执行行政任务的主要身份，按照日本学者的观点，主要有三种：“被特许者”、技术性履行辅助者、行政辅助者。③［日］米丸恒治．私人行政—法的统制的比较研究［M］．洪英，王丹红，凌维慈，译．北京：中国人民大学出版社，2010：40．被特许者实际上就是台湾法上的行政委托，“既指由法律规定或者行政机关授权，将特定事务的执行权限委托由私人或民间团体，尤其独立并负责代为执行者。”［4］这与传统的我国行政委托的内涵不同。台湾法上的行政委托实际上使受托人获得了独立的行政职权，能以自己独立名义行使行政职权，受托人取得了行政主体资格，但我国的行政委托并没有使受托人获得独立的权力能以自己的名义行事。技术性履行辅助者，相当于我国法上的行政委托，既虽受托人可以独立的完成行政任务，但完成行政任务的法律效果直接归属于行政委托人，对外不能用自己的名义，只能用委托人的名义。而行政辅助者，是作为行政机关的工具出现的，它必须按照行政机关的指示和指挥命令进行活动，不允许独立的活动，相当于行政机关延长的手脚。

笔者认为，代履行人属于行政辅助者，相当于行政机关延长的手脚，它的法律人格完全被行政机关吸收。理由：第一，代履行人没有获得行政职权，作出代履行决定书的权力依然在行政机关。第二，代履行人并不能独立行事。他必须按照行政机关的指示和命令去完成行政任务，没有独立活动的空间，而且行政机关要当场进行监督，如果代履行人违反法律规定，或者违反合同约定，行政机关都要制止代履行人的行为。

三、代履行制度中的法律关系

代履行制度中涉及三方主体，行政机关、代履行人、行政相对人。行政机关与行政相对人之间的法律关系不用分析。现在需要主要分析的就是行政机关与代履行人之间的法律关系，以及代履行人与行政相对人之间的法律关系。

(一）行政机关与代履行人之间的法律关系

一般通说认为，行政机关与代履行人之家的关系属于私法关系，是一种民事委托代理关系，如有学者认为，“行政机关与受其委托从事执行任务的私人之间，并无公权力的成分，基本上是一方出钱，一方出力的交易，行政助手在行政强制执行的代履行中属于民事合同。”［5］

有关行政合同与民事合同区分的标准问题，学术界众说纷纭。笔者无意去探讨区分二者的最为有效的标准，这实在超出笔者的能力范围。笔者只是认为将这二者之间的关系界定为民事关系有不妥之处。第一，通说认为代履行人与行政机关之间的关系属于民法上的委托代理关系。而在民法上代理人在行使代理权时是有自己独立意志的。但正如前文所说，代履行人属于行政辅助者，相当于行政机关延长的手脚，并没有自己独立的意志。第二，将二者的关系定位为民事委托代理关系，也会造成国家赔偿责任上的困境。根据通说，行政助手在执行行政任务时侵犯了相对人的合法权益，自然是由委托的行政机关承担国家赔偿责任，因为行政辅助者在执行过程中并没有自己的独立意志，完全根据行政机关的指示，行政机关出于自己利益的考虑，会时刻注意监督行政辅助者。但如果将代履行人与行政机关二者的关系定位民事委托代理关系，代履行人在执行过程中有自己的独立意志，如果代履行人在执行过程中侵犯相对人权益，此时行政机关只要举证证明自己在选定代履行人尽了必要的注意义务就可免除国家赔偿责任，这会降低行政机关监督代履行人的动力，同时也可能导致行政机关为逃避责任而将自己应该执行的任务委托给私人。

笔者认为行政机关与代履行人之间的属于公法关系，行政机关通过与代履行人签订公法委托合同，使代履行人作为行政辅助者协助完成行政任务。代履行的整个法律关系或者过程应该是一个一体性的公法关系，“可以避免矫揉的而不适当的将整体的代履行制度二分成一个高权的代履行告诫以及一个私法的履行措施。”［6］代履行不仅是为了完成行政目的，同时代履行措施的行使完成的也是公法上的义务。无论是从目的上说，还是从要完成的标的上来说，行政机关与代履行人之间的关系也不太可能是私法关系。

(二）代履行人与行政相对人之间的关系

在代履行人过程中，虽然此时行政相对人面对的是代履行人，但由于代履行人是行政辅助者，是行政机关延长的手脚，因此在法律抽象的层面，行政相对人面对的仍然是行政机关。代履行人在作为一个独立的主体的意义上并没有与行政相对人发生任何关系。

四、余论—公私协力背景行政法的变革

现代社会日益繁重的行政任务，行政机关越来越感到力不从心。为减轻压力，提高效率，私人主体接受委托执行行政任务逐渐成为行政法的发展趋势。代履行制度是在秩序行政领域中此趋势的一个表现。随着私人主体介入执行行政任务，也导致了行政法的变革。

第一，行政法关注的主体范围拓展。传统行政法由于排斥私人参与执行行政任务，因此行政法关注的只是行政机关—行政相对人这个二元结构。但随着越来越多的私人参与执行行政任务，在二元结构中又加入了一个主体，演变为行政机关—接受委托的私第三人—行政相对人这个三元结构。行政法不仅要调整行政主体与行政相对人之间的关系，而且还要调整行政主体与接受委托的私第三人之间的关系。

第二，行政机关对行政任务承担责任的方式发生了改变。传统行政法认为行政任务只能由行政机关来履行，因此行政法所要做的就是“在行政机关为达成某一行政目的所实施之各种活动中，选择某一特定时点之行为作为控制行政活动适法范围或接线时之审查对象(基本单元）”［7］，以达到对行政机关合法性的控制，确保行政机关承担对行政任务的履行责任。然而随着行政任务交由私人履行，行政机关的行政任务的履行责任转变为私人的行政任务的履行责任，行政机关对于私人履行行政任务负有担保责任。所谓担保责任是指，“基于对人民的基本权利的保护义务，与宪法上的社会国理念相吻合，国家虽不再承担履行责任，仍应立于担保者之地位，促进、监督、确保私人合法地履行公共任务，保障私人与第三人的权利，以维护公益及实现公共福祉”，［8］同时也要保证行政机关选定的第三人最为适宜，最能高效率地履行行政任务。因此，如何保证行政机关选择最为适宜的私人来完成行政任务，即如何设计行政机关选择私人的程序，以及行政机关实现担保责任的方式、对于私人的监督方式及监督程序等，将会成为新行政法关注的焦点。

［1］蔡茂寅．公私协力与国家赔偿［J］．月旦法学教室，2013(124）．

［2］刘旺洪．行政法学［M］．南京：南京师范大学出版社，2005：182．

［3］张锋，杨建峰．行政强制法释论［M］．北京：中国法制出版社，2011：245，246．

［4］张文郁．行政委托(公权力之委托行使）［J］．台湾本土法学杂志，2002(41）．

［5］杨欣．民营化的行政法研究［M］．北京：知识产权出版社，2008：164．

［6］程明修．“根据私法契约罗致之私人”之国家赔偿责任［A］．台湾本土法学杂志，2003：39．

［7］赖恒盈．行政法律关系论之研究—行政法学方法论评析［M］．台北：元照出版公司，2003：59．

［8］陈军．公私合作背景下行政法发展动向分析［J］．河北法学，2013(3）．

(责任编辑：王战军）

Rethinking on Substitute Performance System in Administrative Compulsory Law——Also on the changes of new administrative law in the context of public and private partnership

ZHU Rui (School of Law，Nanjing Normal University，Nanjing 210023，China）

Substitute performance system is essentially a way of direct compulsory enforcement and in line with its essential nature．Substitute performer is an administrative assistant who does not have own independent will and must complete the administrative tasks followed by the instructions from administrative organs．Substitute performance system should be an integrated relation of public law，therefore the relation between administrative organs and substitute performer should be relation of public law rather than a civil agency relation．In the context of public and private partnership，substitute performance system is that a private assists administrative organs to complete administrative task in administrative areas．With more and more private actors performing administrative tasks，administrative law has changed．

substitute performance;direct compulsory enforcement;indirect compulsory enforcement;substitute performance;administrative assistant

D922．1

A

1671－685X(2013）04－0028－05

2013－09－03

朱瑞(1990－），男，安徽安庆人，南京师范大学法学院2012级宪法学与行政法学硕士研究生。