张汝铮，关纯兴

（1.大连海事大学 辽宁大连 116026；2.中国刑事警察学院 辽宁沈阳 110854）

刑法第三百五十三条第二款规定的强迫他人吸毒罪，来源于1990年《关于禁毒的决定》，其第七条第二款规定：“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而后，1997年《刑法》直接将该罪名吸收进法典并且未作修改。从出现至今，该罪名虽已历经数十载的司法实践检验，但在认定过程中仍存在一定争议，一些问题至今未能从立法角度达成共识。本文仅从强迫他人吸毒罪的客观构成要件进行分析，就认定该罪提出自己的观点，希望能为理论研究提供一定的助益。

一、强迫他人吸毒罪的行为方式

强迫他人吸毒罪的客观方面主要表现为违背他人意志，使用暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人吸食、注射毒品的行为。根据这一定义，本罪的行为方式限定为“强迫”，具体而言就是使用了暴力、胁迫或其他强制性手段，最终使被害人吸食、注射毒品。然而，“强迫”一词在刑法学中具有广泛的外延，因为不同方式、不同程度的强迫可能造成不同的法律后果，从而影响行为的定性。如日本刑法中严格地区分了强迫罪和强盗罪，二者即因为行为主体采用暴力的程度不同，使得行为可能分别符合不同的犯罪构成要件，从而影响行为的法律定性[1]。同理，在我国刑法中，强迫的限度也决定了行为的性质，只有正确地理解了强迫他人吸毒罪中的“强迫”一词的内涵及外延，才能正确地认定该罪。

一般而言，作为本罪客观方面的“强迫”，有以下两个重点问题需要澄清：强迫的手段和强迫的强度。

（一）强迫的手段。

我国刑法分则中涉及“强迫”的罪名还是颇多的，其中一类犯罪是直接采用“强迫”的措辞，比如刑法第226条的强迫交易罪，第244条的强迫职工劳动罪，第353条的强迫他人吸毒罪，第358条的强迫卖淫罪，等；另一类犯罪是罪名中虽未直接提及“强迫”一词，但该罪的成立必然要有行为人的强迫行为，否则就直接影响罪名的成立，最为典型的即为刑法第236条规定的强奸罪，刑法第263条规定的抢劫罪。我国刑法在描述强迫的行为方式时，通常采用下列三种描述方式：暴力、胁迫或其他手段。

1.暴力。所谓“暴力”，是指直接对被害人身体实施殴打、伤害、捆绑、拘禁等足以危及其人身安全和自由的行为，使其不敢反抗或不能反抗，从而迫使其吸毒。暴力手段一般是使被害人丧失反抗能力，即不能反抗，当然也可能是造成被害人出于对暴力的恐惧而不敢反抗。在所有涉及强迫的犯罪中，对暴力的要求几乎是一致的，但对于暴力的程度和后果的要求在不同罪名中有着本质的差别。例如在抢劫罪中，法条明文规定，对暴力抢劫的程度和后果是不加限制的，即使抢劫行为造成被害人重伤或死亡，也不需要与故意伤害罪或故意杀人罪并罚，这是因为该罪的最高法定刑足以实现对重伤或死亡结果的处罚。诸如此类的还有强奸罪、绑架罪等。而其他的强迫型犯罪，由于缺乏法条的相应规定，而且其法定刑的配置明显不足以处罚致人重伤或死亡的结果，所以该“暴力”只能以重伤以下为限。如果造成被害人重伤或死亡结果的，就需要另外再以刑法第232条或第234条的故意杀人罪或故意伤害罪再行评价，即此类罪名中的“暴力”概念的外延不能涵盖被害人重伤或死亡的情形。

2.胁迫。通说认为，胁迫手段是指犯罪分子通过对被害人实施威胁、恫吓，达到精神上的强制，使被害人不敢反抗进而吸毒的行为。其本质在于，行为人所实施的胁迫足以使对方产生恐惧心理，达到精神上的强制。关于胁迫的内容，较为常见的有以损害生命、健康、财产、名誉、揭露隐私等相威胁。用来要挟的对象，既可以是被害人本人，还可以是被害人的近亲属或是与其有密切关系的利害关系人。如，行为人既可以以被害人自身的生命或健康相威胁，也可以以其子女或是恋人的生命或健康相威胁。

在判定本罪的客观方面时，胁迫的强度是争议的焦点，即行为人的胁迫行为须达到何种程度才符合本罪的客观构成要件。有论者将“胁迫”作了如下认定，“所谓胁迫，是指足以使一般人恐惧的危害相通告，对方要认识到有这种通告存在，但不以其实际上产生恐惧为必要。判断是胁迫还是未到胁迫程度而只不过是使人讨厌的行为，应当考虑通告的内容，对方的性别、年龄、周围的状况等因素。根据判例的解释，尖锐对立的双方中的一方给另一方邮寄明信片，尽管对方没有遭受火灾却写上，对您遭遇火灾深表同情，这就属于足以使一般人产生恐惧的胁迫行为[2]。这一论断认为，胁迫的成立不以对方实际产生恐惧为必要。而且对于恶害的程度采取特殊评价而非一般评价，即存在特定关系的二人之间，只要通告的恶害让对方感到恐惧足矣，并不需要恶害本身所包括的内容足以让一般人感到恐惧。

本文观点，本罪客观方面的“胁迫行为”应当有其特定的内涵，即行为人所提出的加害内容应当足以使被害人产生精神强制，使其出于恐惧而实施一定的作为或不作为。如果没达到这种程度，也就构不成刑法意义上的“胁迫”。但对这一程度的判断并不简单，需要根据通告的内容、当时的客观情形、被害人的心理状态，再结合一般人对该通告内容的反应，综合进行判断。一般地说，以下几种情形可以认定足以使对方产生恐惧心理：（1）行为既足以使一般人产生恐惧心理，事实上也使被害人产生了恐惧心理；（2）行为足以使一般人产生恐惧心理，但事实上未使被害人产生恐惧心理。这种情形仍可认定为胁迫，但如果被害人不是基于该胁迫，而是出于好奇等其他心理状态而履行一定行为时，则不宜认定是胁迫对其产生的心理影响；（3）行为不足以使一般人产生恐惧心理，但事实上对被害人产生了恐惧心理。在这种情形下，应当结合行为人自身的心理状态和客观情形综合判断。例如，被害人具有严重的恐高症，而行为人特别地针对其这一特殊情况进行威胁，则应当认定该行为足以使行为人产生心理影响，从而承认胁迫的成立。

3.其他手段。其他手段是指除了暴力、胁迫手段外，采取的其他足以致使被害人无法反抗、不知反抗的一切手段。如利用或致使他人醉酒、昏迷、病重等状态，而使他人吸食毒品的。但是，这里的其他方法造成的结果，必须限定在造成他人重伤或死亡结果以外。

有学者认为，在强迫他人吸毒罪中强迫方式还可进一步细分为间接强迫和直接强迫。其中直接强迫的社会危害性更大，在量刑时应当予以考虑[3]。然笔者认为，无论是直接强迫或是间接强迫，均是通过强制性手段使被害人失去相应的意志自由，最终使毒品进入体内。本罪的行为目的已然达到，其社会危害性相当。但由于直接强迫可能造成被害人出现诸如重伤、死亡等其他后果，这时才需要从刑法角度对行为结果进一步评价。

（二）强迫的强度。

我国刑法第353条规定了“强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。可见，强迫他人吸毒罪的最高法定刑仅为十年有期徒刑，因此，本罪中强迫的强度应当限制，否则可能造成量刑上的不均衡。如行为人通过强迫的方式迫使他人吸食、注射毒品，但行为的手段却造成他人重伤或死亡的结果，最终仍按强迫他人吸毒罪来定罪处罚，明显罪刑责不均。因为从强迫他人吸毒罪的客观危害性看，该行为的最终结果是让毒品损害被害人的身体健康，有可能造成被害人的机体受损或死亡，此时的重伤或是死亡只是可能发生的结果，并且不是“强迫”行为带来的直接后果。但如果行为人的行为方式能够直接造成他人重伤或是死亡，并且行为人持放任态度，那么这种“强迫”的行为方式将不能再认定为强迫他人吸毒罪中的强迫行为，因为它已远远超出了该罪所承担的危害结果。

实践中还存在这样情形，被害人因为经济利益或是感情因素而屈从于他人的“强迫”，因而吸食毒品。例如，在一笔涉及几千万标的的商业交易中，被害人为了拿下项目因而吸食毒品。又或是被害人为了表达自己对爱情的“忠心“因而吸毒。在此情形下，是否可将被害人的吸毒行为归结为行为人的“强迫”。在此笔者认为，此种“强迫”还不具备刑法意义，因为被害人的选择并未丧失期待可能性。即最终被害人的吸毒行为仍然是其自由意志选择的结果。因此，强迫他人吸毒罪的强迫强度不能无限度扩张，否则既可能轻纵一部分犯罪人，也可能扩大了犯罪。

二、强迫他人吸毒致人重伤或死亡行为的认定

如果行为人以强迫他人吸食、注射毒品的方式，欲直接达到致人重伤或是杀死他人的犯罪目的，应当以故意伤害罪或故意杀人罪论处，此处的强迫吸毒不过是犯罪的手段而已。

实践中存在争议的问题是，如果行为人旨在强迫他人吸毒，但所采取的手段却导致他人重伤或是死亡，此时应当如何认定。有论者认为，“如果所采取的暴力手段导致被害人重伤或者死亡的，应当分别认定本罪和故意伤害罪或是故意杀人罪，实行数罪并罚”[4]。还有论者认为，此种情形，“实际上就是一个牵连犯，按照牵连犯的处理原则，从一重处断即可”[5]。因此，应当按照故意杀人罪或是故意伤害罪从重处罚。虽然，笔者亦赞同在上述列举的情形中，使用暴力的行为是强迫他人吸毒的手段行为，强迫他人吸毒是暴力行为的目的行为，当手段行为也构成了犯罪——强迫造成重伤或是死亡的情况下，该行为构造完全符合牵连犯的行为构造。但如果单纯按照牵连犯处理仍存在问题，因为在强迫他人吸毒罪的法定刑中包括了罚金刑，即对犯罪人处以徒刑的同时要并处罚金，而故意杀人罪与故意伤害罪虽然法定刑升格，但却失掉了罚金刑。毒品犯罪侵犯的客体是复杂客体，即国家毒品的管制制度和他人的身心健康权利，罚金刑主要适用于与财产相关的犯罪，或少数社会管理秩序的犯罪，目的是剥夺犯罪分子继续犯罪的经济条件，预防其再次犯罪。综合各项原因，笔者仍赞同数罪并罚的观点。

被害人吸食毒品后，因中毒导致重伤或是死亡的，这种情形下，应当结合行为人的常识和行为人给被害人使用的毒品剂量综合分析。如果行为人熟悉毒品的种类和性质，为被害人使用了超量的毒品并且能够认识该吸食行为的危险性，但却采取放任态度，此时行为人的主观故意应当属于杀人或是伤害的间接故意，从而认定故意杀人罪或者故意伤害罪；如果使用的毒品是寻常量，行为人仅仅对强迫行为有明确认识，但被害人由于身体耐受性较一般人差最终出现了中毒死亡、重伤的情形，由于行为人对该情形没有预见可能性，因此只能以强迫他人吸毒罪从重处罚；如果行为人有丰富的毒品知识，并且其强迫他人使用的是常量毒品，行为人仅仅对强迫吸毒的行为是故意的，对于该毒品导致他人重伤或是死亡的结果应当预见，而没有预见，或者轻信能够避免造成他人重伤或者死亡的结果，并且对于吸毒的危险性是有认识的，该种情形下，有的论者认为“应当认定为过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪”[6]。笔者则认为不妥。刑法分则明文规定了，过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的最高法定刑为三年以下有期徒刑，其规格要低于强迫他人吸毒罪。因此，笔者认为在上述情形下，行为人仍应按照强迫他人吸毒罪定罪处罚。

三、强迫他人吸毒罪与欺骗他人吸毒罪的界限

所谓欺骗他人吸毒，是指隐瞒真相或是制造假象，使他人吸食、注射毒品的行为。例如，将毒品夹在香烟中以敬烟为名使人吸毒；或是在食品或是饮料中掺杂毒品欺骗、出售给他人食用；又或是以吸毒能治疗某种疾病等迷信邪说欺骗他人吸毒，等等。所谓强迫他人吸毒，是指违背他人意志，使用暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人吸食、注射毒品的行为。

通常情形下，两罪的区分还是比较明显的。对于欺骗他人吸毒罪的被害人而言，他是应当能够认识行为人让其从事一定行为的性质的，虽然不要求被害人明知吸毒行为的性质和后果，但至少对行为人所让其做的事情的外在性质是有认识的。如用敬烟的方式欺骗他人吸毒，虽然被害人不知道香烟中掺杂了海洛因，但至少对吸烟行为是有认识的。如果被害人根本没有认识能力，失去了认识的可能性，在这种情形下，由于被害人吸毒是欠缺自由意志的，与强迫他人吸毒罪的本质相同，该行为则应当认定为强迫他人吸毒罪。如医师故意将普通止痛片替换成吗啡欺骗病人吸毒，或者犯罪人欺骗无行为能力人吸毒，等。理论界已有学者主张强迫他人吸毒罪的“强迫”还包括药物强迫，即行为人掩饰毒品这一事实，使他人在全然不知的情况下吸食、注射了毒品。如将毒品混在食品或一般药品中令他人服用，致使他人对毒品产生了依赖而成瘾，最后不得已走上了吸食、注射毒品的道路[7]。可见，欺骗他人吸毒罪应当以行为人具备一定的意志自由为前提，否则欺骗行为也就无从谈起。当行为人欠缺认识能力及认识可能性后，根据行为的社会危害性，按强迫行为来处理，更符合刑法的立法目的，体现刑法的罪刑均衡原则。

总之，强迫他人吸毒罪在司法实践中，仍存在许多值得争议的问题。我们应当对该罪的构成要件进行全面研究，对构成要件的确切含义、行为方式的外延等作出正确的认识，才能正确地适用该罪名于司法实践中。

[1][日]大冢仁.刑法概说（各论）[M].冯 军译，北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[2][日]西田典之，日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武译，武汉：武汉大学出版社，2005：48.

[3]张洪成.强迫他人吸毒罪争议问题探讨[J].西部法学评论，2012，（1）：70.

[4]高铭暄，马克昌.中国刑法解释[M].北京：中国社会科学出版社，2005：2477.

[5]张洪成.强迫他人吸毒罪争议问题探讨[J].西部法学评论，2012，（1）：73.

[6]张洪成.强迫他人吸毒罪争议问题探讨[J].西部法学评论，2012,（1）：73.

[7]张明楷.行政刑法概论[M].北京：中国政法大学出版社，1991：403