李先波，陈 杨

(1.湖南警察学院，湖南 长沙 410138;2.湖南师范大学，湖南 长沙 410081)

审前羁押作为一种限制人身自由的措施，能够保证侦查工作和刑事诉讼的顺利进行，有利于防止新的犯罪的发生。但是，审前羁押是要付出犯罪嫌疑人的人身自由为代价的。而人身自由权是人生存的基本条件，是社会必须保护的。根据现代刑事司法理念中的无罪推定原则，在有罪的宣判生效之前任何人都是无罪的，国家没有权利将一个无罪的人予以羁押。基于该理念，国际人权公约和许多国家都主张犯罪嫌疑人或者被告人应该在释放的状态下等待审判。许多国家都设置了羁押的替代措施。英美国家的保释制度便是羁押替代措施中的一个典型例子。保释制度给予犯罪嫌疑人以有限的自由，同时保证刑事诉讼程序顺利进行，已经成为英美国家主要采用的羁押替代措施，并为大陆法系国家所借鉴。在我国，超期羁押是长期困扰刑事司法的一个难点、热点问题〔1〕萧伯符等.公安执法与人权保障［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.274.。为解决这个问题，各级公检法机关相继制定了清理和纠正超期羁押问题的规定，对超期羁押现象进行清理，并且取得了较大的成效。但是，超期羁押现象仍然没有能够从根本上解决，在我国的很多地方，超期羁押现象依然十分严重，并且存在着“前清后超”、“边清边超”、“押而不决”的现象〔2〕萧伯符等.公安执法与人权保障［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.274.。因此，如何从根本上解决超期羁押问题、保障被羁押人的人权是理论界和实务界亟待解决的重要课题。笔者认为，我国应当借鉴西方国家在这个问题上的经验，构建中国的保释制度，赋予犯罪嫌疑人保释权这一基本人权，尽量减少审前羁押，从源头上解决超期羁押。

一、保释制度基本理论问题

(一)保释的概念

“英文中的“保释”(bail)来源于法语(bail-er)，其基本含义是指“移交”(deliver)，意思是指将被释放之人移交给其担保或保证的人监管。”〔3〕Sir E.coke. A Little Treatise on Bail and Maimprize. New York:Dacapopress Inc，1973.“保释，是英美法系国家刑事诉讼中采用的在一定条件下将被逮捕人或者被羁押人予以释放的制度。”〔4〕朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度［M］.北京:法律出版社，2006.59.保释制度赖以产生和发展的理论基础有两个〔5〕陈卫东，刘计划.英国保释制度及其对我国的借鉴意义［J］.人民检察，2003，(3).:第一，所有公民都应享有人身自由权。人身自由是每一位公民的基本人权，它不因公民存在犯罪嫌疑而消失。第二，无罪推定原则。该原则是指在被法院依法宣告有罪之前，所有的犯罪嫌疑人和被告人都应该是无罪的，应该享有人身自由权。保释权(Right of bail)和人身自由权是联系在一起的，是公民依法享有的一种基本权利。

(二)保释的起源和发展

保释制度起源于英国的普通法。“在中世纪的英国，对被告人进行审前羁押或是释放候审的条件由地方各郡县的司法行政官决定，司法行政官拥有释放或者羁押犯罪嫌疑人的绝对权力。”〔6〕徐静村，潘金贵.英国保释制度及其借鉴意义［J］.现代法学，2003，(6).为限制这种权力的绝对性，1275年，英国通过了《威斯敏斯特法》。在这部法律中，犯罪被区分为可保释罪和不可保释罪，司法行政官在决定是否可以保释时，有明确的法律可依，这就限制了司法行政官的自由裁量权。1641年英国制定了《马萨诸塞湾自由典则》，该法第18条规定:“任何人当其能交充分之保人或保金保证其随时出庭及良好行为，则其身体在判决之前不得被任何官吏或机构限制或囚禁，除非其犯死刑之罪案或侮蔑法庭罪以及其他案件由法庭特别规定者……。”〔7〕徐静村，潘金贵.英国保释制度及其借鉴意义［J］.现代法学，2003，(6).这实际上就是规定了保释制度，将保释权作为人的一种基本权利。1677年英国议会通过《人身保护法》，其中规定:“治安法官应当在被羁押人交纳保证金，提供一个或者几个保证人的情况下将其释放，保证金的数额由治安法官根据被羁押人的情况犯罪的性质、保证其出庭受审的必要限度裁量决定。除非被羁押人实施的是法律禁止保释的犯罪。”这条明确了保释的条件，同时将保证金的确立交由法官的自由裁量权。实践中，这可能导致法官滥用保释权利，裁量太高的保释金，以致如果被羁押人负担不了，则还是会被羁押。基于此，英国议会1689年又通过了《权利法案》，该法特别规定，不能裁量过高的保释金。这条规定对防止法官裁量过高的保释金、滥用裁量保释权利起到了重要作用。至此，英国的保释制度基本形成。

英国的现代保释制度是在《1976年保释法》的基础上构建起来的，1976年保释法的核心是宣告了一种普遍的保释权利。因此，英国的保释是一种权利，被羁押的人在刑事诉讼的任何阶段都有权请求保释，并且根据无罪推定的原则，当被告人提出保释请求时，除特定情况，必须准予保释。所有的案件都适用保释，保释并不因案件的性质及严重程度而有所不同。

美国的保释制度来源于英国法。1971年联邦宪法第八修正案确立了保释权利，大多数州宪法也都确立了这项权利。之后美国经历了两次保释改革。这两次改革运动的成果是分别通过了1966年保释改革法案和1984年保释改革法案。美国目前的审前释放制度都反映了这两次改革运动的结果。

英美法对于人权的保障对全世界的刑事司法都产生了重要影响。大陆法系的大多数国家也逐渐引进和完善保释制度。德国、法国、日本等国都相应的建立了保释制度。欧洲人权委员会把以独立的司法机关担保个人人身自由免受侵犯，视为法治这一“民主社会根本原则之一”所固有的组成部分〔8〕孙长永.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京:中国方正出版社，2000:208.。同时，国际公约也对此作了规定。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3 款规定:“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人，……有权在合理的时间内受审判或释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则。但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报道听候执行判决。”

由此看来，保释已经成为了世界各国普遍采用的一种羁押替代措施，保释制度也成为了现代刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的一项重要制度。这是现代刑法尊重人权、贯彻无罪推定的必然结果。

(三)保释的条件

保释必须附有条件，以保证保释目的的实现。

一般情况下，犯罪嫌疑人或者被告人要想获得保释需符合两大条件:一是前提条件，即犯罪嫌疑人、被告人须符合法律规定的可以保释的范围。如果属于法律规定的可保释范围，则可以保释;如果不符合法律规定的可保释范围或者属于法律规定的不准保释的范围，则不能保释。犯罪嫌疑人、被告人只有符合了法律规定的可保释条件，才可能获得保释。第二个是必要条件，即犯罪嫌疑人、被告人需要提供一定的担保或者履行一定的义务。这些条件主要有:提供保证金、保证人、定期向有关部门报告、按时到庭，不妨碍刑事诉讼活动的顺利进行等等。具体规定依每个国家法律规定的不同而不同。

二、保释制度之域外考察

(一)英国的保释制度

英国1976年保释法对英国的保释制度作了系统的规定。根据该法，保释权被视为犯罪嫌疑人或被告人的一项诉讼权利。该法第4条规定，“除了法律明文规定的例外情况外，对在刑事诉讼中被羁押的被告人均应当批准保释。”〔9〕英国1976年保释法(节译)，第4条. 朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.在该法的附件1 中，列举了保释的各种例外情况。犯罪嫌疑人或被告人只要不属于法律规定的例外情况，法官都应当批准保释。

英国法中，有权决定保释的主体有四种〔10〕徐静村，潘金贵.英国保释制度及其借鉴意义［J］.现代法学，2003，(6).。一是法官。法官是最主要的主体。1976年《保释法》第5条对法官如何决定保释作了详细规定〔11〕英国1976年保释法(节译)，第4条. 朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.。二是警察。警察在一定情况下也有权作出保释决定。《保释法》第5条对警察的保释权亦作出了规定〔12〕英国1976年保释法(节译)，第4条. 朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.。三是司法行政官。1995年《刑事诉讼法(苏格兰)》规定司法行政官有权在审判之前自由裁量是否接受被告人的保释申请〔13〕徐静村，潘金贵.英国保释制度及其借鉴意义［J］.现代法学，2003，(6).。四是验尸官。验尸官在英国是法官的一种。根据英国法，验尸官也可以决定是否保释〔14〕徐静村，潘金贵.英国保释制度及其借鉴意义［J］.现代法学，2003，(6).。

英国的保释可以分为三种。一种是具结释放。“具结释放是指某人在法官或者治安法官面前签署的一种保证书或者承诺书，通过签署具结释放保证书，该人将保证自己实施或不实施某一特定的行为，或者将交纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保。”〔15〕The Bail System.Prison Service Order［J/OL］.No6100，Issued 02/09/1999.from:http://www.google.com.转引自:徐静村，潘金贵. 英国保释制度及其借鉴意义［J］.现代法学，2003，(6).第二种是保证人担保。1976年《保释法》规定:“保释释放之前，可以要求保释人提供一个或者多个担保人保证其自动归案。”〔16〕英国1976年保释法(节译)，第4条. 朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.第三种是财产保。保释人可以提供一定的财产担保来获得保释，这里的财产可以是现金或者其他有价物。保证金的数额通常有法官或警察决定。但1689年《权利法案》规定不允许收取过高的保释金。

英国法规定，申请人对保释的裁定不服的救济途径有两种:请求复审和上诉。申请人对拒绝保释或者保释条件不服可以向刑事法院或者高等法院请求复审或者上诉。控诉方如果不服亦享有同样的权利。

犯罪嫌疑人或者被告人如果违反了保释条件，则可根据具体情况给予逮捕、以藐视法庭罪定罪、没收担保财产、追究保证人责任等处罚。

保释制度在英国的执行情况是:被羁押的犯罪嫌疑人和被告人大约只占所有犯罪嫌疑人和被告人的5%，95%的犯罪嫌疑人和被告人被保释〔17〕朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度［M］.北京:法律出版社，2006.59.。可见在英国，法律是鼓励适用保释，减少羁押的，保释的适用率是极高的。

(二)美国的保释制度

1789年联邦政府就颁布法令规定，刑事案件中所有被捕的人都应当允许保释，除非可能判处死刑〔18〕Charles H.Whitebread，Christopher Slobogin:Criminal Procedure—an analysis of cases and concepts，fourth edition，Foundation Press，New York，2003，p.528.。1791年美国联邦宪法第八修正案规定，不能要求过多保释金。美国大多数州都通过州宪法或法令都确立了这项权利。例如加利福尼亚州宪法就规定，任何人提供足够的担保都可以保释，除非证据确凿或足以推断犯有重大的罪行〔19〕Charles H.Whitebread，Christopher Slobogin:Criminal Procedure—an analysis of cases and concepts，fourth edition，Foundation Press，New York，2003，p.528.。之后美国经历了两次保释改革运动。第一次改革运动是20 世纪60年代至70年代期间，主要目标是通过具结保证将羁押率减少到最低，并且废止或至少减少对金钱保释制度的依赖。第二次改革运动是20 世纪80年代，主要是允许法院对“危险的”个人进行预防性羁押〔20〕Charles H.Whitebread，Christopher Slobogin:Criminal Procedure—an analysis of cases and concepts，fourth edition，Foundation Press，New York，2003，p.528.。这两次改革运动的成果是分别通过了1966年保释改革法案和1984年保释改革法案。美国目前的审前释放制度都反映了这两次改革运动的结果。

美国的保释决定权一般归于法官，警察只有在轻罪案件中有权决定保释。

美国的保释可以分为四种〔21〕岳悍惟译.美国的保释制度. 载陈卫东.保释制度与取保候审［M］.北京:中国检察出版社，2003.。第一种是现金担保，向法庭支付足额的现金，就可以获得保释，如果保释后出庭情况良好，保释金将被返还。但是这种方式很少被适用，因为大多数人不能轻易而迅速的拿出大量的现金。第二种方式是财产担保，使用一定数量的财产作为抵押，就可以获得保释。这种方式同样很少被适用，因为通常要求的财产是保释金的两倍，大多数人尤其是重罪被告人也不能迅速拿出那么多的净资产。第三种方式是具结释放。被告人出具保证书保证自己保释后会按时到庭，即可获得释放。前提是法官的信任。这种方式主要适用于轻罪的被告人以及社区的名人。这种方式亦很少适用，因为如果犯罪嫌疑人缺乏所需的知名度，法官不会适用这种方式。第四种方式是:犯罪嫌疑人雇请保释保证人，并支付保证金。这种方式的保释金只有保释金总额的10%，因此大多数人选择这种保释方式。

在美国，保释的救济途径和英国类似，有请求复审和上诉两种途径。

对未按时出庭的后果，美国法也规定了这样几种处罚措施:逮捕羁押、没收保释金或担保物、按藐视法庭罪定罪等。

(三)德国的保释制度

德国关于保释制度的具体规定体现在刑事诉讼法第116条。第116条〔22〕李昌珂译.德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1995.51 -52.规定:如果不执行逮捕羁押，也足以达到待审羁押之目的或者足以大幅度减小调查真相困难或者足以预计被指控人将遵守特定命令的，法官可以延期执行逮捕令，即可以停止羁押，适用保释措施。可以考虑的措施有:责令定期到指定的部门地点报到;责令未经许可不得离开住所或者居所或一定区域;责令被指控人或其他人员提供适当的担保;等等。

第116条a〔23〕李昌珂译.德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1995.51 -52.规定，保释应当提供担保。担保的方式有现金担保、设定质权、有价证券，或者保证人保证。具体担保方式和金额法官决定。

第124条〔24〕李昌珂译.德国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1995.51 -52.规定，犯罪嫌疑人或者被告人如果逃避审查，可以没收担保物。犯罪嫌疑人或被告人对裁判不服有权立即抗告。

(四)法国的保释制度

法国刑事诉讼法第148条第1 款规定:“在任何案件中，被审查人或其律师可以在任何时候请求预审法官予以释放，必须承诺履行前款所规定的义务……”〔25〕余叔通，谢朝华译.法国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.71 -72.第148条1 第1 款规定:“任何被审查人、任何轻罪被告人或重罪被告人，不论案件进展情况如何，也不论在诉讼的任何阶段，均可提出释放的请求。”〔26〕余叔通，谢朝华译.法国刑事诉讼法典［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.71 -72.这条可见法国的保释范围相当宽泛，任何案件中任何人都可以提出保释申请。

法国的保释决定权由预审法官行使。预审法官应当听取共和国检察官的意见。受指控人应当保证随传随到。受审查人每次外出均应及时向预审法官报告〔27〕［法］贝尔纳﹒布洛克.法国刑事诉讼法［M］.罗结珍译.北京:中国政法大学出版社，2009.412.。

法国法规定释放当事人的条件是支付保证金并对其进行司法监督，当事人没有支付规定的款项之前不能走出监狱。

(五)日本的保释制度

日本刑事诉讼法第88条至第98条规定了保释制度〔28〕宋英辉译.日本刑事诉讼法［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.22 -25.。对于保释的适用对象，日本法规定限于起诉后的被告人，不适用于犯罪嫌疑人。日本刑诉法第88条第1 款规定:“被羁押的被告人或者他的辩护人、法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属或兄弟姐妹，可以请求保释。”〔29〕宋英辉译.日本刑事诉讼法［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.22 -25.日本法认为，保释是必要的。除了法律明确规定的情形〔30〕法律规定的具体情形规定于日本刑诉法第89条:“经请求保释时，除下列情形以外，应当准许:一、被告人所犯系相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为1年以上的惩役或监禁的罪时;二、被告人曾因犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期超过10年的惩役或监禁的罪而受到过有罪宣告时;三、被告人为惯犯而犯有相当于最高刑期为3年以上的惩役或监禁的罪时;四、有相当的理由足以怀疑被告人将隐灭罪证时;五、有相当的理由足以怀疑被告人将加害于被害人，或其他被认为于审理案件有必要知识的人，或以上的人的亲属的人身或财产，或者对以上的人实施威吓行为时;六、被告人的姓名或者住居不明时。”之外，保释应当被准许，这被称为权利保释。除此之外，还有一种裁量保释，即虽然具备了法律明确规定的不准保释的情形，法院仍可以根据具体情况批准保释。

日本刑诉法第93条、第94条规定了保释的条件和程序。保释条件主要是提供保证金，保释金的确定应考虑犯罪的性质和情节等具体因素，从而确定足以保证被告到场的相当的数额;同时，还可以附以其他条件，如限制被告人的住居等。法院可以准许以有价证券或者法院认为适当的被告人以外的人提出的保证书代替保证金。保释金原则应上在释放之前交纳。

日本法中保释的决定权仅在于法院，但应当听取检察官的意见。

三、关于构建我国保释制度的思考

(一)我国现行的取保候审制度及其缺陷

我国没有英美的保释制度，与其相近似的是取保候审制度。取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一，在情节较轻的案件中，公、检、法机关要求犯罪嫌疑人或者被告人履行一定义务后可以予以释放。一般可以是由犯罪嫌疑人或者被告人交纳保证金或提供保证人，来保证他会履行到庭受审的义务。取保候审主要适用于犯罪行为情节较轻，对社会危害性较小的犯罪嫌疑人。我国刑事诉讼法对适用取保候审的具体内容作了具体规定。

我国取保候审制度与西方国家的保释制度是有区别的。主要区别在于:第一，我国的取保候审是一种刑事强制措施，西方的保释是一种羁押替代措施。第二，在实际适用过程中，我国是以羁押为适用原则，取保候审作为例外。而在西方国家，犯罪嫌疑人享有人身自由权是原则，即保释是原则，羁押是例外。第三，取保候审可以适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用;保释一般则只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

目前，我国的取保候审制度在实践中难以发挥其作用，其缺陷在于:

第一，取保候审的适用范围较窄，且不明确。致使公、检、法机关在实践中很少适用取保候审这种强制措施。我国刑事诉讼法第51条和第60条〔31〕我国《刑事诉讼法》第51条第1 款:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”第60条第2 款:“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。”规定了取保候审的适用对象。公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条〔32〕公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条:“公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审，不致发生社会危险性的;(三)应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女;(四)对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的;(五)提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的;(六)犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的;(七)移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。规定了公安机关可以取保候审的7 类犯罪嫌疑人。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第37条〔33〕《人民检察院刑事诉讼规则》第37条:“人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，不予逮捕不致发生社会危险性的;(三)对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(四)应当逮捕但患有严重疾病的;(五)应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;(六)被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的;(七)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。”规定了人民检察院可以取保候审的7 类犯罪嫌疑人。《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条〔34〕公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条:“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”和《人民检察院刑事诉讼规则》第38条〔35〕《人民检察院刑事诉讼规则》第38条:“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”规定了不得适用取保候审的对象。从我国法律的规定来看，取保候审的适用范围是比较窄的，而且“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准不明确。法律的规定中羁押的适用是优先于取保候审的，只有符合法律规定的情形时才可能考虑取保候审，且以“不致发生社会危害性”为原则，而是否发生社会危害性是很难预测和判断的。因而在实践中，司法机关的出发点是能逮捕的尽量逮捕，而不是从无罪推定的原则出发尽可能取保候审，对于那些“社会危险性”不是十分确定的犯罪嫌疑人，司法机关为了以防万一往往不适用取保候审，导致实践中很多原本可以取保候审的情形不能适用取保候审。

第二，取保候审的适用不规范。目前的法律对取保候审中保证金的规定不明确。刑事诉讼法第53条〔36〕《刑事诉讼法》第53条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”作了原则规定，但是对保证金的数额和收取方法均没有规定。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第71条〔37〕《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第71条:“人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。保证金应当依照有关规定交由公安机关收取和保管。”、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部颁布的《关于取保候审若干问题的规定》第5条〔38〕《关于取保候审若干问题的规定》第5条:“采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。”、公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第75条〔39〕公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第75条:“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”、最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第44条〔40〕《人民检察院刑事诉讼规则》第44条:“采取保证金担保方式的，人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额，责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。”都对保证金的收取进行了进一步细化的规定，但是仍然是一些比较抽象、原则的规定，随意性较大。而且对保证金上限数额没有规定。导致实践中保证金的收取、管理、没收、退还均不规范，保证金收取带有利益趋动的趋向，有的地方收取保证金的数额很大。

第三，取保候审程序行政化，且缺乏有效的救济程序。我国刑事诉讼法将取保候审的决定权按照诉讼阶段赋予公、检、法三方。而侦查机关、检查机关往往不愿意批准保释，因为犯罪嫌疑人或被告人在羁押状态更有利于公、检机关办案和追诉。并且，其决定是以行政方式作出，没有公开的听证，没有中立的司法审查，致使犯罪嫌疑人和律师很难发挥作用。而且，我国取保候审制度没有有效的法律救济程序。取保候审决定通常是终局性的，没有相应的救济程序可以适用。

第四，取保候审后的监管措施不完善。现行法没有规定有效的监管措施，导致取保后被保人逃跑的情况比较多。尽管刑事诉讼法第56条〔41〕我国《刑事诉讼法》第56条第1 款:“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(二)在传讯的时候及时到案;(三)不得以任何形式干扰证人作证;(四)不得毁灭、伪造证据或者串供。”对被取保候审的人应当遵守的规则有所规定，但是实践中，因为监管措施不力，取保候审后，被保人大多逃跑了。因为被逃跑的成本较低，且法律没有规定相应的逃跑的责任。

(二)构建我国保释制度的具体建议

鉴于我国取保候审制度在实践中存在的诸多问题，以及其犯罪控制理念与现代刑法文明的无罪推定原则不符。我们建议，引进西方的保释制度，将保释权作为基本人权的一种，构建我国的保释制度，来代替取保候审制度。这样不仅符合现代刑法文明的要求，符合联合国《公民权利与政治公约》的要求;又有助于从根本上解决我国现实中的超期羁押问题，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益;同时还可以减少监狱内的羁押人数，降低司法成本，减少财政压力。具体建议如下:

1.将保释权纳入宪法，使之成为公民的基本权利

保释权不仅涉及到人的自由、尊严、财产，甚至还涉及到人的生命，理应上升到宪法的高度，从而使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量对抗公权力的滥用。在美国，保释权就被上升到宪法的高度。美国受“天赋人权”的理论影响，认为人身自由权是神圣不可侵犯的，同时无罪推定是其刑事诉讼法的基本原则。因此保释权也被认为是一项基本的人权。许多州制定自己的宪法时侯，都把公民享有保释权写进宪法之中〔42〕郭天武.美国的保释制度［J］.中国司法，2005，(9).。美国宪法第8 修正案亦明确规定:“在一切案件中，禁止课以过多的保释金、过重的罚金，或施加异常的残酷刑罚”。这一修正案通过禁止过高的保释金来禁止变相地羁押犯罪嫌疑人、被告人，同时亦隐含了保释权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一种权利。

“国家尊重和保护人权”是我国宪法最新修正案所确立的一项原则，确立犯罪嫌疑人的保释权是我们践行这一原则的具体体现，也是我国签署并在实践中遵守联合国《公民权利与政治公约》的具体体现，是符合国际刑事司法发展的趋势和潮流的。将保释权作为公民基本权利的一种写入宪法，从宪法的高度赋予每个公民这项权利，这对于在宪法之下的基本法律中构建保释制度有着至关重要的作用。

2.对保释制度的内容作出具体规定

我国应制定单行的《保释法》明确规定保释的范围、保释的条件、保释的程序等内容。首先，关于保释的范围，我们可以借鉴英、美、法、日等国的做法，规定保释是原则，而羁押是例外。在大多数案件中，犯罪嫌疑人和被告人都应当享有保释权，只要少数案件例外。参考借鉴各国的规定，下列情形可以构成保释的例外:(1)严重的危害国家安全的犯罪(2)可能被判处死刑、无期徒刑的;(3)可能重新犯罪的;(4)可能逃匿的;(5)可能毁灭罪证的;(6)累犯;等。

其次，对于保释的条件，可借鉴英国的做法，将其分为财产担保、保证人担保和其他附带条件的担保。财产担保中担保物形式上可作宽泛规定，既可是现金，也可是其他形式的财物。保证金可以根据犯罪的性质来确定。为了保证这一权利对于绝大多数人来说能够实现，法律应当规定裁量者确定保证金时应当考虑被保释人的经济状况，避免出现超出保释人支付能力的过高保证金。同时，为了保证那些无经济能力的犯罪嫌疑人、被告人也能真正享有保释权，还可以采取保证人担保的方式。法律应对保证人的数目、资格、权利和义务作出具体的规定。其他保释条件，是指除财产担保和保证人担保之外，还可以附以其他条件。这些条件主要有:要求被告人定期汇报近期的活动情况;限制被告人的住所和活动场所;限制被告人在保释期间的通讯、通信自由;等等。

第三，对于保释的程序，根据我国的实际情况，并借鉴美、日等国的做法，可将保释的决定权主要赋予中立的法官。因为我们在之前的论述中说到，公安、检察机关为保证自身侦查和追诉工作的顺利开展，可能不愿意批准保释。这样会影响到当事人所享有的保释权得不到允许。但是，法官可能难以承受此种重负，因此还是可以区分案件情节的轻重赋予公安、检察机关一定的决定权。对情节轻微的案件，可由公、检机关直接作出保释决定。

关于救济程序，我们可以借鉴英美国家的做法，设置请求复审和上诉两种方式。申请人对公安、检察机关做出的不批准保释的决定或者对保释附加条件不服，可以向一审法院提请复审。如果法院裁定拒绝保释，申请人可向一审法院请求复审。对一审法院的决定不服，还可以向上级法院提起上诉。公安、检察机关也可以对法院批准保释的决定请求复审。

3.建立配套的保释监管机制

我们应当建立配套机制来帮助并监督被保释人履行义务。在我国，可以由公安机关负责具体执行，对被保释人的情况进行跟踪登记。具体监督方式可借鉴英美国家的做法，并结合我国的具体情况，主要有以下几种:第一，采取由保释人自动报告的方式，根据不同案情规定保释人一周几次定期向公安机关汇报情况，公安机关制作笔录存档。第二，通过村委会、居委会等基层组织来对被保释人进行监督，同时还可以对被保释人进行一定的沟通、说明和教育。第三，增加科学技术的应用，尝试电子监控。通过电子系统对保释人进行监视，如果保释人离开被限制活动的区域，监控系统即自动报警。第四，可以尝试建立保释旅馆。对无固定住处或有某种特殊需要的，法院提供保释旅馆或其他简易居住场所，每天到当地公安局报到。

4.对于违反保释规定的予以处罚

对于保释期间违反保释条件、不按时到庭、脱逃、重新犯罪等行为，立法中应当规定处罚措施。除了罚款、重新羁押外，还可借鉴国外做法，设置“藐视法庭罪”、“脱保罪”，并配置适当的法定刑。对于保释期间再犯罪的，如果是同罪，则从重惩罚;如果是异罪，则数罪并罚并从重处罚。