姚 斌

(浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008)

一、第11条第1款第6项救济之痒

德国学者恩斯特·福斯多夫说过，“任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。”〔1〕陈新民.公法学札记［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.46－55.可见，为民众的生存保障、自我发展保障不断提供各类给付无疑将成为现代行政的根本任务。我国《行政诉讼法》第11条第1款第6项规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”通说倾向于扩大解释，将“不依法发给抚恤金”解释为“不依法给付”，将该条文视为行政给付纳入诉讼救济范围的的规范依据。

从字面意思来解释，第11条第1款第6项中关于“认为行政机关没有依法发给抚恤金”的表述，包含着下列三层意思:第一，作出行政给付主体是行政机关。对于企事业单位、社会团体、或者其他组织所属的成员死亡或者伤残后没有按照规定发给抚恤金或苦难补助费等给付的，则不属于行政诉讼的受案范围。第二，依法接受给付的对象只能是符合法律、法规及规章相关规定的特定人员，也就是说，只有这些公民本人才能够作为给付类案件的原告。第三，“没有依法发给”的标的物是有关法律规范规定的给付内容。

乍看之下，这样似乎很是完美地将行政给付案件纳入行政诉讼受案范围了。实则不然，法条的规定只是点明了“给付者”、“受给付者”以及“给付之物”，而对于最实质的问题——即针对行政机关的什么程度的“不依法给付行为”才能提起行政诉讼却表达得含混不清，此处之不明确又导致了当事人所获救济之判决方式的不明确，极不利于当事人权益之保护。

二、“不依法给付行为”之重新解释

学界主流观点认为“不依法给付行为”为行政不作为〔2〕朱新力.行政违法研究［M］.杭州:杭州大学出版社，1999.140.。但笔者认为，把“不依法给付行为”一刀切为行政不作为太过偏颇，因为“给付不作为”仅指行政机关依受给付人员的合法申请，应当履行也可能对其履行行政给付的法定职责，却不履行或拖延履行的情形，其外延要远小于“不依法给付行为”所囊括的范畴。倘使将“不依法给付行为”单纯地界定为行政机关消极的不作为，那么当行政相对人遭遇行政机关部分给付、拒绝给付等情况时，就不能适用《行政诉讼法》第11条第1款第6项关于行政给付受案范围的规定，更遑论行政相对人受给付权完全、彻底的救济了。

(一)“不依法给付行为”之动态概念提出

虽然“不依法”与“违法”二词看似相同，但笔者认为，把“不依法给付行为”定性为违法行政行为也还是过于勉强。诚如违法行政行为概念所述，违法不仅要违背法律法规的要求，而且还要“违”到一定程度。在这种“不依法给付行为”等同于“违法给付行为”观点的视角下，就不可能对法律所没有规定之行为进行规制，这当然不可能有助于行政相对人受给付权的完满实现和有效保障。

笔者以行政机关在作出行政行为的动态过程中是否依法行事为准据，将行政行为划分为具有动态意义的“依法行政行为”与“不依法行政行为”。“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点”。〔3〕［奥］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社，1996.4.不依法行政行为作为行政行为的一个子概念，本不应该有太多悬念，就其通常用法而言，它的定义再清楚不过了，即指“行政主体在行使其行政职权的过程中不依照或者是不完全依照行政法律规范、行政法基本原则和精神而作出的行政行为。”在一般民众理解而言，“依法”等同于“合法”，“不依法”等同于“违法”。实则不然，笔者私以为，“依法”与“不依法”二词侧重于从行为过程角度来看，其指的是行为主体在做出行为的过程中是否有做到严格依照法律行事，强调的是意识和行为标准。而“合法”与“违法”二词则侧重于从结果评价角度来看，指的是行为本身与法律调整的行为范域是否一致性并且是否违背法律的强制性规定。

原因在于法律规范在调整社会关系的范围的问题上，法律不应当也不可能涉足社会生活的所有领域，与法律规范调整的社会生活的领域相比，更大范围的社会关系领域处于道德规范、宗教规范、政策规范乃至无规范调整的状态。法律规范只是对比较重要的社会生活领域，通过设定相应的权利和义务来加以调整和干预〔4〕吉玉泉.宪政视野里的主体行为范式解读——关于合法与违法概念的辩证及其在宪政话语里的特殊蕴含［J］.行政与法，2005，(8).。依据此结论，那么“不依法”指的就是行政主体在做出行为过程中没有严格适用法律行事，其行为可能是违背了法律规定，也可能是没有涉及到法律规定，甚至依法该为而压根未为。通常理解的“违法”指的是行为人的行为违背了法律的规定并应当承担相应的法律责任，其又因为行为的后果不同可以分为一般违法和犯罪。所以在这个意义上说，“不依法行政行为”有可能会促成“违法行政行为”的结果，也可能不会促成“违法行政行为”的结果。

(二)“不依法给付行为”新构成要件

“不依法行政行为”在本质上讲依然是具有公权力属性的行为，至少是已经进入了行政行为的过程中，具有行政行为的外部特征，即具有行政行为成立之主体要件、意思表示要件、标的要件和行政相对人要件〔5〕章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社，2008.134－137.。“不依法给付行为”是“不依法行政行为”的下级概念。笔者将根据自己的理解从主体要件、行政相对人要件、义务要件、相对人申请要件、履行可能性要件、“不依法”履行情节要件来分析“不依法给付行为”的构成要件:第一，“不依法给付行为”的作成主体是行政机关;第二，“不依法给付行为”的行政相对人是法定的受给付人员;第三，行政机关负有作成行政给付的义务;第四，行政机关具有“不依法”给付的情节。

只要把握对行政给付过程中之“不依法”情节的法律判断，凡是在给付行为过程中具有“不依法”情节的，都属于不依法履行给付义务，就可能构成“不依法给付行为”。对给付行为是否具有不依法情节的判断是要对给付行为的每一个要素、每一个结构都进行判断。也就是说，这个判断既涉及该给付行为的外在表现，又涉及到行政机关的内在意志;既要就给付过程从实体方面进行判断，还须从程序方面进行判断;既有对行政机关义务违反的判断，又有对行政机关职权违反的判断。其中对给付行为的外在表现形式的判断是判断的中心。因为行为的外在表现就是对内在意思状态的表现和证明，对行政机关给付行为的内在意志作出评价，也是以外在表现的评价为前提进行的。“因为在行为的外在结构中，手段和结构都依附于行动，手段是行动的手段，结果是行动的记过。被评价为合法与违法、正确与错误的因素不是结果，而是导致这种结果的行动。”〔6〕张文显.法学基本范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1993.148.

三、以判决适用为导向对“不依法给付行为”类型化

(一)类型化方法说明

人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，正如卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)所强调:“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多种表现形态时，大家首先想到的是辅助思考形式是‘类型’。”〔7〕［德］卡尔·拉伦茨.法律方法论［M］.陈爱娥译.台北:五南图书出版公司，1996.388.所谓类型化，简而言之，就是分类，即将“具有共同特征的事物所形成的种类”〔8〕樊崇义.诉讼原理［M］.北京:法律出版社，2003.551.予以总结归纳，文中对“不依法给付行为”的类型化实质上是列举和描述其外延。

如何对现实中千姿百态的“不依法给付行为”进行合理分类，是有效预防和科学处置“不依法给付行为”的重要前提。作好其类型化分析工作是具有一定现实意义的，这不仅有助于行政给付体系的完善和受给付人请求权的发展，还可以比较准确地界定《行政诉讼法》第11条第1款第6项所规定之“不依法给付行为”的诉讼范围，并能基于此类型化分析使之得以分别适用相应的判决，从而能从实质上解决行政相对人受给付权的救济问题。

(二)“不依法给付行为”之类型化

笔者为了更好地使该类型化分析有助于判决的适用，先以“行政相对人受给付权实现的程度”为标准，将“不依法给付行为”划分为“不依法之不给付、少给付行为”和“不依法之完全给付行为”。再以“行政机关在行政给付过程中是否作出了结论性内容的行政行为”为标准〔9〕朱新力.司法审查的基准——探索行政诉讼的裁判技术［M］.北京:法律出版社，2005.371.，将“不依法之不给付、少给付行为”划分为“消极不依法之不给付、少给付行为”和“积极不依法之不给付、少给付行为”。

“消极不依法之不给付、少给付行为”，即指行政机关在给付过程中，没有作出带有结论性内容的行政行为，仅单纯地具有消极形式的“不依法”情节而不给付、少给付。“积极不依法之不给付、少给付行为”，即行政机关在作成给付行为的过程中，滥用裁量权作出了含有结论性内容的行政行为，在给付过程中具有积极形式的“不依法”情节而不给付、少给付。其包括行政机关滥用裁量权之拒绝申请、拒绝认定、拒绝给付等积极拒绝行为，也包括其在资格评定阶段滥用裁量权作出的直接否定以及错误评定等违法行为，还包括其他作出结论性内容的少发、中断、取消受给付资格行为。此时因为行政机关积极滥为，使行政相对人的受给付权全部或部分得不到实现，相对人亦可以诉诸法律。

“不依法之完全给付行为”，即行政机关在给付过程中，无论有否滥用裁量权，无论有否作出结论性内容的行政行为，最终将完全履行了给付义务的行为。因为其在履行义务过程中具有“不依法”情节，从而仍然有可能给行政相对人的权益造成损害，并且也只有在给相对人造成了其他权益的侵害时，他才可以提起行政诉讼，因为确定原告资格的标准是原告与被诉的行政行为“具有足够的利益”。〔10〕章剑生.论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题［J］.杭州大学学报，1998，(3).

四、“不依法给付行为”之诉讼判决适用

“有权利必有救济”。笔者认为，如果行政机关的“不依法给付行为”造成行政相对人的受给付权没有得到实现从而造成其损失的，那么法律应当为其提供救济。为确保行政相对人的受给付权能够得到合理、彻底的救济，笔者认为应当理清不同类型的“不依法给付行为”分别适用哪种判决。具体而言，笔者认为第一种“消极不依法之不给付、少给付行为”应当适用履行判决;第二种“积极不依法之不给付、少给付行为”应当适用撤销判决;第三种“不依法之完全给付行为”应当适用确认判决。

(一)“消极不依法之不给付、少给付案件”适用履行判决

欲弄清“消极不依法之不给付、少给付行为”是否可适用履行判决，首先得理解《行政诉讼法》第54条第3项所规定之“不履行或拖延履行法定职责”的含义。这里的不履行或拖延履行法定职责仅是从其自身的行为方式上即为或不为来理解的，由此得出其含义实际上是指没有作出结论性内容的行政行为〔11〕朱新力.司法审查的基准——探索行政诉讼的裁判技术［M］.北京:法律出版社，2005.371.，这其实暗合了“消极不依法之不给付、少给付行为”的划分标准，即行政机关没有作出带有结论性内容的行政行为而消极地不履行或怠于履行其给付义务。

法院适用履行判决的一个前提条件是，“有履行之必要”。〔12〕周佑勇.行政不作为判解［M］.武汉:武汉大学出版社，2000.133.即在“消极不依法之不给付、少给付”案件中适用履行判决的前提条件，是行政机关之行政给付行为仍然具有现实意义。因为从行政机关怠于履行其给付职责到法院作出有效的履行判决之前，有相当长的一段时间，在这段时间之内，原告的自身状况和现实生活环境完全可能发生极大变化。所以，有可能经过这段时间后，而出现使得判决行政机关履行给付义务已经毫无意义的情形。比如说法院经审查确认行政机关未履行给付义务，但行政相对人在判决作出前死亡，倘若其有继承人，其继承人当然可以依原告身份继续参与诉讼，倘若其没有继承人，那么行政机关作出继续给付的行为就毫无实际意义了，人民法院应当裁定判决终止。

在“消极不依法之不给付、少给付”案件中，如果行政机关继续给付仍有意义，那么人民法院可以适用履行判决，但是具体到法院判决内容中关于被告履行法定职责的阐明限度，《行政诉讼法》第54条第3项并未就此作出规定，在最高人民法院而后颁布的《关于执行〈行政诉讼法若干问题的解释〉》第60条也仅补充了履行期限的问题〔13〕《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第60条规定:“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。”。这些规定只表明法院之判决应当明确行政主体履行其法定职责的期限，但是对于能否在判决中明确该法定职责的具体内容这一关键性问题却没有涉及。在履行判决中，法院除要求行政机关履行职责外，是否有权指明行政机关如何履行职责，是一个有争议的问题。如此一来，行政相对人的诉讼请求往往不能得到完全满足。不过学界通说认为，强制履行判决可以要求行政主体为一定作为的内容，包括履行事项、履行要求、履行期限及履行具体数额，否则会损害诉讼效益，导致重复诉讼〔14〕胡建淼.行政违法问题探究［M］.北京:法律出版社，2000.262－263.。

(二)“积极不依法之不给付、少给付案件”适用撤销判决

“积极不依法之不给付、少给付行为”不属于《行政诉讼法》第54条第3项所规定的“不履行或者拖延履行法定职责”，因为行政机关在给付过程中作出了结论性内容的行政行为，可以根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定适用撤销判决。具体到行政机关“不依法给付行为”的语境，若要适用撤销判决的则需要有两个条件:一是行政机关就该“不依法给付行为”作出了结论性内容;二是该“不依法给付行为”给行政相对人造成了受给付权的侵害。

理论上来说，法官既可以只判决撤销，也可以在判决撤销的同时责令行政机关重新作出具体行政行为。试想在“不依法给付”案件的中，如果法院仅判决撤销行政机关原“不依法给付行为”就点到即止的话，行政机关很可能会继续不依法给付，如此一来，行政相对人的受给付权是很难得到实现的。根据《行政诉讼法》第54条第2款规定，法院可以在单纯的撤销判决无法满足原告诉讼请求时责令被告重新作出具体行政行为，但法律并没有规定重作判决应当写明重新作出的行政行为应当达到何种程度，法律只是要求行政机关在规定的时限内做出与原行为不完全相同的新行为即可。所以，在“不依法给付”案件中，如果法院不在重作判决中写明重作行为内容，行政机关则可以重新作出与原行为大同小异的新行为，使得行政相对人的受给付权很难得到完全、彻底的救济，导致其提起新一轮的诉讼，简直就是浪费司法资源。

笔者认为，就给付类案件而言，这是一个十分明确的内容为给付的羁束裁量案件，其不涉及行政裁量或判断余地因素，即裁量权收缩到零。在案件事实清楚的情况下，其结果是清楚而明确的，法院依据法律作出重作判决时，应当在判决中写明行政机关重作给付行为的具体行为和给付标准，实践中也已经有法院在重作判决时将行政机关应履行的详细内容也写入在内〔15〕吴红宇，肖帮华.试析给付判决应当成为我国行政判决的种类［J］.行政法学研究，2009，(4).，这样既有利于原告诉讼请求的实现，也有利于减少发回行政机关重作而可能出现的重复诉讼。

(三)“不依法之完全给付行为案件”适用确认判决

在当事人的诉权问题上，并不是所有的“不依法之完全给付行为”案件都可以起诉的，因为在行政机关向相对人给付时，他的受给付权利是完全得到实现的。只有那些因为该给付行为而遭受其他既得权益受损或期待权益不能实现的人，才可以提起诉讼，因为行政相对人要具有原告资格的条件之一便是“行政相对人的合法权益因一个具体行政行为而受到不利影响”。〔16〕章剑生.论行政诉讼中原告资格的认定及相关问题［J］.杭州大学学报，1998，(3).在法院的判决适用上，也不是所有“不依法给付行为”都可以适用履行判决或撤销判决的，至少在“不依法之完全给付行为”案件中就不行，行政机关本来就已经履行了给付义务，该义务也随着行为的完成而消灭，如果法院此时适用履行判决就会显得太荒唐，因为根本无义务可履行。又如果法院适用撤销判决先撤销原“不依法之完全给付行为”，再责令行政机关重新作出一个新的“依法给付行为”，别说对相对人权利的救济了，反而可能给其带来更多的损失，更大的灾难。所以，针对行政机关作出的“不依法之完全给付行为”而起诉的，法院应该适用确认判决。

“不依法之完全给付行为”的行政相对人提起诉讼的目的一般是为了通过法院的判决来确认该“不依法给付行为”违法，然后以此寻求国家赔偿。在这个意义上来说，确认判决既可以作为中间性的判决，也可以作为最终意义的判决。在“不依法给付行为”案件中，如果确认判决作为中间性判决，法院可以根据行政相对人的请求，确认行政机关的“不依法给付行为”违法，使行政相对人能够进一步主张自己其他权利遭到该“不依法给付行为”的侵害而要求获赔的权利。如果确认判决作为最终意义的判决，法院只需直接确定行政机关的行为违法即可。所以，从“不依法给付行为”之救济角度上讲，确认判决与履行判决和撤销判决比较，其具有补充性和次要性。

五、结语

本文试图解决在当下未经行政诉讼类型化的法律体系下，基于《行政诉讼法》第11条第1款第6项的视角展开的，如何实现行政相对人受给付权的诉讼救济问题。通过对“不依法给付行为”的重新界定和构建，进一步对行政给付过程中的“不依法”情节进行研究，以期能解决“不依法给付行为”的受案范围问题。然后在对“不依法给付行为”表现形式的归纳和提炼属性，以“是否作出结论性内容的行政行为”为准则将其类型化为“消极不依法之不给付、少给付行为”、“积极不依法之不给付、少给付行为”和“不依法之完全给付行为”。最后，就这三大类可诉的“不依法给付行为”分别进行判决适用的分析。笔者认为“消极不依法之不给付、少给付行为”可以适用履行判决，并且可以在实体履行判决中阐明行政机关所应当作出的具体内容;认为“积极不依法之不给付、少给付行为”可以适用撤销判决，并且可以同时责令行政机关重新作出行政行为，甚至为了更好地实现相对人的权利，可以在责令判决中写明行政机关所应当作出的具体内容;还认为具有可诉性的“不依法之完全给付行为”可以适用确认判决。通过对这三种经过类型化的“不依法给付行为”判决适用的分析，以求能比较完整地实现行政相对人受给付权的诉讼救济。