王君祥

(河南科技大学法学院，河南洛阳471023)

《刑事诉讼法修正案》新规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(下称违法所得没收特别程序)。与一般的刑事没收程序相比，违法所得没收特别程序是针对逃逸、死亡犯罪人的违法所得这一特殊物而非针对犯罪人提起的、一种未经定罪的没收程序。因此，违法所得没收特别程序中的证明既应有与一般刑事诉讼证明程序相同之处，也应有自身特别之处。

一、提出异议的利害关系人应对其主张承担举证责任

违法所得没收特别程序在本质上属于刑事诉讼程序，通过该程序审理的案件仍然属于刑事公诉案件，与一般刑事诉讼证明责任分配原则相同，公安机关和检察机关应当承担证明责任。但是，根据《刑事诉讼法修正案》规定，当违法所得利害关系人对拟没收财产提出异议时，其是否应当承担一定的举证责任?笔者认为，在人民检察院提出没收违法所得的申请后，提出异议的利害关系人应当就自己的主张承担举证责任。理由如下。

首先，责令犯罪人对拟没收的财产承担证明责任有立法例可循。我国《刑法》第395条就规定了涉嫌贪污贿赂犯罪的国家工作人员有权对超出合法收入的财产作出合理说明，巨额财产来源不明罪也明确了犯罪人的举证责任，该罪的立法意图就是采取举证责任转移的方式使追诉机关由被动转为主动，严厉打击那些死抵硬抗的狡猾的犯罪分子，特别要求犯罪人说明巨额财产来源合法的义务。［1］一旦行为人不能说明巨额财产来源合法，就将承担巨额财产来源不明罪的刑事责任，这些不能说明来源的财产当然要被没收了。法律之所以规定贪污贿赂犯罪的涉案财产没收采取举证责任转移，是考虑到贪污贿赂犯罪中犯罪手段的隐蔽性，检察机关很难对国家工作人员超出合法收入的部分做出证明。因此，既然刑法已经肯定了对贪污贿赂犯罪的犯罪所得没收适用较为特殊的举证责任，如果违法所得没收特别程序中完全要求由检察机关承担证明责任，显然违背了刑法对贪污贿赂犯罪严厉打击的立法初衷。

其次，在违法所得没收中适用举证责任转移的做法既有国外立法实践也有国际公约的规定。英国《1994年的贩运毒品法》和《1988年刑事司法法》适用举证责任转移，责成被告人运用优势证据标准来证明自己的全部财产不是来源于犯罪行为。像澳大利亚、新西兰和美国等规定这种未经定罪没收制度的国家，都明确规定财产利害关系人要对自己主张承担举证责任。①参见《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》第317条、《新西兰2009年犯罪收益追缴法》第46条(c)项和《美国法典》第18编第983条(d)(1)。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第7款和《联合国反腐败犯罪公约》第31条第8款也都赋予了犯罪人证明应没收的犯罪所得及其他财产来源合法的义务。我国作为这两个公约的参加国，根据“约定必须遵守”原则，应当履行条约内容国内法化的义务。

最后，从国外刑事没收实践看，与适用举证责任转移的做法相类似，很多国家往往使用推定方式来确定违法所得的范围，从而减轻检察机关的举证负担。如南非1996年《犯罪收益没收法》第12条规定，在决定被告人的犯罪收益价值时，如无相反证据证明，法院应当推定下列事项成立:犯罪人定罪时或者被定罪后持有的财产，或者在某一时期开始五年内转移到犯罪人名下的任何财产，自其第一次持有时起，均被视为是与其犯罪有关的付款或者其他报酬;犯罪人在某一时期内五年内的任何开销被认为是从犯罪人的犯罪收益中支付的。根据《美国法典》第21编第853条(d)项的规定，法官对于毒品犯罪的收益认定也采用推定方式，当毒品犯罪人的财产是于犯罪期间内或者犯罪后的一定期限内获得，而且被告人没有其他合法财产来源的可能，允许以推定的方式将被告人的全部财产没收。

综上所述，在违法所得没收特别程序中，法律适当让提出异议的利害关系人承担举证责任并无不妥。毕竟，违法所得没收不同于犯罪人刑罚，犯罪人自由的限制和剥夺具有不可逆转性，财产的没收即使错误还有可赔偿性，因此，犯罪人刑事责任的证明最为严格。剥夺犯罪人财产证明的要求要低些，由诉讼的利害关系人承担举证责任并不会对其合法权益造成本质性的侵害。

二、违法所得没收特别程序证明标准应低于定罪的证明

违法所得没收程序的证明标准，有学者认为在判决前财产没收程序中，仍应由检察机关承担举证责任，公诉人既应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。［2］笔者认为，在违法所得没收特别程序中适用排除合理怀疑的证明标准将给司法机关的调查取证工作增加无限的难度。违法所得没收特别程序证明标准应当低于一般的定罪标准，而略高于对犯罪嫌疑人采取逮捕等强制措施的证明标准。具体地讲，检察机关所提供的违法所得没收证据，在未遇到财产利害关系人反驳的情况下，可以作为法院作出裁定没收违法所得的充足根据。财产利害关系人的反驳理由欲成立，也应当具备充足根据。违法所得没收特别程序证明标准之所以应当低于定罪的证明标准，理由如下。

首先，财产易于流转和隐藏的特性使得针对犯罪所得的证明难以达到准确、充分的程度。众所周知，大量流失境外的犯罪资产往往是犯罪分子以洗钱方式转移的。洗钱过程中，犯罪嫌疑人一方面经常会销毁证据文件、资料，使得取证工作比较困难;另一方面犯罪嫌疑人的作案手段极其隐蔽，尤其是将犯罪所得转移到国外的情况，犯罪所得可能经过多个链条才被转移到国外金融账户上，任何一个链条断裂都可能使得证据证明的标准达不到排除合理怀疑的程度。另外，犯罪所得的形态往往不断变化，犯罪嫌疑人还有可能通过第三人购置固定资产，犯罪人本人与第三人的合法财产混合在一起，使得司法机关难以厘清犯罪所得与合法财产的关系。有时候，当处于流转时，犯罪所得很可能经过善意第三人付出的对价而改变了性质。这些情况无疑增加了证明和判断哪些财产属于犯罪所得的难度。

其次，在犯罪事实尚未查清的前提下要求公诉机关对犯罪证明达到准确、充分的标准，扭曲了违法所得证明和犯罪事实查清之间的关系。根据《刑事诉讼法修正案》规定，人民检察院没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。因此，检察机关向法院提交的证据材料包括两类，一类是与犯罪事实有关的证据材料，另一类是与违法所得有关的证据材料。而此时，由于犯罪人潜逃或者死亡有可能使得调查取证工作甚至整个刑事诉讼程序处于停滞状态，与犯罪事实有关的证据材料很可能达不到准确、充分的标准;而此时如果我们要求证明某一财产是犯罪所得的标准准确、充分，就很不现实。因为要想真正准确、充分地证明犯罪人的财产属于犯罪所得，要很大程度上依赖于犯罪人对犯罪事实的查清。违法所得没收程序作为一种特别的刑事诉讼程序，相对先行于普通的刑事诉讼程序，在证据标准上不应当有严苛的要求。

最后，就外国刑事没收的证明标准实践而言，也不是一律要求排除合理怀疑，而是根据具体案件的要求具有很强的灵活性。在美国，除了法律明确规定的，如有关儿童色情、淫秽物品犯罪的没收证明必须达到排除合理怀疑之外，一般说来，检察机关在刑事没收程序中，对于财物与犯罪行为之间关联性的举证仅仅需要达到优势证据程度即可(此处的优势证据举证责任与民事诉程序中举证责任优势证据相同，仅仅需要达到超越对方的举证责任即可以得到有利的判决)。而且，即使是在刑事没收中，只要是可靠的传闻证据或类似记录，均具有证据能力。如，《英国2002年犯罪收益追缴法》规定，在刑事没收程序中，刑事法院可以制定与民事诉讼内容相符的规则。

综上所述，违法所得没收特别程序的证据证明标准应当区别于对犯罪人是否构罪的认定标准，不应当过严，而应当适度宽松。

三、没收程序的证明对象应当主要是与违法所得有关的事实

值得注意的是，在关于违法所得没收特别程序证明对象问题上，相较于最初的《刑事诉讼法修正案(草案)》第97条规定，《刑事诉讼法》的文本作了两处修改:一是将《草案》中“相关证据材料”的地位突显，从原来的附属地位提升为没收申请材料的首位;二是明确细化了“相关证据材料”的范围，是指与犯罪事实和违法所得有关的证据材料。笔者认为，人民检察院向法院提交与犯罪事实、违法所得相关的证据材料时，应当明确这两类证据材料的证明对象和重心不同。与违法所得有关的证据材料应当全面而详细地提交给法院，而对于与犯罪事实有关的证据材料则以提交犯罪人是否有罪的证据材料为限，至于与犯罪人罪轻、罪重等情况的其他材料可以视情况缓交或不予提交。理由如下。

违法所得没收特别程序并不是以解决犯罪人刑事责任为目的，而是旨在追缴其违法所得，没收程序的整个焦点是判断违法所得与犯罪是否有关联性，只要司法机关能证明犯罪人实施了犯罪，有关财产来源于该犯罪，法院就可以作出没收裁定。至于犯罪人的刑事责任，因为死亡而归于消灭，则可能或者因为逃匿而无法追究。所以，检察机关的没收申请核心内容应当是那些与违法所得相关的证据材料。具体范围包括:(1)犯罪人所有财产种类、数量以及所在地;(2)一定时期内的犯罪人合法收入和支出的种类、数量及所在地;(3)属于共有财产的，其他共有人的份额;(4)财产被采取强制措施的情况等。在财产利害关系人对没收提出异议的情况下，利害关系人应当提交的证据材料包括:(1)对异议财产的所有权证明;(2)司法机关强制措施是错误的;(3)证明自己是善意第三人;(4)如果是财产为犯罪提供了便利，异议人应当采取一切防止该财产用于犯罪的措施。

［1］卢建平.刑事政策视野中的巨额财产来源不明罪［J］.中国刑事法杂志，2002，(1):61 －68.

［2］陈卫东.构建中国特色刑事特别程序［J］.中国法学，2011，(6):32 －42.