张海燕

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

亲子关系诉讼是民事诉讼中的一个类型，主要包括亲子关系确认之诉和亲子关系否认之诉两种形态。亲子关系诉讼不同于一般财产关系诉讼，属于身份关系诉讼范畴，与社会伦理道德、家庭稳定和谐以及未成年子女的利益保护密切相关。而在科学技术迅猛发展、亲子鉴定技术日益精准的当下，作为亲子关系诉讼中核心问题的生物学亲子关系的判定便越来越依赖于亲子鉴定这种自然科学的证明方法。亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定①程大霖、李莉:《个体识别和亲子鉴定理论与实践典型案例分析》，中国检察出版社2001年版，第105页。。近代亲子鉴定来源于十九世纪奥地利生物学家孟德尔的人类遗传学理论和实践②金友成:《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第113页。，目前其主要存在方式为血液鉴定和DNA 鉴定③DNA 证据正式进入法庭是在1985年夏天，英国治安法庭(Magistrate’s Court)受理印度移民请求其妻儿入境英国的亲子鉴定案件。，亲子鉴定技术的不断发展使生物学亲子关系的认定几乎达到自然科学上“确定”的程度，因此，亲子鉴定结论成为亲子关系诉讼中举足轻重的因素，可以有效避免待证事实陷入真伪不明状态，使人类社会基本身份关系获得解明，进而安定由身份关系所衍生的各项法律关系。然而，不论亲子鉴定结论可靠性多高，从法律性质而言，其终究属于民事诉讼证据种类中鉴定结论之一种④江伟主编:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第157页。，应当遵循立法对司法鉴定结论的适用要求。当下我国《民事诉讼法》虽明确规定鉴定结论为一独立证据种类，但鉴定所需程序规定却付之阙如，更未规定亲子关系诉讼中亲子鉴定之具体条款，立法之空白状态与现实亲子关系诉讼大量出现之迫切诉求已形成鲜明反差。基于此，对亲子关系诉讼中亲子鉴定问题进行理论和实践层面的深入研究和探讨便显得尤为必要和重要。

一、亲子关系诉讼中亲子鉴定适用之域外考察

英国1969年《家庭法改革法》规定，在亲子关系诉讼中，不论哪方当事人提出亲子鉴定申请，法官即可据此申请发出亲子鉴定指令⑤陈飏:《亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性》，载《现代法学》2010年第1期。。遵照该指令进行的亲子鉴定应当以本人同意为前提，如果被鉴定人拒绝，法官可就此作出父性推定。1989年《儿童法》明确规定，在亲子关系诉讼中，法官可基于当事人申请、抑或直接以其职权发出科学鉴定的指令，其可在规定期限内从被指令者身上提取一定身体样本进行科学鉴定。英国学理和实务都倾向在决定是否适用亲子鉴定时应以子女最佳利益保护原则作为优先考量的基准因素。

美国1973年《统一亲子法》规定，对于亲子关系诉讼，得以其个案诉讼类型的不同而决定是否为血缘鉴定的指令。比如，在否认婚生子女之诉中，如果申请方提出的推翻婚生子女推定的证据还不能使法官形成内心确信，该申请人又向法院提出进行亲子鉴定的申请时，法官就可以指令为亲子鉴定，但不得强制实施。

德国1950年增订《民事诉讼法》第372a 条规定，在亲子关系诉讼中为确认血统可在下列情形下由法院直接强制当事人进行亲子鉴定:(1)于血统确认所必要范围内;(2)其检查依已知科学原理足以解明事实关系;(3)及时斟酌检查方法及结果所及于被检查者或其近亲效果，对被检查人可期待该检查时;(4)且无有害于被检查人健康之虞者，任何人均应忍受检查，特别是为血型鉴定的抽血①毕玉谦:《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第518页。。在具备上述要件时，诉讼当事人甚至第三人特别是当事人近亲属亦负有亲子鉴定的勘验协助义务。而且，当事人或第三人拒绝受检时，其拒绝是否正当(德国法律明确规定了拒绝血型鉴定的正当事由)，应由法院以中间裁判为之。

法国1994年制定《生命伦理法》前，法院在亲子关系诉讼中得命令当事人为亲子鉴定，以全部证据方法决定最确实的亲子关系(民法第311 条之一二)。但其后实施的《生命伦理法》规定应尊重人体完整性、不可分性原则，亲子鉴定未经受检者同意不得实行，且亲子鉴定的适用仅得于裁判程序及为医学科学研究的目的始能进行(民法第16 条之一一)。可见，在法国不仅直接强制不可能，而且罚金等间接强制亦不可能②王竹青、魏小莉:《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第144页。。然而，法院得从受检者的不当拒绝中引出全部法律效果(民事诉讼法第11 条第1项)。

日本民事诉讼中，法院可命当事人或第三人提供血液进行检查或鉴定，此为当事人所负的勘验协助义务。学界认为该义务与证人义务相同，为一般义务，只要不具正当理由即不得拒绝。但在认领子女或否认子女等亲子关系诉讼中，当事人纵使违反拒绝亲子鉴定的一般义务，非但不得对其直接强制，甚至不能为间接强制③许士宦:《父子关系诉讼之证明度及血缘鉴定强制——以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心》，载《民事诉讼法之研讨》(九)，三民书局2000年版，第179页。。具体理由如下:《人事诉讼程序法》规定，人事诉讼限制辩论主义(第10 条、第32 条之一)而采行职权探知主义(第14 条、第31 条)④［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第318页。;对于文书提出或勘验忍受、勘验物提出的拒绝也不适用《民事诉讼法》第224 条关于证明妨碍的规定，即法院不得以当事人未从勘验忍受、勘验物提出命令，而拟制他方所主张的待证事实为真实，仅得将其拒绝态度作为全辩论意旨反映于自由心证上。

我国台湾地区立法层面对亲子关系诉讼中亲子鉴定的适用未设明文，学界和实务中有不同见解和做法。少数学者和法院主张若当事人拒绝进行亲子鉴定时，法院可违反其本人意愿而施以强制检验。该主张的理由是为体现亲子关系诉讼的高度公益性，在必须以亲子鉴定为关键证据时，受检验者的隐私权应当退让于子女的血统认识权。但多数学者和法院则持否定见解，认为基于维护人性尊严和人身的不可侵犯性考量，不应对拒绝进行亲子鉴定的当事人实施强制检验。

二、亲子鉴定适用之方式选择及理论基础

(一)亲子鉴定之适用方式选择

亲子关系诉讼中亲子鉴定的适用方式主要有两种:一种是诉讼外当事人私下进行的亲子鉴定;二是诉讼中双方共同委托或法院指定进行的亲子鉴定。诉讼外一方当事人私下进行的亲子鉴定，如果对方当事人在诉讼中予以承认，则法官可直接将其作为认定亲子关系存否的根据;但如果对方提出异议，则需通过双方共同委托或法院指定重新进行亲子鉴定。观察我国司法实务，亲子关系诉讼中亲子鉴定多采第二种形式，即在亲子关系诉讼中，一方提出亲子鉴定申请后，由双方当事人共同委托或由法院指定某鉴定机构进行亲子鉴定。于此情形下，如被申请方积极配合亲子鉴定，自无问题。然实践中多数情形则是被申请方拒绝亲子鉴定，此时又应如何?是为查明亲子关系之客观真相而直接强制为之，还是考量被申请方之人权因素而对其采间接强制之方式?观察上述国家和地区的立法例及实务做法可见，仅有德国等少数国家为追求血统真实而采直接强制亲子鉴定之做法，多数国家和地区则综合考量亲子关系诉讼中多种价值而采间接强制。

(二)间接强制之理论基础

所谓间接强制，是指在亲子关系诉讼中，法院应一方当事人申请而命令对方当事人进行亲子鉴定，当被申请方无正当理由而拒绝亲子鉴定时，法院做出对其不利之裁判或课以罚金。法院缘何可对拒绝亲子鉴定方当事人进行间接强制?理论基础何在?从传统诉讼法理论言之，“谁主张谁举证”，举证不能则承担败诉风险。然随现代型诉讼如公害诉讼、环境诉讼、消费者诉讼以及医疗过失等诉讼形式的出现和发展，传统举证责任规则一定程度上被修正和调整，于是，出现了诉讼中的“证明妨碍法理”。将该法理一般化，于其延长线上又形成了“案件事实解明义务”。值得思考的是，产生于前述现代型诉讼的“证明妨碍理论”和“案件事实解明义务”是否适用于具有极强伦理色彩和特定身份关系的亲子关系诉讼中的拒绝亲子鉴定之行为呢?对此，各国理论及实务观点未获一致。

1.证明妨碍理论

证明妨碍理论，是指举证责任人因对方故意或重大过失之作为或不作为致难以或无法取得证据而陷于举证困难时，法院可在事实认定上做出有利于举证责任方的推定，以防止对方的妨害行为，规范举证活动。该理论产生的基础是诚实信用原则，因为传统举证责任以当事人充分掌握举证资料为前提，期待其积极进行事实主张及证据提出，但实践中负举证责任之当事人与事实真相隔绝而证据资料仅存于对方支配领域之情形经常发生，此时该对方即应本于诚实信用协助对方提出证据资料。一些国家和地区法律明确规定证明妨碍制度，如日本《民事诉讼法》第316 条、第317 条、我国《证据规定》第75 条和台湾“民事诉讼法”第345 条。

即使立法上规定证明妨碍制度的国家和地区，对其能否适用于亲子关系诉讼也观点不一。比如在日本，支持者认为亲子鉴定所需个体信息通常仅存于当事人一方体内，非经其协力(如配合抽血或采取身体组织)无从获得，故证明妨碍理论可予适用。然而，东京高等法院在1995年1月30 日的一份否认子女之诉的判决中认为，虽然“要求具有一般人均无怀疑程度的真实性确信的证据，通常必须依赖血液鉴定”，但既然调解不成立，而难以期待协力为血液鉴定，“于具有公益性的身份关系诉讼，不能因为当事人的态度而于举证上为对其不利益的判断”。我国台湾地区“民事诉讼法”对亲子关系诉讼中亲子鉴定的适用未设明文，但该法就勘验部分规定得准用有关文书提出义务的规定(第367 条准用第345 条和第349 条)。就法条解释而言，似可对无正当理由不协力为亲子鉴定的当事人采取拟制他方主张为真实的间接强制，但亲子身份关系的确定是否可以援用辩论主义架构下的证据调查方法也存疑问。因为根据该法第594 条规定，关于认诺及诉讼上自认或不争执事实效力的规定不适用于亲子关系事件;而亲子关系事件基于公益性和对世效的要求，重在实质身份的调查，这与辩论主义架构下拟制文书真实的规定不相契合。

2.案件事实解明义务

案件事实解明义务，是指在不能期待负举证责任当事人解明事实时，一定条件下承认对方当事人负有事实解明义务。案件事实解明义务源于德国①事实解明义务在德国最先由Rolf Sturner 教授所主张。，其为缓和或排除辩论主义在特定事件中所造成的不公平现象，不允许不负证明责任之当事人袖手旁观，促使其协力解明事实，否则做出对其不利的事实认定，从而在证据收集和利用存在不公平之情形，通过减轻证明责任的方式以确保当事人双方诉讼地位平等。德国学说认为案件事实解明义务在法律上有其根据，如《民事诉讼法》第138 条、第423 条规定的完全陈述义务、答辩义务、文书提出义务，以及第372a 条关于得对拒绝亲子鉴定加以直接强制的规定。案件事实解明义务的适用范围不仅及于证据的提出，也应包括诉前证据收集和事实主张。从对方防御权的保障及审理对象明确化的观点来看，若当事人在诉讼中仅提出抽象主张事实，于证据调查过程中才尝试掌握具体事实，法院原则上应以禁止摸索证明为由加以驳回。例如原告夫在否认子女之诉中，空言妻子不贞，法院为解明事实，尚不得命令当事人须协力进行亲子鉴定，而原告必须就否定婚生推定提供初步证据，比如妻与他人于子女受胎期间发生性关系。只有在上述要件充分时，法院才可命令对方协力鉴定，否则法院不得准许当事人的协力鉴定申请。

三、亲子鉴定间接强制方式在我国的适用:以《婚姻法解释(三)》第2 条为中心

2011年7月4 日我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(三)》(下称《婚姻法解释(三)》)第2 条明确规定，亲子关系诉讼中一方拒绝亲子鉴定时法院可以适用法律推定这一间接强制措施。其具体内容为“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”该条规定意义重大:一方面终结了我国学界和实务界关于证明妨碍规定可否适用于亲子关系诉讼的争论，另一方面会使法院日后在亲子关系诉讼中的裁判变得规范和统一。

当然，要对该条进行理论层面的理性评价，还需从亲子鉴定作为一种证据方法入手，对其适用进行必要性和正当性分析。其必要性表现在诉讼中亲子鉴定的适用是否符合子女最佳利益保护原则，正当性则表现为亲子鉴定推定适用条件是否科学和合理。用这两个两标准进行衡量，不难看出，《婚姻法解释(三)》第2条之规定明显存在两处不足:一是关于亲子关系推定适用条件的规定存在模糊和歧义之处，这会导致实务中法院理解不一进而出现同案不同判现象;二是该条在进行制度设计时丝毫未考虑对于未成年子女利益的保护。下面笔者将就此两点不足及其完善进行探讨。

(一)子女最佳利益保护原则之考量

观察《婚姻法解释(三)》第2 条之规定，无论是亲子关系否认之诉还是亲子关系确认之诉，在适用法律推定推断亲子关系存否问题上丝毫未考虑子女利益之保护，更谈不上符合国际通行之子女最佳利益保护原则。许多国家在亲子关系诉讼中将保护子女最佳利益作为基本原则①许士宦:《证据收集与纠纷解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第463－464页。，如美国联邦最高法院在确认亲子关系案件中，若知悉生父符合子女最佳利益时，法院承认亲子鉴定结果作为证据材料;相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父并不符合子女最佳利益之际，例如婚生亲子间虽无血缘关系，但具有亲子生活的事实与意思，且表见父母适合履行父母责任时，判例法运用衡平法原理，在法律上维持该婚生子女的地位，不得变更。再如法国法规定，亲子共同生活的事实或时间经过，亲子关系不问有无血缘联系均因此而确定，不能加以争执，以确保未成年人能在稳定环境下健康成长。

为优先保护亲子关系诉讼中子女之最佳利益，在《婚姻法解释(三)》未作规定之情形下，我国司法实务中法院在适用亲子关系存否之推定时应当考虑子女现实之最佳利益保护，切不可机械地适用第2 条之规定，具体做法是:如果现存亲子关系有利于未成年子女之健康成长，而改变现在之亲子关系将会给未成年子女今后之生活带来严重不利后果时，应当慎用亲子关系存在之推定程序，维持现存亲子关系，驳回当事人(一般是生父)之请求。相反，如果亲子关系确认关系到未成年子女之生存权、受教育权等基本权利，请求确认亲子关系存在的一方当事人(一般是生母或未成年子女)申请亲子鉴定，只要该方当事人穷尽了举证能力，完成了行为意义上的举证责任，且其提供的证据已达到亲子关系存在的高度盖然性证明标准，法院即可推定亲子关系存在，切实保护未成年子女之基本权利。

(二)亲子关系推定之适用条件分析

推定是指由法律直接规定或裁判者依照经验法则所确立的某一事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的一种充分条件关系，是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。推定具有以下特征:第一，推定必须具有从基础事实到推定事实的三段论推理过程;第二，推定中的基础事实和推定事实之间必须具有一种或然性常态联系;第三，推定中的基础事实是已知的，而推定事实是未知的;第四，推定的本质是一种价值理性而非逻辑理性下的对于基础事实和推定事实之间或然性常态联系的选择。推定分为法律推定和事实推定，前者是指依据法律明确规定从已知基础事实推断未知推定事实的制度，后者是裁判者依据经验法则从已知基础事实推断未知推定事实的制度。《婚姻法解释(三)》第2 条规定的亲子关系推定是法律推定的一种。在亲子关系诉讼中，法官最后得出的亲子关系存在或不存在的事实是未知的推定事实，而要得出该推定事实必须存在一个或一系列已知的基础事实，这便是亲子关系推定适用之基本条件。

1.申请亲子鉴定方当事人负有举证责任且已提供必要证据

亲子关系诉讼中，根据举证责任分配规则，作为申请亲子鉴定方当事人的原告对于自己主张的亲子关系存在或不存在之事实应提供证据证明。而且，根据《婚姻法解释(三)》第2 条之规定，其提出的证据还必须达到必要程度。“必要”程度之规定，首先明确否定了亲子关系诉讼中摸索证明(Ausforschungsbeweis)适用的可能性，即坚决拒绝当事人仅提出一个抽象亲子关系存在或不存在的诉讼主张，而意图通过申请亲子鉴定获得对己有利之证据的做法。换言之，申请人在亲子关系诉讼中申请亲子鉴定的前提是其应当对提出的亲子关系存在或不存在这一主张事实提供“必要”之证据材料。而何为“必要”?该条未予明确解释，需实务中法官自由裁量，在此可能形成不尽相同之做法。对此，笔者认为，所谓“必要”是指申请亲子鉴定方当事人提出的证据已经达到在亲子关系存在或不存在这一待证事实上高度盖然性证明标准的要求，即法官通过其提供的现有证据材料能够形成对于亲子关系很有可能存在或不存在的内心确认。

在此，有人可能会质疑:既然申请人的举证已经达到在亲子关系存否这一待证事实上的高度盖然性证明标准，使法官形成了关于待证事实的内心确认，法官就可以直接据此认定亲子关系存在或不存在，何必还需探讨接下来的亲子鉴定问题呢?笔者认为，该质疑关键在于混淆了亲子关系诉讼这一身份性质的诉讼和其他财产性质诉讼的区别。身份关系诉讼因与道德伦理、家庭稳定以及社会秩序密切相关，财产关系诉讼中的一些制度如自认、辩论主义在身份关系诉讼中便难以适用，在证明标准问题上身份关系诉讼中对法官自由心证也就有更高程度的要求①陈爱武:《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版，第98－99页。，尤其是在亲子鉴定这一科学证据方式出现后。

2.被申请亲子鉴定方当事人无相反证据又无正当理由拒绝亲子鉴定

与负有举证责任的申请亲子鉴定方当事人不同，被申请亲子鉴定方当事人不负有对亲子关系存否这一待证事实的举证责任，其提出的旨在否定对方当事人主张事实的相反证据从性质上而言属于反证。既是反证，其证明标准就较低，只需达到让法官对对方当事人所主张事实产生怀疑之程度即可。《婚姻法解释(三)》第2 条在规定拒绝亲子鉴定时未进行有无正当理由的区分。观察大多数国家和地区之规定，被申请亲子鉴定方只有在无正当理由拒绝亲子鉴定时才可对其间接强制，如有正当理由则不适用。笔者认为我国可借鉴他国经验，明确规定被申请亲子鉴定方如有正当理由，可拒绝亲子鉴定且不被做出不利己之法律推定，具体情形包括:(1)有害于当事人的健康;(2)无助于血统的证明;(3)亲子鉴定有违子女最佳利益保护。

科技进步势必带动社会变动，而法律既然是一种社会规范，也必然会因科技发展而改变。随着现代遗传医学及生物科学的进步，亲子鉴定作为亲子关系诉讼中确认亲子关系是否存在这一待证事实的有效工具，其准确率已几近百分之百。既然亲子鉴定有如此高之精准度，亲子关系诉讼中势必就会形成当事人和法官对于亲子鉴定结论的惯性依赖，于是，围绕亲子鉴定适用而产生的一系列问题便成为亲子关系诉讼中不可逾越的理论研究对象。对此，笔者认为，当亲子关系诉讼中双方当事人同意通过亲子鉴定探知亲子关系是否存在这一客观真相时，亲子鉴定结论将会成为案件事实正确认定的最有效方法。然而，实务中多数情形却非如此，而是一方申请亲子鉴定而对方拒绝，于此，为保障被申请亲子鉴定方当事人之基本人权，不应采取直接强制之方式，而应在综合考量亲子关系诉讼可能涉及之多方价值基础上，通过法律推定或课以罚金等间接强制方式促使该方当事人进行亲子鉴定。而在采取亲子鉴定间接强制措施下，又多以法律推定方式为之，此时应当严格把握推定适用之前提条件，否则易生亲子鉴定申请泛滥之弊，进而导致该类诉讼中摸索证明之滋生。