文 / 巫晓倩 / 文工业和信息化部电子知识产权中心

标准专利运营的平衡之道

文 / 巫晓倩 / 文工业和信息化部电子知识产权中心

通过对标准专利运营涉及的FRAND原则、禁令救济等热点问题的分析，阐述专利池构建对标准专利运营的积极作用，结合我国在标准专利运营中的实践，探索标准专利运营的平衡之道。

一、对标准专利热点问题的理解

（一）FRAND许可承诺

FRAND许可承诺对标准的制定是有一定的促进作用。标准化组织通常要求会员在参与标准组织或制定标准的过程中披露专利，并做出许可承诺，许可承诺包括：免费许可、FRAND许可等。FRAND即公平、合理、无歧视(Fair，Reasonable and Nondiscriminatory)，做出FRAND许可承诺表示该专利权人愿意以公平、合理、无歧视的条件许可标准必要专利给所有的标准实施人。成员比较容易选择的就是FRAND许可承诺，从这一角度而言，FRAND原则对于推动标准的制定发挥了积极作用。

然而，由于FRAND本身的不确定性，导致许可实践中谈判双方对于许可费没有一个明确的标准，可能造成单件产品的许可费过高。同时由于谈判各方对许可费都没有一个确定的标准，可能导致许可费的叠加，从而导致产业知识产权整体成本的提升。这方面的例子很多，从DVD到智能终端，都因许可费叠加导致产品成本提高。FRAND由于在概念上的模糊性和抽象性，不能有效地避免专利实施过程中的IPR风险，有可能引发许可费的纠纷，从而影响产业知识产权成本。

基于上述问题，企业以及标准化组织，曾积极地采取应对或改革措施。包括：1、按模块收费解决FRAND原则不确定性的问题。2、通过设置许可费上限解决许可费叠加的问题。但是笔者认为从政策方面很难明确FRAND原则，有必要通过引入法院和司法仲裁，从司法层面进一步予以解决FRAND原则不确定的问题。国际上有一些实例可以参考，例如微软和摩托的案子，法官对于FRAND的许可费总结了一系列的要素，这对从司法层面解决FRAND原则不确定性具有具体的参考作用。

（二）禁令救济

禁令救济是专利权人的一种救济方式。标准专利随着标准的推广涉及到更大范围的公众利益，许多标准专利权人已经做出了FRAND许可承诺，一方面，如果标准专利权人不加限制地发放禁令，可能影响到标准实施者的利益。另一方面，如果过于限制标准专利权人发放禁令的权利，对于专利权人的权利保护也是不公平的。正是由于标准专利的特殊性，导致标准专利特别是在FRAND许可承诺下的标准专利是否适用禁令救济成为业界探讨的焦点，很多国家都将公共利益是否受到影响作为发放禁令的考量因素。

笔者认为，对标准专利禁令救济的适用应该有所限制。关于对标准专利有限制地发放禁令救济，目前主要有两方面观点，其一是特定条件不发放禁令，由专利权人根据主观条件决定是否申请禁令，被许可人满足如下条件则不可申请禁令，包括：被许可人基于诚信原则承诺会签署许可协议、通过双方认可的中立裁判机构解决争议并服从判决结果、被许可人不以故意拖延的方式妨碍判决结果等。其二是特定条件发放禁令，对是否发放禁令给予严格的限制，由裁判机构决定是否可以申请禁令，被许可人满足以下条件可以申请禁令，包括其不遵守最终判决、不出席最终判决等。笔者认为，禁令救济需要寻求一种平衡之道。一方面需要限制权利人滥用专利权，防止因专利权滥用而最终影响到公众利益；另一方面也要限制侵权人拖延许可谈判，从而导致对标准专利权人造成不公平的影响，不利于技术创新的可持续发展。

目前，我国在司法实践中对标准专利的诉讼案子已经积累一些经验，值得借鉴。从产业的层面而言，我们希望更多的从平衡的角度出发，营造公平竞争的市场环境。既不能过多的限制标准专利权的利益，又不能使社会公众的利益受到影响。

二、构建标准专利池发挥的积极作用

根据对标准专利热点问题的总结和思考，笔者认为由于标准专利在许可实施过程中存在着上述问题，正逐渐引发一些法律纠纷，而近年来这类纠纷案件逐渐增多。如何才能解决标准专利运营过程中的问题，成为我们需要进一步探讨的议题。专利池是专利许可实施的一种方式，通过专利池的运营方式，可以发挥积极作用，从一定程度上对FRAND原则的不确定性、禁令救济的平衡解决等问题具有积极作用。

其一，标准专利池的构建可以对专利的许可费形成一个有效的约束。首先，专利池由于其公开的定价方式，可以进一步明确专利许可费，这也成为落实FRAND许可承诺的一种有效方式。其次，通过专利池我们可以明确设置专利许可费的上限。如果专利池能够尽可能多的纳入标准必要专利，就可以有效的抑制专利许可费的叠加。再次，专利池可以按照不同的产品形态进行差别费率的定价，这一方面能更好的体现专利技术对现有技术的贡献所带来的价值，另一方面也能够体现按模块收费的思想内核。其四，目前的司法实践中，标准专利池的许可费已经作为审判的参考。从这一层面而言，正好发挥了司法层面在明晰FRAND原则的有利作用，例如，在微软和摩托的案子中，就参考了H.264标准专利池的许可费率。

其二，标准专利池的构建对禁令救济，也能形成良性的影响。首先，专利池是一个多方参与的池子，专利池可以搭建一个许可人和被许可人公开进行许可谈判的平台。在这样的许可平台之上，有利于许可协议的达成，从而能够减少使用禁令或者发生诉讼的机会。其次，提出一个探索性建议供司法实践探讨和参考，即标准专利禁令救济是否适用，以是否接受专利池许可作为参考。例如，某一个领域中，技术标准已经组建了专利池，而该专利池又拥有合理的许可模式和许可方式，在行业内具有一定的代表性，如果被许可方不接受该专利池的许可，则可以作为适用禁令救济的参考。

其三，构建标准专利池是有利于平衡公众利益的。中国的专利池有自己的特点。专利池的政策明晰，许可费透明可操作，贡献者收益也相对合理，有利于产业界向新技术的规模投入，最终降低消费者的成本。专利池的设计合理，可以缓解权利人和专利实施者的矛盾，有利于权利人和专利实施者的相互配合，可以使消费者更快更好的获得创新成果。

其四，构建标准专利池，有利于降低多方成本的。首先相对于双边谈判，专利池的许可成本更低。其次，专利池作为多方参与的机制，可包括许可方和被许可方，各方在共同平台上进行运营，在一定层面上可以避免专利诉讼，减少相关的诉讼开支。再次，可以实现以规模换效应，一个标准专利池可以最大限度地吸纳所有必要专利，从而产生更大规模效应。

三、标准专利运营实践及探索

通过上述分析，构建专利池可以发挥积极作用，促进标准专利既存问题的解决。工信部电子知识产权中心拥有一个良好的基于行业的发展平台，在这个平台上也做了较多的有益探索和积累。下面笔者将就我国在标准专利的一些许可实践，谈谈个人对标准专利运营的一点思考。

AVS是一个典型例子。关于AVS的运营模式有很多方面的观点。本文中将分析的是AVS许可运营中的三个优点。第一是明晰定价。一元原则在AVS专利池组建之初就已经确定下来了，这从许可费的角度，给出了一个明晰的标准，也从一定程度上解决了FRAND原则的许可承诺下专利费不明确、以及专利费叠加等问题。第二是开放性。AVS一方面做到公开的专利召集，尽可能吸纳相关方参与进来。另一方面在标准制定过程保持开放，这对专利池规模效益的形成产生了积极的作用。第三是AVS充分考虑了公众利益，在AVS专利池管理委员会架构中包含了政府、许可方和被许可方的多方利益。这样的架构充分的兼顾各方利益。从上述三方面而言，我们在AVS专利池组建中，做出了积极有益的尝试。

DTMB（即数字电视地面传输国标）知识产权处置也为我国标准专利运营积累了宝贵的经验。其中，细分领域是最需要总结的。笔者认为相对于比较宽泛技术领域而言，这样一种细分的技术领域，技术集中度较高，必要专利较集中较容易组建专利池。

以上是国内标准专利运营实践的典例，在这样的一个实践基础之上，笔者认为标准专利运营应该考虑基于良性的平台，配套合理的收益分配机制，探索灵活的运营机制。具体包括：1、必要专利的评估程序。标准中的必要专利必须经过独立第三方的评估，这样能够有效的去解决竞争法上的考量。2、细分领域。国内在不同的技术领域里有一些知识产权处置的尝试，笔者认为需要细分领域，才能尽可能的覆盖完备的专利组合。3、合理的收益分配机制。首先要考虑到对大众的权衡激励，其次专利池许可收益的分配不宜过于复杂，简单易行而且有效率的方式比较可行。4、在运营方式上，可以打破传统的专利池直接对外许可收费的方式，因为专利池如果有一个好的运营模式，将极大地吸纳所有可能的必要专利，更大的发挥规模效益。在经营方式上可以多样化，例如我们也可以尝试借助良性的平台，通过专利交易积累更多的专利，增强产业竞争力。

综上，标准专利由于其特殊性，在运营实践中引发了FRAND许可承诺界定模糊、禁令救济适用限制等问题。专利池作为一种运营模式，对解决上述问题发挥了良性的积极作用。我们一方面需要从立法、司法、执法等不同层面，保障社会公众利益，维护专利权人的合法权利。另一方面需要继续探索和推广灵活、合理的专利池运营模式，促进标准专利的平衡运营。