张洪成

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

作为一种古老的刑罚措施，没收财产制度①从刑罚的发展史看，没收财产制度实际上包含了专制时期对财产属性不加区分的一般没收制度和现代社会很多国家所采用的针对特定犯罪财物的特别没收制度。本文如不加特别说明，没收财产制度即指一般没收制度。伴随着人类刑罚制度的发展，走过了漫长的历程。在奴隶、封建社会，没收财产以其强大的威慑功能和剥夺犯罪经济基础的彻底性，而被统治者广泛采用，这也契合了专制社会的统治需要。但在现代文明社会，没收财产制度逐渐与宪法所倡导的私有财产神圣不可侵犯、责任自负等基本原则呈现背离之势。故自启蒙运动以来，没收财产制度就逐步退出了一些国家刑罚的历史舞台。近年来，我国无论是学界还是实务界，亦对没收财产制度的弊病进行了深入的剖析，提出了一些真知灼见。本文拟对没收财产制度的历史发展进行系统的梳理，通过比较中外关于该制度的立法态度，以期为我国没收财产制度的走向提供一定的参考。

一、发端、发展:没收财产制度之形成与演变

以剥夺犯罪人财产为主要内容的没收财产制度，其设立基础就在于财产的私有化，只有个人合法地占有一定的财产，才可能对之适用没收刑罚。因此，没收财产制度在原始社会以降才可能存在，而从历史的角度看，该制度在封建社会被提升到一个空前的高度。“我国封建社会后，随着生产力的发展，社会生产关系发生了深刻的变革，以前在报复刑时代的没有自己独立财产的自由民变成了拥有一定的生产资料和个人财产的农民阶级，地主和贵族阶级更是依靠剥削积累了巨大的财富。私有财产的普遍的增长给没收财产刑的适用带来了坚实的基础。”［1］中西方社会发展的差异，导致在没收财产制度的产生、发展上存在诸多不同之处。

1.西方国家没收财产制度的发端及发展

没收财产作为一种可以溯及犯罪人合法财产的刑罚方式，其在剥夺犯罪人的犯罪能力方面的作用是毋庸置疑的。在古代社会，公民个体权利的弱化及统治权力的高度集中，使得没收制度被统治者作为维护其王权专制统治的专属工具而广泛使用。

在欧洲封建社会的形成时期，没收财产制度在国家的刑罚中也只是极个别适用的处罚方法。［2］目前可以发现的关于没收财产的规定，主要体现在欧格鲁—撒克逊王国的法律规定，即如果自由人偷窃另一个自由人的财产，罚付三倍的赔偿金，同时，可以由国王判处刑罚，没收其全部财产。［3］类似的，在法兰克王国，除了可以对个人财产加以没收之外，对于犯罪人本人，则也可能被终身性地剥夺人身自由，从而变为农奴。［4］

伴随着封建社会的稳固，没收财产制度在刑罚中的地位逐步获得认可，并得到一定程度的强化。如英国在12世纪初出现重罪与轻罪之分，其法律规定，对于重罪一律适用没收财产;而法国在1789年大革命之前的封建时代，其刑罚中亦随处可见没收财产刑的身影。［5］可以说，西方没收财产制度的形成与适用的扩大经历了一个漫长的摸索过程。但是西方刑法中的没收制度，实际指向特别没收，即对特定物的没收、追缴等，而对于一般没收基本持否定态度。

时至西方的教会法时期，没收已经成为完备有效的刑罚方式。按照当时的规定，经济制裁是教会镇压异端的重要手段，而没收领地和剥夺财产就是其中的主要方式。如在意大利，对于异端分子的处罚，没收财产就是主要方式，而对于没收所得则一分为三:一份交给城镇，一份交给宗教裁判所官员，一份存储为铲除异端的备用。这样的没收制度，客观上更加稳固了教会的统治需要，剥夺了异端分子再犯的经济基础，故被广为采用。

事实上，国外的没收制度，也经历了一个反复的过程。以法国为例，虽然在1789年废除了没收财产制度，但是1810年刑法典却又对其作了详细规定，只是对没收范围有了明确限定。如:被判刑者未婚时，没收财产为全部没收;被判刑者如已婚，没收其共同财产分割后所有的部分，或没收其夫妻不可分割财产所有的部分。［5］总之，世界刑法的发展趋势是逐步减少、废止没收财产刑的适用，而这也正顺应了当前个体权利彰显的法治发展趋势。从没收财产制度产生演变的过程看，其与公民个体权利受保护的程度呈反比关系，个体权利彰显，则没收财产制度很难被采纳。反之，则会大量适用没收财产制度。

2.中国没收财产制度的发端及发展

众所周知，我国素有重刑主义的传统，刑罚被视为预防控制犯罪以及教化人们循规蹈矩的最佳方法。没收财产刑以其与生命刑相结合而产生的最强严厉性，在几千年来备受统治者青睐。早在春秋战国时期，魏国的《法经》中就有被称为籍没的没收财产的规定:“杀人者诛，籍其家，及其妻氏。”“盗符者诛，籍其家。”［6］当时的没收范围并不仅限于财产，还包括犯罪人的全部家产，包括其妻子也可能被没收为官府的奴隶。汉魏时，籍没财产屡见于史书。到了唐代，关于没收财产，当时称没官的法律规定更加明确、完备。唐代以后，各朝刑律基本沿袭了唐律关于没官的规定，只是名称略有变动，称入官或籍家产。［7］

没收制度，契合了中国古代社会法律的镇压性质。在君主专制的情况下，法律以维护君主的统治秩序为最高价值追求，任何违反王权的行为，都是刑律所规定的严重违法犯罪行为，自当受到严惩。对其中罪行严重者，只有从经济基础或者整个家族的生存上剥夺犯罪人及其密切关系人的生存条件，才能消除其对统治秩序潜在的威胁。这一朴素的观念，在今天各国的没收财产刑适用的范围上也能得到诠释，即没收财产在当今世界主要适用于国事犯罪以及严重危及统治秩序的犯罪。

应当说，没收财产的重刑效应来自于中国古代、历史传统上对于犯罪人财产野蛮的、彻底的剥夺，在越不重视人权，法制越不健全和信息、财产流转越不发达的时代，没收财产刑的重刑效应越能得到发挥。［8］由于法律制度的惯性及传统思维的影响，新中国成立后，我国的1979年刑法和1997年刑法均对没收财产制度予以了保留，而且在适用上以严重危害国家安全的犯罪和严重的暴力犯罪为主，这从一定程度上限制了没收财产刑的适用范围。但是从社会经济、政治、文化相对发达的现代社会来看，该刑罚制度是否还具备存在基础，就是一个值得深刻反思的问题。

二、现状:中国没收财产制度的立法及司法之困境

自18世纪以来，以呼唤人性解放为口号，强调自由、平等、博爱、人权等理念的启蒙思想运动在欧洲崛起，而没收财产制度无疑与之相背离。在此背景下，多数西方资本主义国家废除了没收财产制度。综观现今的国际社会，绝大多数国家早已废除了没收财产(一般没收)这种刑罚手段。保留没收财产刑的，除我国大陆外，仅有朝鲜、越南等极少数国家。［9］可见，一般没收意义上的没收财产制度在世界刑事立法上已鲜有市场，而我国作为一个法治建设进程中的国家，势必要重视这种趋势，充分考虑我国没收财产制度的未来。

(一)中国没收财产制度的立法现状及困境

1.中国没收财产制度的立法现状

现行的1997年刑法在总则与分则部分均对作为刑罚种类的没收财产制度进行了详细的规定。刑法总则作出了原则性规定，如第59条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”而在没收财产与犯罪人正当民事债务的关系上，第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”

而对于没收财产的适用范围，分则部分共有51个条文明确规定了可以或者应当附加适用没收财产，主要集中在危害国家安全罪与破坏社会主义市场经济秩序罪中。对于前者而言，没收财产的功能主要表现在可以剥夺犯罪人再犯的经济能力;对于后者，则主要体现在可以抵消犯罪人的贪利心理，让其感觉到得不偿失。没收财产的其他规定散见于危害公共安全罪、侵犯人身权利、财产权利罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等章节。

从立法角度看，我国刑法中涉及没收财产的条文比例较大，尤其在几类特殊犯罪的刑罚适用上，表现得更为明显。这充分彰显了我国对没收财产制度的重视。

2.中国没收财产制度的立法困境

没收财产制度的规定看似完善，其实存在诸多硬伤。首先，没收财产制度的范围和程序等的不明确，就导致了很多问题。有论者就指出:“在缺乏明确规范的情况下，社会大众、被告人或者其家属容易对法院刑事判决中确定的没收部分财产的具体数额产生质疑或者不信任;根据刑事侦查机关扣押财产的多寡来决定没收财产具体数额的做法，也不符合罪刑相当原则。本来，按照立法者的构想，没收财产刑是比罚金刑更重的财产刑，但是，立法者的构想不仅在司法实践中，而且制度安排上都出现了与预想不符的局面，没收财产刑与罚金刑出现了轻重倒挂的现象。”［10］刑法仅仅作了一个原则性的规定，导致其难以在司法实践中得到有效的执行。

其次，没收财产刑的配置，也容易造成处罚过重的现象。有论者就指出:“在我国，一般将无期徒刑、死刑认为是最严厉的主刑，对之规定附加没收财产刑，还无可厚非。但对15年有期徒刑以下的主刑附加没收财产，则显得太过严厉。”［5］事实上，有相当的罪名在适用没收财产时，其主刑是远低于无期徒刑或者死刑的。如刑法第198条规定的保险诈骗罪，其主刑的最高刑罚为十年以上有期徒刑，从主刑的配置上看，该类犯罪的社会危害性并非极其严重，对之设置没收财产是否必要，就成为一个问题。

而从其他分则规定看，即便是将没收财产作为一些具体犯罪的附加刑，在适用中也存在很多难以规避的风险，主要表现在:“(1)硬性规定太多，导致有些情况下无法操作。除危害国家安全罪为弹性规定外，其余均为硬性规定。虽然也有选科制(并处罚金或没收财产)，但其操作性仍然值得怀疑;(2)分则中没有规定没收财产的具体数量，一方面法官不知如何操作，是部分没收还是全部没收，无法规定，另一方面导致法官的自由裁量权过大，不利于犯罪人财产的保护。”［5］

(二)中国没收财产制度的司法困境

在刑法上，作为刑罚措施的没收与作为犯罪物品处理方法的特殊没收，看似界限明确，但是在司法实践上却存在将一般没收和特别没收混用的状态。在司法实务中，在不能证明犯罪人财产的违法性时，无法适用特别没收，因此通过适用一般没收来回避对财产违法性的证明问题，没收财产刑被异化为将随案财物不予返还的简便途径，变为不能证明财产来源的违法性时对犯罪人财产的剥夺。［8］这样的处理方式实际上带来了司法机关查证上的不全面，因为无论按照哪种方式，最终都是将犯罪人的财产全部收归国有，导致其在适用中任意性太大，而且作为两种处罚方法，在实践中的混用容易给人法律混乱的印象。一些地区的司法机关为了避开这两种没收的昏庸状态，而尽量避免适用没收制度，这客观上又使该制度的虚置问题更加严重。

总之，作为附加刑的一般没收与作为特殊处理措施的特殊没收，在司法实践中存在混用的问题，而且即便是一般没收，在实践中也很少适用，在现行刑法将罚金刑予以强化的背景下，限制乃至废止没收财产制度就成为一个全新的话题。

三、展望:没收财产制度之未来

1.没收财产制度改革之论争

立法、司法上的困境，导致我国学界对没收财产制度的现在及未来进行了全方位的反思。大致而言，有主张彻底废除的，也有主张限制其适用范围的，还有主张在现阶段应综合考虑国情而保留该制度的。

废除论者认为:“无论是从报应还是积极预防的角度，有罪必罚是确立守法信仰、捍卫法律尊严的坚实基础。如果有效的刑罚判决不能获得贯彻实施，法治就是一纸空文。相比沦为变相罚金刑的尴尬，我国的没收财产刑的执行状况更为严峻……从长远来看，在迈向民主、法治道路的当代中国，立法者的确有必要重新反思没收财产刑的法理基础。在当代社会，没收财产刑有侵犯基本人权之嫌，其对刑法公正价值的扭曲、对刑法节俭要求的背离和对罪责自负原则的破坏都是值得深思的……彻底废除没收财产刑，应是解决我国司法实践中该刑面临困境的最终途径。”［9］此类论者并不否认没收财产制度发挥过重要的作用，而且即使现在其在刑罚制度中的地位亦是非常重要的，只是考虑现代法治的发展状况，避免其侵害人权之风险，所以才主张废止该制度。

改革论者则认为:“至少在当下以及眼前较长的一个时间内，没收财产刑不宜废除。刑法的修订应当是保守的，甚至是蹒跚、艰难的;刑法不是道德的武器、舆论的战场，而是社会秩序的维护者。只有采取保守的立场，才能做出准确的判断……没收财产刑具有自身独特的优势，但该优势主要体现在打击危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等重大组织性犯罪方面，这些优势不能被罚金刑所替代;没收财产刑自身在刑法中的制度构造过于粗疏，导致没收财产刑的效果不能得到很好的彰显，日益异化，与罚金刑呈现出趋同的特征。因此，笔者的意见，是要收缩没收财产刑的范围，细密没收财产刑的制度安排，以最大程度地发挥没收财产刑的功能。”［10］该论者肯定了没收财产制度的积极意义，认为虽然其有侵犯人权之虞，但社会完全没有必要因噎废食，应采取变通的方法，完善没收财产制度，使之能更好地顺应社会的发展才是出路。

肯定该制度的主要是我国著名刑法学家马克昌教授，他指出:“没收财产是一种比较严重的刑罚，有利于与某些严重的犯罪作斗争，当然适用时应当慎重。有些国家已有类似没收财产的刑罚，自然也可不设这一刑种。总之，没收财产是否设置和如何设置，一切都应当根据本国的情况来确定。”［11］该观点认为在当前情况下，类似于没收财产制度的剥夺犯罪人再犯能力的刑罚措施的存在具有合理性，要么以没收财产的形式存在，要么以类似的制度存在。这一观点相似于改革论，只是对于如何改革并没有明确的提法，其实质应当是一样的。但随着近年来世界范围内个体权利的复苏，这一论断的合理性不断受到冲击，毕竟没收财产指向的是个人合法财产，因为犯罪就对犯罪人的所有合法财产予以否定，是对个人犯罪行为的扩大化处罚方式，并不合理。从整个社会的发展进程看，完善没收财产制度，使之与社会的发展进程相契合，才是正确的出路。

2.没收财产制度之展望

没收财产制度在我国刑事法律的发展历程中，确实起到了有效遏制、威吓犯罪的目的，尤其在经济形式相对简单、国权主义观念盛行的古代社会，其作为维护统治的有效手段，一直被奉为金科玉律。近年来，我国刑法学界之所以会全面反思该制度存在的合理性与必要性，也是与社会政治、经济发展状况息息相关的。

就当今世界的法治发展状况而言，个体权利不断彰显，限制国家权力成为法治的一个重要指标，刑法也从传统的国权刑法向市民刑法转变，充分尊重市民个体的权利、维护国民的重要法益成为刑法学发展一个无可置疑的价值取向。在此背景下，全面剥夺犯罪人财产的没收财产制度，就因其处罚过度而成为责难的对象。

事实上，学界目前所持的三种论争，反映出我国的刑法到底应该是国权主义刑法还是市民刑法的问题。肯定论者实际上也意识到该制度的过度处罚性，但只是出于维护国家、集体利益的需要，而考虑剥夺犯罪人，尤其是毒品犯罪、恐怖活动犯罪等犯罪人的财产问题，希望借此有效地维护国家的利益。而主张废除论者，其立论存在差别，有的是从实证的角度出发，有的是从理论演绎的角度论证自己观念的合理性。事实上，该制度本身应否存在，必须充分考虑刑法的世界发展趋势，同时应兼顾该制度存在的中国土壤，只有在二者之间找到合理的平衡点，才是正确的立场。因此，笔者认为，我国刑法中作为财产刑的一般没收制度必须废除，而作为犯罪财产处理制度的没收，可以上升为附加刑，代替现行的没收财产制度，即没收财产刑应当仅限定为特别没收。至于该制度的执行，可以对之进行适当的改造，从而更好地实现有效遏制犯罪的目的。

我国的没收财产针对的是犯罪人个人所有的合法财产，虽然此举一定程度上可以剥夺犯罪人的再犯能力，但是没有限制地全部剥夺，实质上是对个人财产的变相株连，这无形中扩大了处罚范围，有过度处罚之嫌。对于犯罪人，可以否定其本次犯罪行为，那么与本次行为相关的因果流程中的所得及其收益可以也应当成为没收的对象，而对其以前或者以后因其合法行为所积累的财富，则没有任何理由予以剥夺，因为二者之间并不存在任何的内在联系，对之进行没收，是对个体合法权利的漠视。故通过没收手段剥夺犯罪能力的观念本身可能就是臆想的，是建立在人性恶的逻辑假设基础之上的。从这个角度看，立法中关于没收财产制度的动机本身就存在着一定的偏差。实际上，罚金刑应当可以起到有效替代没收财产刑的法律效果，而且其在一定程度上可以避免没收财产刑所面临的诘难。从没收财产和罚金刑的关系看，二者的界限比较模糊，功能上也非常相似，都是以合法财产作为指向的对象。而这两种刑罚在当今世界刑法发展中的命运却呈现两极化趋势:罚金刑在刑法发展上逐步得到强化，而没收财产却在逐步走向没落。故从发展的角度看，罚金刑完全可以在一定范围内实现没收财产制度的效果，取代没收财产制度应当是立法上的一个必然趋势。此外，没收财产制度在司法上的缺陷亦早已被实证的调研所证明，［10］其虚置的现实结论自不待言，即使判处执行了，也是无法有效实施的一种措施。

笔者认为，将现行的没收财产制度改造为特殊没收的没收财产制度，是避免人们对没收财产制度责难的出路之一，即将现行没收财产制度的没收仅理解为对非法财产的处置措施，将没收范围限定在犯罪所得及其产生的收益范围内，其具体的范围可以参照我国刑法第64条的规定。而至于有论者称这样会带来司法操作上的难题，笔者认为可以通过采取一定的有效措施来避免，如将特别没收的程序予以具体化、将没收的范围明确化等。另外，为了保证没收财产执行上的效率，可以适当地增加犯罪人的举证责任，由犯罪人自己证明其财产系合法所得，或者至少证明其财产非本次违法犯罪所得或者犯罪所得的收益等，国家机关只负责抽象地证明其与犯罪之间存在关联。当犯罪人举出切实可靠的证据来证明其为合法收入的，不能没收，但是在必要的情况下，可以根据刑法的规定，判处相应的罚金，这样也完全可以起到同样的预防效果。

四、结 语

人类社会的发展，经历了原始的自在状态—专制的集权时代—自由民主的当代的过程，没收财产制度也历经了萌芽、发展、演变的进程。这从一个侧面反映了没收财产制度与社会制度发展的表里关系，没收财产制度的命运应当与社会的发展进程息息相关，在社会发展到民法、法治、个体权利彰显的当代，没收财产制度必然逐步走向消亡，这是没收财产制度的应然状态。但是在此之前，包括在当代中国，没收财产制度所具有的优越性是其他刑罚措施所无法替代的，而且通过将一般没收改造为特别没收，并完善相关的配套制度，完全可以让没收财产制度发挥其应有的功能，这就是没收财产制度在我国的实然状态。

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