陈瑶

(常州工学院人文社科学院，江苏 常州 213002)

我国现行立法对劳动争议调解制度作了基本的制度设计，构建了以“两方代表”组成的企业劳动争议调解委员会为主、以基层人民调解和乡镇、街道设立具有劳动争议调解职能的组织调解为补充的调解模式①。学界对于“两方代表”组成的企业劳动争议调解委员会制度究竟能否发挥应有的作用、有无继续保留必要一直存在广泛的争议。小微企业是小型企业、微型企业、家庭作坊式企业、个体工商户的统称，目前我国注册登记的小微企业共计1158万家，占目前注册企业数的9成②，小微企业已经成为我国企业的重要组成部分，小微企业以劳动密集型为主，是目前劳资纠纷多发领域，因此小微企业劳动争议调解制度运行的好坏极大地影响着企业的发展和社会的稳定。文章拟从小微企业的角度出发来探讨目前中国劳资纠纷调解机制的完善问题。

一、我国小微企业的劳动争议调解制度存在的问题分析

(一)小微企业内的劳动争议调解委员会的组建和运行障碍

首先，小微企业的劳动争议调解委员会组建存在困难。由于企业规模小、人数少、职工流动性大，小微企业在组建工会和工会维权方面都遇到现实问题。小微企业一般都没有条件组建工会，没有工会，组建企业劳动争议调解委员会就无从谈起。针对这种困境，人力资源和社会保障部于2011年11月30日颁布的《企业劳动争议协商调解规定》第十四条规定：小微型企业可以设立调解委员会，也可以由劳动者和企业共同推举人员，开展调解工作。对于小微企业的劳动争议调解委员会的组建，立法上区别于大中型企业，是一个任意性的组织。

其次，企业劳动争议委员会的设立存在着内在逻辑矛盾。所谓调解，是在第三方协助下进行的，当事人自助协商解决纠纷的活动③。调解制度的核心在于“第三方主持或协助下的私法自治”，也就是说，“第三方介入”和“私法自治”是调解制度的两大基石。但在企业劳动争议委员会中，职工代表由工会成员担任或全体职工推荐产生，《工会法》第6条规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。”可见工会应该是劳动者利益的代言人，与职工是属于一方，职工代表无论是全体职工推举产生还是由工会成员担任都是属于劳动者阵营的，不具有第三方的立场；企业代表由用人单位推荐的人担任，实践中多为企业的人力资源管理部门负责人，他是不可能违背用人单位旨意的。这双方代表都是与案件有利害关系的人，由他们做调解人，违背了“任何人不得做自己案件的法官”的正义原则，这样的机构根本不具备调解机构应有的独立第三方的特点。所以从本质上看，《劳动争议调解仲裁法》中所规定的企业劳动争议调解委员会的调解其实是协商。

再次，企业劳动争议委员会在运行中存在着无法逾越的障碍。从企业调解委员会的人员构成来看，委员会成员都与用人单位存在着管理与被管理、隶属与被隶属的纵向关系，这种关系决定了在用人单位和劳动者之间，他们会选择给自己饭碗的用人单位，而不会或基本不会因为他与发生争议的劳动者是同事而偏向劳动者，这种关系从一开始就决定了劳动争议调解制度的缺陷④。从经济上看，劳动争议调解委员会没有独立的地位，其活动经费由用人单位支付，没有人、财、物的自主权，仅仅是附设于企业内部的一个群众性组织，因此，劳动争议调解委员会的地位始终比用人单位要低。由地位较低的机构去调解比自己地位高的机构和劳动者发生的争议在理论上有悖逻辑，在实践中有无法逾越的障碍。

(二)小微企业内调解组织的调解成功率低

我国小微企业是争议产生的源头，也是处理矛盾的主体，争议如果能在企业内部解决，则成本最小，效果最好。设置在基层的调解委员会，被称为劳动争议第一道防线，但在实践中，我们发现作为第一道防线的企业调解并没有发挥其作用。根据资料显示，近几年，企业调解委员会调解的争议数量呈逐年下降趋势，调解成功率低于30%(见表1)。

表1 企业调解委员会调解争议的情况

由于企业劳动争议调解制度在实践中未能发挥应有的作用，导致大量争议案件越过“第一道防线”，直接进入仲裁和诉讼程序，给各级仲裁委员会和法院造成巨大压力，同时也给当事人造成不必要的损失。以江苏省为例，江苏省劳动争议案件数量持续增长，2012年江苏法院新收一审劳动争议案件达47 306件，同比上升28.07%，上升幅度仅次于2008年，预计今后一段时期内仍处于高位运行态势⑤。其中，劳动密集型企业是争议多发领域，中小微企业成争议主体。

(三)基层人民调解组织和乡镇、街道调解组织难以胜任劳动争议调解工作

《劳动争议调解仲裁法》第十条规定：发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：(一)企业劳动争议调解委员会；(二)依法设立的基层人民调解组织；(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这样立法的初衷是为了“使劳动争议调解机构多元化和社会化，既能够有效利用社会资源，也能够弥补大量非公有制企业确实调解组织的不足”⑥，但是从法律条文上看，这样的社会化调解组织层级很低也不明确，其设立与否也没有强制性的规定，为此，劳动者申请调解之前必须寻找并确定调解组织，这无疑增加了劳动者维权的成本。同时根据《人民调解工作若干规定》第15条的规定，人民调解员除由村民委员会成员、居民委员会成员或者企业事业单位有关负责人兼任的以外，一般由本村民区、居民区或者企业事业单位的群众选举产生，也可以由村民委员会、居民委员会或者企业事业单位聘任；乡镇、街道人民调解委员会委员由乡镇、街道司法所(科)聘任；区域性、行业性的人民调解委员会委员，由设立该人民调解委员会的组织聘任，可见立法对调解组织的调解员所设定的条件不高。对于处理劳动争议这种专业性强的工作，这些调解员普遍缺乏专业的知识与技能，法律素质不高，因此，就目前状况而言，这两类调解组织是否有能力敦促劳动争议双方当事人达成符合法律规定的有条件的强制执行效力的调解协议令人怀疑，在处理劳动争议案件方面难以取得社会的信任，使其调解职能难以发挥。

二、国外劳动争议调解制度的经验及启示

目前国家尚没有专门针对中小企业设立的调解组织，但在调解的制度设计上，无论是从设立专门的司法机构处理劳动争议案件的英国来看，还是从以第三方调解和仲裁为主的劳动争议处理制度的美国来看，在劳动争议调解的机构设置上都有政府的身影。

英国和美国的劳动争议调解模式是由国家提供调解的程序机制，仅由劳资双方一方或双方请求，而自由启动这一套调解。英国的劳动咨询调解仲裁委员会(ACAS)是一个由雇主、工会与中立代表组成的中立的法定机构，同时也是由政府出资建立的独立的非政府组织，资金主要来源于贸易与工作部，但政府不影响其工作。ACAS的主要职责是向公众提供信息和建议。宣传好的做法，预防和处理劳资纠纷，解决具体的个人纠纷。美国联邦调解调停局(FACS)是美国联邦政府的一个独立机构，其主要目标是与各公司以及代表这些公司里的工会合作，帮助他们达成确定雇员工资与工时以及雇员工作条件的集体劳资协议或合同。美国的调解是一种可供选择的争议解决形式，是一个完全自愿的过程，并且法律并不把调解强加给那些不想调解的当事人，调解本身不具有约束力，调解是否成功取决于双方当事人接受的程度。美国劳动争议调解之三方机制的特点：一是美国政府调解机构权威性很高，三方机制之政府一方的调解作用很大；二是美国的调解员是专职的，调解员高度职业化；三是美国的调解协议具有法律效力和强制执行力，双方达成的协议可以申请法院强制执行⑦。

北欧国家的劳动争议调解主要为行政调解，调解机构有一定的行政权力。以挪威为例，挪威的调解机构是1916年1月1日依据《劳动争议法》建立的，调解机构的领导和行政管理由国家调解官担任，承担最重要的一些调解任务。设有8名地区调解官，分布于全国各地，负责地区性的调解事务。国家调解官尽管依赖政府的信任，但更大程度上依赖劳资双方的信任。瑞典劳动争议处理体制中的调解制度是一种国家强制性调解，调解机构即调解办公室由国家设立，调解办公室只要认为在争议中存在工业行动的危险或应开始工业行动，便可以在没有经过双方同意的情况下，任命一名或一名以上谈判领导或者调解员⑧。

德国的劳动争议调解机构主要是劳动法院，其对象为个别劳动关系，并且限于权利争议。调解委员会由相同数目的雇主和企业委员会代表组成，并由一名外请的中立人士任调解委员会主任。调解委员会通过表决，根据少数服从多数的原则作出调解决定，调解决定具有企业协议的性质。

日本劳动争议调解机构是中央和地方劳动委员会，劳动委员会由劳、资、公益方三方代表组成。劳动委员会是一个准司法的行政委员会，其职能和权限主要为劳动争议的斡旋、调停、仲裁和不当劳动行为的审查、救济。劳动委员会在认真听取当事人的意见后，必须根据调查的事实和审议的结论制作调解解决方案，并将调解方案提交给争议的当事人。一般调解委员会会劝导当事人接受调解协议，并附以10天期限。当事人可以自主决定接受或不接受调解方案⑨。

通过上文对国外几个国家劳动争议调解制度的介绍，我们发现这些国家在设计劳动争议调解模式上有一个共同点，那就是：由国家来提供调解制度，调解机构中都有政府的身影。由国家来提供劳动争议调解这种公共资源，可以保障这种调解机构最大范围的覆盖，避免出现当事人寻求解决却走投无路的困境，从而可以克服以上我们所论述的现行体制弊端。

三、我国小微企业劳动争议调解制度重构的路径

(一)调解模式的选择

基于我国企业调解制度在实践中显现出来的种种问题，以及社会各界对调解弊端的种种分析，社会各界纷纷提出对我国劳动争议调解制度的立法改革建议，这些建议和观点主要表现为两种观点的争鸣：一种是主张通过健全现有的企业调解委员会、建立行业性或区域性的劳动争议调解机制和采用义乌调解模式来进一步完善立法，仍然保留现有的以工会调解为主渠道的调解模式；另一种则认为企业内部不存在调解问题只存在协商问题，主张改革现行立法，采用以政府调解为主渠道的调解模式。中华人民共和国人力资源和社会保障部于2009年1月1日出台的《关于进一步做好劳动人事争议调解仲裁工作的通知》规定：“劳动保障行政部门要会同工会、企业组织积极采取措施，切实增强企业自主预防和解决纠纷的能力。要依法帮助和指导企业建立健全劳动争议调解委员会，规模以上企业普遍建立劳动争议调解委员会。在中小企业集中地区，大力推动区域性劳动争议调解组织建设。指导和推动乡镇、街道、社区基层组织或劳动保障工作机构以及基层人民调解组织做好劳动争议调解工作。”可见，我国现行立法仍然坚持企业劳动争议调解委员会制度。

针对小微企业员工人数少、流动性大、工会组建困难等特点，笔者认为对我国小微企业的劳动争议调解适宜采用行政调解模式。行政调解模式符合调解制度的基本原则和精神，也是适合我国国情的一项制度，主要有以下几点理由。

1.行政调解符合“三方机制”原则

我国目前的制度设计中的企业劳动争议调解委员会是由企业代表和劳动者代表构成，由于不具有独立第三方的立场，所以适宜改建为企业内部的一个协商机构。调解制度的核心在于“第三方主持下的私法自治”，“三方机制”最主要的作用就是缓解劳资矛盾，通过“三方机制”建立一种和谐、稳定、规范的劳动关系。调解中需要一个完全中立、专业、有威望的第三方来担任整个调解工作，使纠纷或问题更好地获得解决，否则整个调解过程就会演变成一种和解谈判。企业劳动争议调解委员会制度是有先天缺陷的。在德国，劳资纠纷是不是要经过企业劳动争议调解委员会处理的问题，讨论过一二十年，而且在一些地方也做过尝试，但最后还是取消了，其原因是这种机构和企业关系太密切了，他们之间盘根错节的关系让其无法保持中立。政府担任第三方，可以保障其中立性和专业性，同时，政府本身具有权威性可以使双方当事人更加平和地坐在谈判桌前协商，解决纠纷。

2.政府调解能更好地保障当事人的意思自治，更符合国民心理

相比仲裁调解、法院调解而言，行政调解能够更好地显示当事人的意思自治。从目前国际上对调解制度的设置来看，都强调当事人的意思自治。如瑞典的调解机构——调解办公室的调解虽为强制调解，但其作用仅在于促进集体谈判和平进行，促成双方尽快达成协议，并不最终强制双方缔结协议，也不干涉劳动谈判中劳动条件等事项。法国劳资调解委员会是公权与私权的有机结合，既注重了当事人的意志，又体现了司法权威，在尊重当事人意思自治时，通过双方当事人代表机制体现了这种自治，并赋予其调解权和判决权。孙德强教授在《专家纵谈劳动争议处理体制改革》的论坛中提出：咱们设置这样一种制度，它要和我国的传统、现实相联系。所以从我个人的角度来说，觉得在我国这种高度权力集中的体制之下，把劳动争议的调解委员会放在政府之下，可能比放在别的地方更好。因为作为企业也好，劳动者也好，如果政府主持调解，双方都会很乐意地给这个调解委员会一个很大的面子。政府出面来协调了，你让一步，我让一步，就把这个问题解决了，皆大欢喜。这样仲裁和诉讼的案件可能就会非常少了。上海市在政府调解方面已经取得了一些实践经验，上海市劳动局根据《关于开展单位使用外地劳动力劳务纠纷调解工作的意见》组建了上海外劳力调解委员会，从上海市劳动和社会保障局的统计数据看，外劳力调解委员会5年来的调解成功率高达70%⑩。

3.政府调解能够实现全面覆盖，更容易推广

前面论述了企业内和基层劳动争议调解委员会的种种弊端，我国在以企业调解委员会为主的调解组织之外，在实践中还有一些调解形式，比如行业性调解组织、区域性调解组织以及信访组织的调解，这些调解形式虽然没有被法律所明确规定，但在具体的劳动争议处理中发挥着一定的作用。然而一些区域性、行业性的调解组织由于地域、范围、行业等许多原因，并不能使调解组织做到全面覆盖。政府调解将机构设置在政府的职能部门，可以保证有政府的地方就有调解机构，从而使政府调解这种方式得以推广，将其作为政府的一种公共资源提供给民众。

(二)调解机构的设置

关于政府劳动争议调解机构的设置，笔者主张将企业劳动争议调解委员会和基层人民调解组织以及乡镇、街道具有劳动争议调解职能的调解组织予以撤销，建立由政府建立的、由劳动保障行政部门负责的并具有社会化特征的劳动争议调解机构。我国《劳动争议调解仲裁法(人大征求意见稿)》该草案第十条规定：“设区的市或县根据需要设立劳动争议调解仲裁委员会。劳动调解仲裁委员会由省、自治区、直辖市人民政府组织建立。”虽然该意见没有被《劳动争议调解仲裁法》采纳，但笔者认为草案规定有一定借鉴意义。台湾《劳资争议处理法》第十一条规定：劳资争议之调解，直辖市或县(市)主管机关应于接到当事人申请调解或依职权交付调解之日起7日内，组成劳资争议调解委员会处理之。笔者建议：劳动争议调解机构可以设置在区一级的政府机构内，由劳动行政主管部门来主管。由于我国目前的劳动争议仲裁制度具有行政性、强制性、前置性等特点，由劳动仲裁委员会所作出的劳动争议仲裁裁决实际上是体现了劳动行政主管部门意思的行政裁决，有悖于仲裁制度中立性和社会性的本质，因此将现行劳动争议仲裁委员会改造成劳动争议调解委员会是一个合法合理的选择。这样，劳动争议调解委员会从企业之内放到了企业之外，具有了主体上的独立性，成为了真正意义上的第三方。劳动争议调解委员会应当由政府代表、劳动者代表、用人单位代表以及法律专家组成，其中政府代表是专职的，其他代表可以是兼职的，这些调解员与企业内的劳动争议摆脱了利害关系，符合国际通行的三方原则。

(三)调解协议的效力

政府调解的成败由两点决定，一是公信力，二是执行力。政府调解的公信力是目前相对各种调解方式而言最值得信赖的，而执行力则需要法律进一步赋权。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。”然而，调解协议并不具有强制执行的效力。实践中，调解员苦口婆心地促成双方达成一个关于工资或补偿标准的协议，如果一方当事人反悔、不履行、随意违反诚信原则，这不利于争议的及时解决，同时也是对国家政府调解资源的浪费。《劳动争议调解仲裁法》第十六条虽然规定了因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等事项达成调解协议，劳动者可以据此向人民法院申请支付令，但由于支付令程序只要用人单位向法院提出书面异议，此程序便告终结，因此支付令程序形同虚设。《企业劳动争议协商调解规定》对调解协议的效力作了进一步的规定，其第二十七条规定：“生效的调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。”其第二十八条规定了仲裁委员会对调解协议的审查原则是：调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。因此，笔者主张整个立法要赋予调解协议更强的效力，即对政府主导下的公共调解机构主持达成的具有给付性质的调解协议，应当赋予其强制执行力，一方当事人拒绝履行生效协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。劳动行政调解部门可以在具有给付内容的调解协议书上加盖公章，以此获得强制执行力。

注释：

①我国劳动争议调解制度的立法规定主要有:1993年8月1日起施行的《企业劳动争议处理条例》、1994年通过的《中华人民共和国劳动法》、2008年颁布施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、人力资源和社会保障部于2011年11月30日颁布的《企业劳动争议协商调解规定》(该规定于2012年1月1日起施行)。

②来源于易才集团发布的《2012中国小微企业人力资源管理白皮书》资料。

③范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002年，第310页。

⑤《江苏劳动争议案件数持续增长，预计今后仍高位运行》，http://news.eastday.com/csj/2013-05-02/211624.html，2013年6月14日。

⑥樊长远：《论我国劳动争议处理制度的改革》，《现代企业文化》，2008年第3期，第96-98页。

⑦问清泓：《美国劳动争议调解仲裁之三方机制研究》，《国际劳动》，2009年第11期，第37页。

⑧侯玲玲：《中国和瑞典劳动争议处理体制比较研究》，《西南民族大学学报(人文社科版)》，2006年第3期，第217页。

⑨熊琳：《日本劳动争议解决制度及其最新发展》，中国政法大学博士论文，2005年，第56-57页。