Bernard Hanotiau著 傅攀峰译 宋连斌校



经济全球化背景下的国际仲裁——未来的挑战*

Bernard Hanotiau**著 傅攀峰****译 宋连斌****校

全球化使国际合同的数量与日俱增，由此，复杂的商事纠纷相应地也急剧增多。全球化的力量促使商人们选择国际仲裁作为解决他们之间纠纷的首选方式。基于人们对更自由的仲裁程序的共识，全球化进一步导致了仲裁在程序及实体方面的“非国家化”，以及国内仲裁立法和仲裁机构规则的趋同。全球化为仲裁庭适用国际商法中被各国普遍接受的一般原则打开了一扇窗，并促进了国际仲裁文化的发展。同时，当今国际仲裁面临诸多挑战。人们对仲裁的司法化、仲裁在时间及经济方面的效率以及职业道德方面的问题越来越感到担忧。如何克服这些挑战以及如何保证仲裁今后继续保持以往使其取得成功的质量与优势，亦为本文所探讨的重点。

国际仲裁 经济全球化 挑战

一、引言

毋庸置疑，过去的几十年见证了现代国际秩序的重大调整。我们生活在一个全球化的世界中，社会、政治以及经济方面的活动跨越了国与国的疆界，致使在地球某一角落的发生的事件、作出的决策以及进行的活动会迅速地影响地球另一角落的个人以及社区。

全球化主要体现在世界各国经济的日益相互依赖，而这源于不断增长的商品与服务的跨境交易、国际资金流动和技术创新。

由于政治、经济、社会以及法律活动不再受到地域疆界的限制，因此，经济全球化促进了地域空间的“非国家化”（denationalization）。经济全球化还促进了民族国家传统角色的转变，这是因为民族国家一方面日益依赖国际市场，另一方面却又面临着控制国民经济以及经济、金融领域活动者的行为的重大挑战。①

经济全球化也同样促进了国际商贸的发展和国际合同数目的递增，并致使有待解决的商事纠纷亦不断递增。

二、全球化与国际仲裁的发展

伴随经济全球化而日益增多的商事纠纷正是国际商事仲裁的用武之地。在当今全球化的世界里，传统的纠纷解决方式日益显现得不合时宜，或者至少可以说是难以胜任解决从大量的国际商事合同中产生的复杂纠纷。这出于以下几点原因：在性质上，传统的法院管辖依然在很大程度上被限定于民族国家范围之内；法官在地方性的文化背景下工作，适用在此环境中被接受的程序性规则；国际商人拥有着不同的文化背景，怀有对法律以及程序的不同期望。

而且，法官的工作语言并非必然是纠纷所涉合同的语言。再者，在许多情形下，这些合同都相当复杂，它们时常会要求适用跨国原则或“非国内”规则，而法官对其却不一定谙熟，而且它们可能还会涉及到技术性很强的标的物。对于内容极为复杂且涉及层面极广的国际合同纠纷，裁决前，案件的分析、研究以及裁决书的起草将需要数周乃至数月的时间。

以上即是国际仲裁在二十世纪逐渐发展成为商人们优先选择的国际商事纠纷解决机制的原因。除了上述原因外，以下被公认的国际仲裁的内在属性也是其在二十世纪得以发展的原因：一、仲裁的过程迅速，效率较高；二、仲裁具有保密性；三、仲裁庭中立；四、当事人可以选择具有相关语言背景的仲裁专家；五、仲裁程序相当灵活，具有变通性，可根据具体情形满足当事人的各种期望；六、裁决具有终局效力；七、裁决的执行比较容易。

全球化推动了国际仲裁的发展，然而，其影响不仅仅止于此处，更为重要的是，全球化已从根本上改变了人们对仲裁以及仲裁程序的态度。这种趋势可以用三个词来概括：非国家化（denationalization）、趋同化（convergence）和自由化（liberalization）。

三、全球化与国际仲裁的“非国家化”

首先，经济全球化对国际商事仲裁的影响之一即是所谓的“非国家化”现象的产生。“非国家化”是指，无论是程序方面还是实体方面，仲裁的整个过程都独立于仲裁地法，换而言之，即将国家法院对仲裁过程的干涉最小化。②

过去的几十年里，针对国际仲裁的法律性质，人们争论不休：国际仲裁究竟是一种自治的替代性纠纷解决机制，抑或是一种由国家的特别法律予以规制的授权性纠纷解决机制？③

根据契约说（contractual theory），仲裁庭的管辖权以及裁决权限完全源自于当事人的共同协议。当事人有资格决定仲裁程序的进行方式以及规制仲裁程序的法律，不受任何国家法律的干涉。

然而，正是在国家法律的允许下，相关争议才可以被提交仲裁；也正是在国家法院的支持下，仲裁裁决才能够得以被承认和执行。契约说却忽视了这一事实，它还忽视了仲裁裁决需要国家法院进行某种最低限度控制的要求。

另一方面，司法权说（jurisdictional theory）强调的是，国家拥有控制其领域内任何国际商事仲裁的权威和监督权力。在二十世纪的大部分时间里，该学说相当盛行。许多国家曾经（至今在某些国家，比如荷兰或者德国）坚持着一条相当普遍的原则（该原则有时或被相关国家写入宪法），即将争议提交给 “自然法官”（natural judge）进行审判是当事人的一项基本权利。这里的“自然法官”当然指的是国家法庭。④如此一来，仲裁被国家立法者视为对该原则的例外予以接受（或说“忍受”），结果导致仲裁的方方面面都在国家立法的严格管制之下。根据该学说，仲裁协议也被认为应严格地加以解释。

但是，司法权说没有充分考虑到当事人协议以及意思自治的重要性。很难说这种学说与国际仲裁在过去几十年里的发展形势相一致。

实际上，以上两种学说都有一定道理。一方面，仲裁依赖于私人协议；另一方面，在某种程度上，仲裁程序又受到国家的控制（或说“协助”），且没有国家的允许，仲裁裁决不可能得到承认和执行。换而言之，国际仲裁的成功仰赖于以下两种因素的互动：国际公约和国家立法。根据国际公约，在争议双方签有仲裁协议之时，国家有义务促成以仲裁的方式解决争议；另一方面，在国家法律框架下，法院有义务协助仲裁程序的开展，以及为确保基本程序原则得到遵循，对裁决进行最低程度的控制。⑤

契约说和司法权说的优点在于，它们都深刻意识到当事人的意思自治与国家对仲裁程序的监督和控制两者之间的张力。因此，本文需要阐释的问题是：全球化是否具有平衡这两方面力量的作用？正如全球化对经济其他方面的作用一样，全球化是否也有助于消融国家对仲裁程序的控制与管理？

答案是肯定的。随着国际贸易的不断发展和相应而来的国际纠纷的不断增多，法律也在朝着使国际仲裁逐渐摆脱国内法和法院的控制的方向不断发展。这种束缚的摆脱体现在国际仲裁脱离于仲裁地法的控制的过程。我们将会看到，这一过程的本身和与此同时发生的各国仲裁法律、法规的趋同化的趋势不可分离。

四、全球化与仲裁3规则的逐渐趋同化和自由化

实际上，全球化不仅促进了国际仲裁“非国家化”的逐渐发展，而且还促进了各国仲裁法律、仲裁机构规则以及其他规制国际商事仲裁的调整性规范的日益趋同。当然，与此同时仲裁在一定程度上的多样性仍会延续，以反映各国不同的文化传统和历史发展。

（一）趋势的发展进程

仲裁规则趋同化与自由化的发展趋势肇始于1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）。该公约以促进裁决在全球的顺利执行为宗旨，对拒绝执行外国仲裁裁决的理由进行限制，自其被采纳以来逐渐得到了广泛的批准，⑥且其中的不同条款也逐渐获得了一致的解释。

国内立法方面，在上世纪最后四分之一的时间里，不少国家的仲裁法律依然陈旧过时，或至少是秉持严格限制仲裁的态度，有些国家甚至缺失仲裁方面的立法。在经济全球化的压力下，各国开始决定修改其仲裁法或者颁布新的仲裁法，使其适应时代的发展。毫无疑问，联合国贸易法委员会于1985年主持制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）是导致仲裁国内立法新发展的重要因素。《示范法》的立场是要强调当事人意思自治的价值，即主张当事人可以根据案件的具体情形选择程序的进行方式而不受国内法律的制约；与此同时，另一方面，要限制法院对仲裁程序和仲裁裁决的审查权限。

上世纪80年代法国仲裁法改革掀起了世界范围内仲裁法改革与现代化的浪潮。其后,几乎每一年都有国家效仿法国的改革，及至今日，世界绝大多数国家或地区都已更新其仲裁立法。某些国家选择全部采纳《示范法》，另一些国家则对《示范法》的某些条款稍作修改再加以采纳，还有些国家选择借鉴《示范法》的内容，这因国而异。在亚洲许多国家，情形亦是如此。⑦然而，有些国家对《示范法》的态度异于前述情形，最典型之例莫过于英国，鉴于其仲裁机制的特殊性，该国未效仿《示范法》。

在更新或修改仲裁法的过程中，各国仲裁立法的主要差异得到了消除。例如，法律问题可以得到上诉、反对仲裁员以友好仲裁者的身份进行仲裁、不要求作出包含理由的裁决书，这都是普通法系向来对仲裁所持的态度，然而，它们在很大程度上已逐渐消失了；另一方面，在大陆法系，获取证人证言的障碍也已经逐渐得到了消除。

（二）迈向更自治、更灵活的仲裁程序

然而，更为重要的是，各国已使其仲裁立法偏向于支持更为独立、灵活的仲裁程序。这种态度不难被理解，因为各国对灵活、迅速的国际纠纷解决机制具有长足的需求，且各国已意识到国际仲裁已形成欣欣向荣的市场发展态势，皆希望在其中扮演一个重要的角色。由此，各国对国际仲裁市场的竞争促进了仲裁的自由化和“非国家化”。

所有这些立法努力致使各国仲裁法日趋高度统一，即各国仲裁立法朝着同一方向并行发展，这源于各国在推动国际仲裁不断独立、自治这一问题上已达成了基本共识。所有最新的仲裁立法都接受以下这条原则，即当事人可依其意愿设计仲裁程序，选择适用或者不适用国家程序法或仲裁规则，仅需满足尊重正当程序原则、当事人的抗辩权利和平等原则的基本要求。大多情形下，当事人不再受国内法庭关于证据可采性及其效力等级的约束，通过选择某一不特定国家的法律或者一般法律原则，他们可以自由决定案件实体问题所应适用的规则。所有这些最新立法都承认仲裁条款独立原则、管辖权自裁原则（即仲裁员有权决定自身对案件是否具有管辖权），以及确认法院在仲裁程序中应当扮演更为谨慎的监督角色，确切来讲，在大多情形下，法院的角色已被限定为，在仲裁庭组成以前（如采取临时措施）或在仲裁进行中（如在一方缺席情形下，指定一名仲裁员）应当事人之请求，支持或辅助仲裁的开展。

（三）仲裁与仲裁地逐渐脱钩

此外，仲裁程序与仲裁地的关联明显遭到不断的侵蚀。法国法院（著名的Hilmarton案⑧和Putrabali案⑨）以及最近荷兰法院（Yukos案⑩），通过相关判决表明，即使裁决已被仲裁地法院撤销，其也有可能在它们国家得到执行。这些判决背后的理论依据是，外国仲裁裁决是一个国际性的裁决，它不会自动并入到被请求执行国的法律秩序中；只要裁决不违反国际公共秩序，执行国法院有权根据自身的规则决定是否将裁决并入其法律体系中，这是为《纽约公约》第7条所允许的。

虽然尚没有国家已放弃对在其领域内进行的仲裁的完全控制，但在许多情形下，仲裁地对仲裁程序的控制已降至最小的程度了，换而言之，当事人基本上只有提起撤裁之诉的可能了。更有甚者，在瑞士、⑪比利时、⑫突尼斯⑬和瑞典⑭，当事人若与这些国家无任何形式的联系，他们便可协议排除任何一方对在这些国家作出的仲裁裁决提起撤裁之诉。在必要的情形下，对仲裁的控制将会在裁决执行的背景下进行。

最后，如同执行地法院拒绝执行国际仲裁裁决的依据一样，仲裁地法院对在其领域内作出的国际仲裁裁决的审查依据，如今大体上已被限制在严重超裁、违反正当程序原则、不尊重当事人的抗辩权利以及违背公共秩序等这些情形。即便如此，法院对上述审查依据的解释也是愈趋严格。例如，在违背公共政策方面，大多数国家倾向于效仿美国最高法院在Parson & WitthemoreRaktai案⑮中对公共政策进行严格解释的态度，即当事人欲使其公共政策的抗辩成立，必须证明确实存在违背法院地最根本的道德观念和司法正义的情形。有些法院，特别是在欧洲，在这点上行得更远，法国即为一例。自最近Thalès案⑯判决作出后，巴黎上诉法院即秉持以下态度：如果从阅读裁决文本的过程中，无法察觉出违背公共秩序的明显迹象，且潜在违背公共政策的情形仅可能通过反复考量仲裁庭的决议程序方能得知，那么此时公共政策不得作为撤裁之依据。这种倾向似乎被西欧国家的法院愈加频繁地效仿。

（四）对历史文化传统的尊重

人们可能会毫不迟疑地断定，在当代，相对统一的国际仲裁法律体系业已产生，仲裁开始朝向更自治的方向发展。然而，有关仲裁的国内立法差异依然存在，而这些差异大体源于各国不同的历史文化传统。例如，某些国家仍然区分国内仲裁与国际仲裁，而其他国家则不作此种区分；某些国家在可仲裁性（arbitrability）问题上相当开放，比如在德国和瑞士，所有涉及经济利益的事项，即所有具有财产价值的请求，都可以仲裁的方式解决，⑰而其他国家则明确某类争议不得仲裁；⑱某些国家的立法限制国家机构作为当事方进入仲裁程序的可能，⑲而其他国家则无此种限制；⑳某些国家，如法国，将法院对仲裁程序的控制降至最低限度，而其他国家，如英国，虽已朝该方向作出了努力，但相对而言，它们仍赋予其法院更为广泛的权力以干预仲裁程序。上述差异源于以下这一事实，即当立法者决定修改其仲裁法之时，它受到两种力量的牵制，一种力量促使其建立最为开放的仲裁机制以更好地与其他仲裁地竞争，另一种力量则迫使其尊重本国的文化传统和特殊的国内政策因素。因而，立法者不得不在这两种顾虑之间作出平衡选择。

（五）仲裁机构、国际组织和大学的角色

然而，在国际仲裁的规范框架下，仲裁趋同化以及与其相随的仲裁自由化，不仅仅是国际或国内层面立法努力的产物，它们也是仲裁共同体中的其他参与者的工作成果，这些参与者包括仲裁员、学者、律师、法院、仲裁机构以及其他专业组织。

在仲裁机构层面，国际商会（ICC）在国际仲裁领域扮演着重要的角色，其于1975年和1998年两度修改其仲裁规则（目前又开始进行一次新的修改）以在仲裁的程序和实体事项的决定上赋予当事人更大的自治权利。[21]国际商会每次完成对其仲裁规则的修改，其它仲裁机构都会纷纷效仿，它们彼此间亦会相互借鉴、相互吸收，因而致使当今不同仲裁机构的仲裁规则大同小异，且在很大程度上，各仲裁机构的仲裁规则都融入了相同的“非国家化”之态度。

新UNCITRAL仲裁规则自2010年7月1日起生效，它体现了由来自世界各地的仲裁专家们经过多年的讨论而达成的共识，可以期待的是，它将进一步促进全球仲裁规则的统一和仲裁程序的“非国家化”。

仲裁的趋同化存在于仲裁的规范框架之中，其亦受益于一系列软法（soft law）的出现。软法的形式包括建议（recommendation）、指南（guideline）、指令（directive），它们由仲裁机构、国际组织（如UNCITRAL）、仲裁组织（如CIA）或法律人协会（如ILA、IBA）所阐述。以IBA（国际律师协会）为例，IBA在利益冲突[22]和证据规则[23]领域（特别是在书证制作方面）已弥合了大西洋两岸存在的实践差异。IBA《冲突指南》作为解决利益冲突问题的全球参考，很大程度上为所有的仲裁机构所遵从。IBA《证据规则》（新版本最近已生效），在几乎所有的国际仲裁中，被当事人和仲裁庭所遵从，以使仲裁程序得以顺利展开。在书证制作方面，虽然大西洋两岸依然存在由彼此文化传统与期望不同所导致的差异，但是当仲裁牵涉到来自欧洲和美国的两方当事人时，他们通常会接受由IBA所阐述的带有普遍性质的暂定协议（modus vivendi）。

以上尚非仲裁趋同化之全部，仲裁的趋同是一个多维度的进程。仲裁世界的所有参与者相互影响着，通过大型会议、小型研讨会、普通见面以及学者们的出版物等机制，各种观念得以交互融合（作者将这一观念交互融合的过程形象地称作cross-fertilization）。趋同化不仅仅源于法律和规则方面的统一，它还受益于仲裁机构、大学、仲裁组织的教育培训功能，和仲裁界及学术界中的对话、讨论和观点交流。

（六）争议实体问题处理的统一

各国仲裁立法、各仲裁机构规则的趋同化，以及仲裁程序的自由化和“非国家化”，都源自于全球化的发展。然而，全球化是否还导致国际仲裁庭在处理争议实体问题上达到了统一呢？

新近的国家仲裁立法和仲裁机构规则的修订，皆将宽泛的当事人意思自治原则奉为圭臬。根据该原则，当事人一般可自由选择其认为最为合适的法律或法律规则以解决争议。在争议实体问题的法律适用上，国际仲裁的自由化实际上产生了两大重要影响。一方面，与早期的国际仲裁实践相反，当今，在大多国家或地区的国际仲裁实践中，若当事人未就仲裁应适用的法律作出选择，仲裁庭并无义务适用仲裁地的冲突法规则，其可自由选择适用于争议的法律或法律规则；另一方面，诸多现代仲裁立法和仲裁机构规则采纳了这样一条原则，即解决争议问题的准据法并非必须是国内法律，这点与前一方面影响直接相关。例如，新《法国民事诉讼法典》第1496条第1款规定，仲裁庭须根据当事人选定的法律规则仲裁，若当事人未作此种选择，仲裁庭可根据其认为合适的规则仲裁。类似的规定同样存在于欧洲大陆及其以外的诸多其他国家，并且愈趋于更为频繁地被新的立法所采纳。我们亦可在许多仲裁机构规则中觅其踪影，如ICC（国际商会）仲裁规则第17条规定：“当事人得自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人没有约定的，仲裁庭适用其认为适当的法律规则”

另外，其他一些国家的立法以及新UNCITRAL（联合国国际贸易法委员会）仲裁规则的措辞，似乎显得更为严格。如新UNCITRAL仲裁规则第35条，仅允许仲裁庭在当事人有明示选法协议之时方可使用法律规则；否则，仲裁庭得使用其认为合适的法律。新颁布的SIAC（新加坡国际仲裁中心）仲裁规则第27条亦作出如此之规定。笔者不确定这些不同版本的规定其间的差异是否重要，因为同大多数现代仲裁立法、其他仲裁机构规则以及联合国《国际商事仲裁示范法》一样，新UNCITRAL仲裁规则第35条第3款，以及新SIAC仲裁规则第27条第3款都规定，仲裁庭须考虑到可适用于相关交易的贸易惯例，因此，所有这些立法和仲裁规则，都不同程度地为仲裁庭适用国际商法的一般原则和所有商业国家普遍接受的原则打开了一扇窗。

那么，上述原则在当代国际商事仲裁中的地位如何呢？[24]广为所指的商人法（lex mercatoria）并非自治的国际法律体系。商人法规则过于模糊，因而无法构成一个客观的法律体系。而且，纵使商人法在大陆法系具有一定的吸引力，其亦难以在原则上被普通法系所接受，虽说英国1996年《仲裁法》第46条规定了仲裁庭可根据当事人合意选择，允许仲裁庭在获得当事人授权的前提下适用商人法。[25]

在仲裁庭适用国际商事仲裁一般原则的问题上，如果可以寻找到业已为仲裁界所达成的一定程度的共识的话，那么，这种共识很可能是将商人法视为一个逐步进化的过程，这个过程代表着国际商业中的贸易惯例与当事人的期望的整合，而这些贸易惯例和当事人的期望又可作为仲裁准据法的补充。

应当承认，在当今全球化的经济中，存在着相当多的习惯、贸易惯例、标准条款、行业期望等，仲裁庭在作出裁决之时，须将其纳入考虑范围之中。这些习惯、惯例的地位相当重要，因为争议的处理须符合商界的期许。姑且不论所谓的商人法是否已被视为一种法律渊源，至少上述习惯、贸易惯例以及国际商事仲裁的一般原则在国际商事仲裁的决议程序中已产生了实实在在的作用。这是因为诸如《联合国国际货物销售合同公约》或者UNIDROIT原则等国际公约已得到适用，或因为上述习惯、贸易惯例等已经成为国内法的一部分，或因为它们的存在已逐渐被法院的判决和仲裁庭的裁决所认可。相信无人会轻易否认以下原则的存在及其适用：根据合同条款之规定，善意地履行合同的义务；一方对合同的根本性违约将赋予另一方解除合同的权利；当事人赔偿的内容包括业已造成的损失及其利润（damnum emergens and lucrum cessans）;受损方须采取措施减轻损失，且不可无故拖延主张其相应的权利；不可抗力（force majeure）可作为合同履行的抗辩；禁反言规则（estoppel）及大陆法系与其相对应的概念或规则（venire contra factum proprium or l’ impossibilité de se contredire au détriment d’autrui）的存在；任何一方在其履行义务在先之时，都不可拒绝履行该种义务。

经验已证实，在仲裁中通过合同解释和适用前述所列原则（不论其源自何处）就足以解决大多数商事争议。因此，从这个意义上讲，不论仲裁庭适用何种法律或规则，相当多的争议都可仅通过适用为所有国家及法律体系所接受的商事仲裁的一般原则来解决，而实践中的实际情形亦是如此。

五、全球化与全球仲裁文化的发展

最后，仲裁参与者之间的互动，一方面通过相互的交流和融合，促使了各国仲裁立法、各仲裁机构的仲裁规则逐渐趋于一致，并促使了国际商法的一般原则的产生；另一方面它也催生了超越两大法系之传统界限的全球仲裁文化。此种全球仲裁文化尤其体现为国际仲裁员在仲裁程序问题上皆采纳相对统一的方法，而这种方法同时借鉴了两大法系的实践：来自大陆法系方面，当事人须连续交换两项附上书证的备忘录；来自普通法系方面，当事人须提交 证人证言、专家报告，并请求对方当事人出示书证，以及请求围绕证人、专家进行盘问而非围绕口头抗辩进行审理。

六、未来的挑战

虽然仲裁已取得以上诸多积极成就，而且正持续蓬勃发展，但其同时亦面临着诸多重大挑战，有人甚至质疑仲裁的成功能否在将来得以持续。仲裁越来越成为批评的对象，这种批评不仅仅来自于其终端使用者，即仲裁当事人，而且还来自于仲裁机构和仲裁者本身。

（一）诸多问题

人们越来越对国际仲裁愈趋“司法化”（judicialization）之现象感到担忧。换而言之，仲裁程序本具有非正式化的特点，但如今却日趋朝向正式化、复杂化方向演化，由此导致仲裁期限的延长和仲裁费用的累增。普遍认为，该现象应当归咎于国际仲裁的“美国化”（americanization）现象，虽然这一说法并非必然成立。对于欧洲的法律从业者来说，法庭或仲裁庭的传统角色乃解决由当事人向其提交的争议，它们不可拒裁，亦不可超裁。例如，在欧洲大陆，律师并没有向法庭或仲裁庭出示对其当事人不利的证据文件的义务。然而，随着全球法律业务的重心转向大型国际律师事务所（主要在普通法系国家），另一种诉讼方式随之亦成为焦点，这种诉讼方式的内涵在于，仲裁庭需要扮演发现案件事实的角色。这意味着，仲裁庭采纳一套日益类似于美国法院的程序，由此，在庭审过程中便会出现大量的证人陈述、专家报告以及各种可能与解决争议相关的文件。

因此，在现代国际商事仲裁中，存在着两种宗旨稍异的程序性取向，它们分别是欧洲大陆法的传统程序模式和英美普通法程序模式（更偏向于美国普通法），它们之间的张力日渐扩大。相应地，对于何为仲裁的宗旨，以上两种程序模式的态度亦存在不同之处：一方面，国际商事仲裁应如商界人士所期盼的那样，保持着省时、经济、非正式的特点；另一方面，国际商事仲裁在程序上应更具可预测性，这要求仲裁庭应当在查清所有与争议相关的事实（包括与争议潜在相关的事实）后再行裁决，如此一来，仲裁将会变得更加正式化、更加程式化，最终与法院诉讼相差无几。

从某种程度上讲，仲裁已经“过于”成功、“过于”精细。其结果便是，仲裁程序中的时效要求已不再被遵守，因为许多律师事务所中仲裁部门律师团队的工作量过大，或者因为律师们确实难以很好地控制证据文件的制作流程，导致程序上的期限要求不可避免地被忽略。

仲裁机构为此应承担一部分责任。仲裁机构适用于仲裁案件管理的内部规则日益复杂，这带来了诸多负面影响。在过去，仲裁庭的组成仅需数天即可完成，如今，却可能需要数月。某些仲裁机构的内部程序可能会导致这样的状况，即在某些情形下，仲裁庭作出裁决数月后，仲裁机构才向当事人发出通知。

国家对此亦难辞其咎，近年国际仲裁实践表明，国家法院（特别是在某些新兴国家）可能会发布不正当的禁诉令（anti-suit injunction），或者在仲裁程序开始后，作出轻率的裁定，宣告仲裁庭对仲裁中的某些问题不具备管辖权，以此阻扰仲裁的顺利开展。实践中，还会出现以下这种情形，即虽然作为《纽约公约》的成员国具有遵守该公约的义务，但某些成员国的法院却会寻找一些不合理的借口，以拒绝执行在国外作出的不利于其本国国民的仲裁裁决。

对于当今国际仲裁所受之批评，仲裁员亦负有相当一部分责任。有的仲裁员承接仲裁案件过多，而其本身却又无法在合理期限内作出裁决；有的仲裁员易受当事人意见左右，对当事人言听计从；还有的仲裁员，或许出于对其无法再度被当事人委任的担忧，在仲裁程序的进行过程中，对一些不恰当的行为睁一只眼闭一只眼，缺乏站出来指正的勇气。

国际仲裁在全球范围内的巨大发展也使得国际仲裁所面临的问题变得愈加突出。近些年，国际仲裁的新参与者数量众多，而这些新参与者当中相当一部分从未有过仲裁的经验，或者对仲裁文化或仲裁职业道德尚比较陌生。在世界某些地区，律师时常在仲裁程序中玩弄违反职业道德的“战略性游戏”，其行为甚至可能会超越法律的界限，这无不使当今的仲裁机构倍感担忧。友好性（conviviality），正如瑞士著名仲裁员克劳德·雷蒙德（Claude Reymond）教授所指出的，是国际仲裁的主要优点之一，如今却很难在仲裁程序的行为方式中被发现。如诉讼一样，仲裁已经时常变得像一场“战争”：“战争”最初体现于当事人违反事先已被其自愿接受的仲裁机构规则，拒绝支付垫金；随着仲裁程序的逐步开展，这场“战争”还体现在当事人不断极尽驳斥对方意见之能事。

这就是当今国际仲裁的现状。国际仲裁面临着重大的挑战，仲裁界人士已经意识到，若不正视种种挑战，那么仲裁以往的成功将难以为继，其也难以持续满足当今国际仲裁市场的需求。寻找到克服当今国际仲裁所面临的种种挑战的方案并非易事，在今后一系列的国际研讨会中，包括2012年7月在新加坡举行的以“仲裁的新时代”为主题的ICCA会议，各种建议及方案将会陆续被提出来。

（二）对仲裁程序的反思

笔者个人相信，克服国际仲裁当前所面临的挑战，首先需要我们对所有仲裁参与者的角色、功能、责任以及互动进行反思和重新定义，以下几点尤为重要：

1．与当前愈渐盛行的做法不同，仲裁程序的开展不应当从一开始便由律师抢先主导，而是应当由律师与仲裁庭协同决定，这一点需要贯穿仲裁程序的所有阶段，包括草拟仲裁员委任条款，决定仲裁日程安排及规制仲裁的程序性规则，以及任何涉及调整仲裁日程以及推延仲裁开庭审理的决定。律师负责保护当事人的利益，而仲裁员负责做出公正的裁决，两者之间在地位上并无从属关系。仲裁进行的每一阶段，仲裁员与律师应当全力配合，以决定所有相关问题。然而，遗憾的是，这往往并非当今国际仲裁的实践情形。

2．当事人的代表应与仲裁程序保持更为紧密的联系。当事人的内部法律顾问或高级代表应出席每一次仲裁庭审或电话会议，以使当事人充分知晓由他们的律师或仲裁庭所提出的建议将会产生的后果——特别是在时间与金钱方面。

3．仲裁员在审理案件的过程中，比如在涉及需不需要一定的证人和专家出面质证的问题上，应扮演一个更为积极的角色，这一点得到不少人的建议。换言之，仲裁员应充分利用《IBA证据规则》（IBA Rules of Evidence）第9条所赋予的权利，排除因缺乏与案件具有充足关联或者对案件结果无实质影响的书证、书面证言或者口头证供（第9条a项），对上述证据的排除亦可因程序经济上的原因而为之（第9条g项）。在任何适当的情形下，应建议律师召开由事实证人（factual witness）或专家证人（expert witness）出席的证人会议。当一切准备就绪，证人会议在各方面将极具效率，它不仅可以节省时间和金钱，而且能活跃证据的呈现这一过程，并可能在某些情形下使人们更为精确地把握案件的事实。在任何方便的情形下，仲裁庭可考虑采用其他方法，如让专家共同协作，以促进人们更好地理解专家证据（expert evidence）。在实践中，由当事人委任各自的技术专家，特别是会计专家，这可能由于当事人各自的战略考虑，最终导致双方专家各自为政，并采取完全不同的路径对待案件中出现的相关证据问题。因此，专家共同协作模式（teaming of experts）颇值推崇：在当事人双方提议的基础上，仲裁庭委任两名专家组成专家组，他们从一开始便携手合作，共同致力于解决同一份清单上所列出的相关证据问题。

4．和解对于当事人来说总是最好的结果，从这一点出发，仲裁员应当考虑，在任何适当的情形下，建议当事人见面协商，并尽可能以和解方式结案（当然仲裁员也应意识到，在某些法域，这可能是一个敏感的问题）。仲裁员甚至可以为当事人之间协商和解提供协助，当然，这需要以当事人同意以下几点条件为前提：首先，和解过程保密；其次，若和解不成，当事人在后续的仲裁程序中不能再援引和解过程中对方当事人的陈述；最后，当事人不会因仲裁员在前续和解过程中提供了协助而挑战仲裁庭。所有这样或那样的措施都本着同一宗旨，即不仅使仲裁程序节省时间与金钱，而且使其更具透明度，并抑制影响仲裁效率的程序策略。

5．近年来国际社会所采取一系列的措施表明，国际仲裁界已经清醒地认识到，基于国际仲裁在文化层面上具有非地域化的性质，国际社会有必要效仿业已建立的有关仲裁员的利益冲突规则及其职业道德规则，发展一套约束国际仲裁律师的行为准则。[26]在此方面，资深律师Doak Bishop最近在里约热内卢举办的ICCA会议上提出了一些建议，另一方面，IBA也已成立了一个特别任务小组，专门处理这方面的问题，其目前正在针对仲裁界人士实施一项问卷调查。事实上，发布国际仲裁律师行为准则，并使其通过律师协会或仲裁机构等渠道产生约束力，以保证律师在仲裁程序中做到独立、正直、公平和忠实的时机已经成熟，对于这一点，人们似乎已形成了广泛的共识。

6．同样重要的是，仲裁机构以及大学也应该采取一些其他措施：

（1）仲裁机构应反思其控制受案量的内部程序，并尽量对这些内部程序进行简化，以保障仲裁程序在时间上的效率。

（2）大学应不仅仅向学生传授国际仲裁理论方面的知识，还应当激发学生去思考与探索国际仲裁文化及其职业道德。这可以通过设置以“国际仲裁”为主题的研究生课程来实现，如英国、法国、瑞士、瑞典以及美国等国家的大学机构已经采取了这样的措施。

7．最后，值得期待的是，在国际社会的压力下，国家将承认其在国际仲裁中尽量做到诚实、公正的必要性，并将淡化法院在仲裁中的角色意义，避免法院阻碍仲裁程序的正当开展以及不利于本国国民的仲裁裁决的顺利执行。

以上仅为有限的几点建议。国际社会正在反思国际仲裁中存在的问题，通过笔者前面提到过的“观念的相互融通”（cross-fertilization）这一过程，以后将有更多的方案与意见陆续呈现。

七、结语

全球化促进了国际仲裁的发展，并使其取得了成功。仲裁已不再停留在50年前仅为法院正义的一种独特替代，它已走向了成熟，并获得了自治。倘若我们能够成功克服当今仲裁所面临的挑战，那么，在未来，仲裁一样能够延续昨日的成功。但是，有一点是确定的，即所有一切都必须建立在仲裁参与者对他们的角色与责任进行反思，并接受其在功能模式上的某些转变的基础上。惟其如此，仲裁才能在未来几十年里继续担当国际商务的“自然法官”这一角色。

International Arbitration in a Global Economy: The Challenges of the Future

By Bernard Hanotiau

The forces of globalization have generated an increased number of international contracts, which in turn have resulted in an enormous increase in complex commercial disputes. These forces have fueled the development of international arbitration as the preferred choice of businessmen for the resolution of their disputes. They have further led to a denationalization of arbitration, both procedurally and substantively, as well as to a convergence of national legislation and institutional rules, based on a consensus on a greater liberalization of the process. The forces of globalization have also opened the door to the application by arbitral tribunals of general principles of international commercial law, common to all nations, and have contributed to the development of an international arbitration culture. Beyond its success, international arbitration is facing today many challenges. There is an increased concern over its judicialization, its time and cost efficiency, and various ethical issues. What can be done to overcome these challenges, and make sure that arbitration will continue to offer the qualities and advantages that have been the keys to its success?

international arbitration economic globalization challenges

*本文原标题为International Arbitration in a Global Economy: The Challenges of the Future，原载于Journal of International Arbitration, Vol. 28, No. 2. (2011)。本文的翻译与发表已得到原作者的授权，在此，谨致谢忱。宋连斌教授对译文进行了仔细的校对，并提出了相当中肯的修改意见，在此，亦深表感谢。

**Bernard Hanotiau，世界著名仲裁专家，比利时鲁汶大学教授，国际商事仲裁委员会（ICCA）成员，新加坡国际仲裁中心顾问。

***武汉大学国际法研究所博士生。

****中国政法大学教授，博士生导师，国内外多家仲裁机构仲裁员。

①关于全球化所带来的问题及其对仲裁的影响，请特别参见Katherine Lynch,(2003); Reza Banakar,and Anthony G. McGrew,, in325, 347(Volkmar Gessner &Ali Cern Budak eds., 1998); and Karim Youssef,

②Lynch, supra note 1, at 64.

③On this issue, see, e.g., J. Lew, Application Law In International Commercial Arbitration, ch. 2 (1972) .

④See on this principle Youssef, supra note 1, at 342 et seq.

⑤Lynch, supra note 1, at 167.

⑥译者注：迄今，已有147个国家批准了该公约。

⑦On this issue, see P. Binder, International Commercial Arbitration in UNCITRAL Model Law Jurisdiction (2000), and in particular the comparative charts at ch.10.

⑧Omnium de Traitement et de Valorisation v. Hilmarton, Judgment, June 10, 1997, 1997 Rev. Arb. 376 and note Fouchard, and 22 Y.B. Com. Arb. 696 (1997).

⑨P.T. Putrabali Adyamulia v. Rena Holding, Judgment, June 29, 2007, 2007 Rev. Arb. 507.

⑩Rosnefe/Yukos, Netherlands Supreme Court, June 25, 2010 (LJN:BM1697).

⑪参见《瑞士联邦国际私法》第192条。

⑫参见《比利时司法典》地1717条第4款。

⑬参见《突尼斯仲裁法》第78条第6款。

⑭参见《瑞典仲裁法》（1999年）第51节。

⑮1 Y.B. Com. Arb. 205 (1976).

⑯S.A. Thalès Air Defense/GIE Euromissile, November 18, 2004, 2005 Rev. Arb. 751. See, e.g., on this decision D. Besaude, Thalès Air Defense B.V. v. GIE Euromissile: Defining the Limits of Scrutiny of Awards Based on Alleged Violations of European Competition Law, 22 J. Int’l Arb. 239 (2005).

⑰《瑞士联邦国际私法》第192条第177款规定：“任何涉及财产之纠纷皆可提交仲裁解决。”;《德国民事诉讼法典》第1030节（译者注：《德国民事诉讼法典》第1025节至第1066节对“仲裁程序”作出了规定）。

⑱例如，1988年8月5日颁布的《保加利亚仲裁法》第2条、《中华人民共和国仲裁法》第3条。

⑲例如，《比利时司法典》第1676条第2款，《法国民法典》第2060条。

⑳例见，《瑞士联邦国际私法》第177条第2款。

[21]关于 ICC仲裁规则，see Y. Derains & E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration (2d ed. 2005).

[22]IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, approved on May 22, 2004 by the Council of the International Bar Association.

[23]IBA Guidelines on the Taking of Evidence in International Arbitration, adopted by a resolution of the IBA Council, May 29, 2010.

[24]On this issue, see F. De Ly, International Business Law and Lex Mercatora (1992); K.P. Berger, The Creeping Codification of Lex Mercatoria (1999); K.P. Berger, The Practice of Transnational Law (2001); Lynch, supra note 1 , ch. 7.

[25]M. Hunter & T. Landau, The English Arbitration Act 1996 129 n. 79 (1998).

[26]Doak Bishop & Margrete Stevens, The Compelling Need for a Code of Ethics in International Arbitration: Transparency, Integrity and Legitimacy, speech delivered at the ICCA meeting in Rio de Janeiro, May 2010.

（责任编辑：余蕊桢）