文/牛 强

近来“学术剽窃”事件频发，人们多以“学术腐败”“学术不端”称之。学界也多从著作权法中“抄袭”“剽窃”的角度对此问题予以探讨，但鉴于“剽窃”“思想表达两分法”等概念的不确定性，“学术道德”与“法律规范”之间的界限不易划定。另外，出版物中引注方式的混乱及不规范问题的存在大大加剧了人们对“学术剽窃”法律定性的困难。笔者拟从《著作权法》中的“注明出处义务”出发并结合大量司法判例，以对出版物“引注”的合法性问题进行探讨。同时，鉴于国家版权局在征求大量社会意见基础上形成的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》中对“注明出处义务”进行了重新界定，笔者对其一并探讨，以求教于学界。

一、我国《著作权法》中的“注明出处义务”

根本上讲，“注明出处”是一种生活用语，并非严格的法律概念。《著作权法》中之所以规定“注明出处义务”，缘于作品作为一种无形产品，其消费方式具有独特性——利用他人作品的过程也是思想交流、情感体验的过程，而利用人一旦“漏失来源”，不仅损害原作者在其作品上的精神利益，还会使读者混淆原作者身份。

在采取“作者权”体系的国家中，作品被认为是作者精神的延伸，为了表明作者的这种创作身份，法律往往规定一种“作者身份权”以保护作者和作品之间的“血脉关系”，如德国《著作权法》第13条即规定作者享有要求承认自己作者身份的权利。[1]《伯尔尼公约》第6条也规定了“作者主张自己作者身份的权利”（claim authorship of the work）。申言之，他人在利用作品时，如果割裂了作者身份与其作品之间的联系，则会侵犯“作者身份权”，而“注明出处”则是维系此种联系的纽带。从此种意义上来说，《著作权法》规定“注明出处义务”的一个重要目的在于维护作者的精神利益。

“版权”体系国家的版权法由于不重视对作者精神权利的保护，而鲜有“注明出处”的相关规定。美国司法机关多运用《兰哈姆法》第43条的“反向假冒”条款禁止他人的“虚假来源标示”（false designations or representations）行为，进而规制“不注明出处”的行为。基于此种规定，如果不注明出处，作品会像普通商品一样引起读者的混淆——美国司法实践把“注明出处义务”的哲学基础限定为竞争法意义上的“防止读者混淆”，演绎出了不同于大陆法系国家的进路。

笔者认为，上述两大法系针对“注明出处”的不同法律进路不仅不冲突，反而相辅相成。“保护作者精神利益”是“注明出处”的实质内涵，而“防止读者混淆”则为“注明出处”设定了判断标准。

我国现行《著作权法》仅在第22条要求“在合理使用情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称”，并没有明确规定所谓“注明出处义务”，但是最高人民法院2000年通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条则规定了“网络转载”时网站要“注明出处”。另外，2002年通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第16条和第17条分别对“时事新闻报道”和“报刊转载”规定了“注明出处”义务。虽然我国立法机关并未对“注明出处”的性质、内涵做出具体解释，但司法实践中法院多以“注明出处义务”调整出版物引注问题。

笔者认为，《著作权法》中的“注明出处”是指使用人在使用他人享有著作权的作品或作品片段时，应当“归认来源”或表明原作者身份。其中的“注明”与“出处”均需符合一定的要件。

首先，“注明”要合理。对于“注明”，我国台湾地区“著作权法”第64条要求要“以合理的方式为之”，日本《著作权法》第48条也要求“按照其复制或使用的状况，以认定的合理方法与程度注明各项规定的著作物的出处”。我国司法实践对“注明”的合理性也曾进行过探讨，如在“刘某与某出版传媒股份有限公司、陈某、白某、某传媒连锁有限公司著作权侵权纠纷案”中，法院要求“严谨地注明”[2];在“庄长江与陈瑞统等著作权纠纷上诉案”[3]中，法院认为“引文部分采用不同的字体，并在引文前后对引文的出处作了说明”的方式是合理的。笔者认为，基于惯例和学术引注习惯的“注明”方式均是合理的，而不必拘泥于“脚注”“尾注”等传统方式。至于何谓“合理”，则需要司法机关在具体案件中进行判断。

其次，“出处”须以不会导致读者误认为限。在“刘某与某出版传媒股份有限公司、陈某、白某、某传媒连锁有限公司著作权侵权纠纷案”[4]中，法院认为“要求注明出处，目的在于使读者了解所引用作品的创作者和作品的名称，尊重所引用作品著作权人的精神劳动”。案中被告引用原告作品部分内容时，虽然说明该部分内容的作者是“一位作家”，对引用部分使用特殊字体和字型，并在引用参考文献中注明了所引用参考的书目，“但所采用的方式难以让读者明了所引用内容的出处和作者的身份”。因此，在利用他人网络作品时，除了不得侵犯署名权外，还要标明原文网址，才算注明出处；[5]使用他人文字作品时，除了不得侵犯署名权外还应标明作品名称、出版者名称、出版日期、页码等；利用他人公众集会上的讲话时，除了不得侵犯署名权外，还要标明讲话主题、讲话时间和地点等。

二、“注明出处”与“引注”之关系

“引注”问题不仅是技术操作层面的问题，更是有关学风和学术道德的问题，而引注规范更是学术规范的重要组成部分。我国在很长时间内没有严格意义上的引注规范和标准，但各个出版社及杂志社均有自己的引注规范。随着近年来学术不端事件的不断发生，国家也在有关学术规范的制度建设上加快了步伐，如教育部先后于2004年、2009年发布了《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》《高校人文社会科学学术规范指南》等学术规范。但其中的“引注规范”并没有区分《著作权法》意义上的“注明出处”与学术规范意义上的“引注”，而学者往往在后一种意义上对相关问题进行讨论，以至于丧失了共同的话语平台。《高校人文社会科学学术规范指南》第4.2.2项中规定，“他人文字与作者本人文字之间应保持合理的平衡，要避免过度引用”“引用观点应尽可能追溯到相关论说的原创者”等内容，此规定借鉴了《著作权法》中的“适当引用”的相关规定。刘大生教授在评论此规范时指出，“避免过度引用”的规定对于“综述性文章或者教材不太适用”，而“追溯到相关论说的原创者”的要求则是“尊重外国人和古代中国人，而歧视当代中国人”。[6]同样是有关“过度引用”之问题，贺卫方教授是从《著作权法》上的“合理引用”的角度来认识的，而朱苏力教授则引申为“装饰性引用”及“滥引滥注”问题。[7]由此可见，正确厘清《著作权法》意义上的“注明出处”与学术规范意义上的“引注”之间的关系是必要的。

笔者认为“注明出处”与“引注”之间除了规范性质的不同，还有以下区别。其一，所使用的内容不同。“注明出处”是在使用他人作品或作品片段时应履行的义务，被使用的他人作品或作品片段不仅要具备独创性，还要符合“思想与表达两分法”的要求。因此，利用人在利用他人的数据、通用表格、公式等不具有独创性的内容时无须注明出处，在利用他人的思想观点时也无须注明出处。与此相区别，“引注”的对象却要广泛得多，据教育部颁布的《高等学校科学技术学术规范指南》的规定，“学术论文中所使用的他人研究成果，包括观点、结论、数据、公式、表格、图件程序等必须引注”。[8]其中一些不受《著作权法》保护的内容同样需要引注。其二，制度功能不同。“注明出处”的本质在于保护作者精神利益，而学术“引注”的功能却要庞杂得多。学术“引注”有利于引注者增强文章的论证说服能力，如能旁征博引，还能反映其治学态度和学术水平；学术“引注”还有利于读者查阅资料，促进学术共同体对某一特定问题继续深入地查证以探求学术真理。其三，适用场合不同。“注明出处”虽是《著作权法》中的义务，但存在例外，在非公开发表的使用中往往不须注明出处。而“引注”要求则更加“严格”，如《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》第3条要求“凡引用他人观点、方案、资料、数据等，无论曾否发表，无论是纸质或电子版，均应详加注释”。[9]

但此两项制度又是相互关联的——立法者可根据需要来调整二者之间的界限，或把法律问题归于道德，或把道德问题纳入法律调整。早些年，媒体之间出现了不正当竞争现象，一家媒体上的时事新闻被改头换面而成为另一家媒体的报道的现象层出不穷。由于时事新闻不具有独创性，不受《著作权法》保护，最高人民法院于2002年颁布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。李祖明先生即认为此种规定的目的是“把职业道德层次上的问题上升到法律层次上予以调整”。

三、我国司法实践对“引注”的法律定性

在我国司法实践中，司法机关对“引注”的法律定性没有形成统一的认识，而大多依据《著作权法》中的“注明出处义务”进行具体案件具体分析。从笔者掌握的案例资料来看，司法机关对以下几个“引注”问题进行了法律定性。

1. “无注”问题。利用他人作品而不加注释是大多文字作品著作权侵权案件的共性问题。“无注”不仅仅违反了《著作权法》中的注明出处义务，还往往会侵犯著作权人的署名权，并构成了抄袭、侵犯复制权。由于此类案件侵权问题较为明显，法院的裁判说理也往往较为简单。在“刘某与某出版传媒股份有限公司、陈某、白某、某传媒连锁有限公司著作权侵权纠纷案”[10]中，法院认为“被告陈某，擅自采取原文照搬、改头换面进行修改的方式使用原告享有著作权的文字，且不注明作者及出处，其行为构成抄袭，侵犯了原告的署名权、修改权和复制权”。此案中，“改头换面进行修改”的行为对应着修改权，“使用原告享有著作权的文字”的行为对应着复制权，“不注明作者（姓名）”和“不注明出处”（作品名称、章节、页码等）的行为对应着署名权。可见法院对署名权进行了扩张解释，即在不注明出处，同时又没有注明作者姓名的情况下，一并侵犯署名权。实践中此类案件为数不少，如在“沙东迅诉谭元亨侵犯著作权纠纷案”[11]中，法院同样认为“被告在引用原告享有著作权的《揭开》一书内容时未注明出处，已侵犯原告依法享有的署名权”。

2. “注释不全”问题。在对文字作品的引注中，按照惯例一般需要包含四个要素，即作者、标题、页码、出版（发表）时间。由于我国《著作权法》中有署名权制度，且其22条也对注明“作品名称”做了明确要求，故引注中如缺少“作者”和“标题”两要素，则必违反《著作权法》。但司法实践中法院对缺少另两个要素的引注之定性意见并不统一，甚至出现了互相冲突的裁判结果。在“刘元举诉张建伟侵犯著作权纠纷案”[12]中，被告虽然在书后列举了包括原告姓名及其作品在内的所引用参考的文献，但没有注明页码，因此北京高级人民法院认定其“引用参考文献的方式亦不能将他人创作与被告创作区别开来，因此符合抄袭的构成要件”。但在“王天成与周叶中等申请侵犯著作权纠纷再审案”[13]中，法院认为“周叶中、戴激涛以注释及参考文献的方式注明了出处，可视为尽到了著作权法规定的义务……但仅以参考文献的方式使用他人思想表达是否符合学术引注规范，不属于《著作权法》调整的范畴，因此不属于本案的审理范围，本院不予评价”。最高人民法院在此对“注明出处”概念进行了限缩解释，认为法律上的注明出处仅指“注明作者姓名、作品名称”等“参考文献”方式，而是否注明“页码”等则属于学术道德问题。笔者在此赞同北京高院的判决意见，因为如果引注不包含页码，则读者不能清楚地判断所引用文字在原作品中的具体出处，可能会导致读者误认，而此种引注并不符合注明出处义务的本质要求。鉴于法院对此种引注方式的意见并不统一，建议立法机关对此问题的性质予以明确。

3. “引注不对应”问题。“引”即引用，是利用人对他人作品或作品片段的采用；“注”即注解，是利用人对其所引用的部分作出的解释。一般来说，“引”与“注”是相互对应的关系。但实践中，往往存在“长引短注”及“引注断裂”等“引注不对应”问题。“长引短注”指的是作品利用人引用了多处文字，但仅就少处作了注释的行为。在“魏军诉郝滨海等著作权纠纷案”[14]中，被告在《金属材料精密压力成型技术》一书中引用原告创作的《有色金属挤压车间机械设备》的内容包括第165～169页的文字内容、188页的图、209页的3行内容、215页的6行内容、217～231页的内容等，但仅在其书中的参考文献中注明“魏军编著.有色金属挤压车间机械设备.北京：冶金工业出版社.198.378～397”字样。法院最终认定被告的引注行为构成抄袭。此案属于典型的“长引短注”情况，对于所引用的“378～397页”内容，属于正常的引注范围，而其他没有正常注释的内容则属于“无注”问题，构成了著作权侵权。“引注断裂”则是指虽然从形式上看“引”“注”俱全，但由于主客观原因，“引”“注”关系断裂，进而割裂了原作者与其作品之间联系的行为。在“庄长江与陈瑞统等著作权纠纷上诉案”[15]中，被告采取文中注释的方式写明“著名编导庄长江先生在其所著的《菊坛摭闻》中，曾详细记述……”字样，然后引用了大量内容。原告据此认为被告的此种引注方式使得“读者不能判断其引用的数量”，及不能把引文和原文区分开来。法院经过仔细分析被告的行文表述，认为读者能够分清哪些是由注释而“引申出来的文字片段”，进而认定该行为不构成抄袭，但是鉴于此种不恰当的引注方式，要求“该书再版时，应对本案涉及的讼争部分进行修改”。笔者认为此案涉及典型的“引注断裂”问题，而法院的裁判逻辑核心在于“是否导致读者误认”，如果其答案是肯定的，则必然构成著作权侵权。如果作者在向杂志社投稿的稿件中每处引文均有详细注释，但由于刊物版面的原因，杂志社将文章中的注释删除，此时虽然“引注断裂”是由杂志社的行为而导致的，但由于其导致了读者对引文出处的误认，将构成著作权侵权。[16]

4.“误注”“伪注”问题。“误注”与“伪注”最主要的区别在于注释的“真假”。前者“引”与“注”之间的对应关系是真实的，只是注释中存在个别错误；而后者的实质为“假注”。法律在对两种注释的定性上存在明显区别。在“孟静与北京大学出版社等侵犯著作权纠纷上诉案”[17]中，原告孟静编著的《计算机操作系统教程》一书，由中国人民大学出版社出版发行。2000年被告杨芙清与陈向群编写的《操作系统教程》一书中引用了原告的作品片段，但却在“参考文献”中注明为“孟静.操作系统.北京：中国人民大学出版社”字样。其中的书名有误。2006年被告的《操作系统教程》（第二版）书中则注明“孟静编著.操作系统教程—原理和实例分析.北京：高等教育出版社，2001”字样。这一注释同样有误，因为注释中的内容实为原告的另一本教材。尽管此种“误注”已经严重违反了学术规范，但法院仍然认定“该标注能够表明引用材料的主要来源和明确的原作者信息，不会影响读者对相关资料的查阅”。由此案可见“误注”的法律后果并不像其学术规范后果那样严重，如果此种注释没有割裂作者与其作品间的联系且不会造成读者的误认，该行为将不会侵犯著作权。但“伪注”问题显然更加严重，因为注释是虚假的，其引注关系出现了断裂，必会导致读者误认的后果。[18]

四、“著作权法修订草案”对出版“引注”的影响

在我国著作权法律制度中，“注明出处”的目的是出于对作者精神利益保护的需要，而“注明”则须达到“防止读者混淆”的程度。我国司法实践也是从这两个方面对出版物“引注”问题的合法性进行判断。但由于“注明出处”的法律性质缺少明确的立法解释，法院对“引注”法律性质的认定结果也极不统一，有的认为非法注释侵犯署名权、有的认为其构成抄袭或剽窃，而有的则把其作为侵权抗辩不成立的条件。鉴于此，我国2013年《中华人民共和国著作权法 （修改草案第三稿）》（以下简称为“修改草案”）第42条明确规定了“注明出处义务”，即“在合理使用情况下，利用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。笔者认为《著作权法》的此次修改将对出版物的“引注”问题产生重大影响。

首先，不包含“页码”的引注行为将会侵犯著作权。由于现行《著作权法》第22条仅要求作品利用人注明“作者姓名”和“作品名称”，法院对“注释不全”（主要是缺少页码）类型案件的裁判结果并不一致。而“修改草案”第42条把作品出处与作者姓名、作品名称一并规定，从其与学术规范“引注四要素”（作者、作品、时间、页码）的对应关系看，此处的作品出处应该包含“页码”。此种规定将直接影响我国出版物中的一些注释规范，那些仅仅以不包含页码的“参考文献”形式作为注释标准的期刊将不再具备合法性。

其次，“非法引注”的法律性质为侵犯署名权。“修改草案”第11条第2款之第3项把署名权界定为“决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利”，进而扩大解释了现行《著作权法》中“署真名、假名或不署名”的规定。依此规定，作品出处、作者姓名、作品名称都能为“署名”概念所包含，因为它们只是表明作者身份的形式而已。这样，司法实践中对于“引注”法律性质的认定标准将会逐渐统一，而出版物引注现象的混乱局面也将在一定程度上得到遏制。

[1][德]M·雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京：法律出版社，2005: 274

[2]上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。

[3]福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。

[4]上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。

[5]参见“北京三面向版权代理有限公司与甘肃省民乐县人民政府等著作权侵权纠纷上诉案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第31号民事判决书。

[6]刘大生.《学术规范指南》——“引用的规则”点评 [DB/OL].北京文艺网，http://www.artsbj.com/Html/observe/zhpl/bjfx/sp/63192.html, 2013-07-13

[7]杨玉圣.引注规范是学术规范的基石——评《法律文献引证注释规范（建议稿）》[C].中国学术规范化讨论文选.北京：中国政法大学出版社，2010: 536

[8]教育部科学技术委员会学风建设委员会.高等学校科学技术学术规范指南[M].北京：中国人民大学出版社，2010: 17

[9]教育部社会科学委员会.高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）[J].学术问题研究，2011，（2）

[10]上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。

[11]广东省广州市天河区人民法院（2007）天法知民初字第199号民事判决书。

[12]北京市高级人民法院（2003）高民终字第985号民事判决书。

[13]最高人民法院（2009）民申字第161号民事裁定书。

[14]北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第16857号民事判决书。

[15]福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。

[16]参见“乐声诉贺志凌等侵犯著作权纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第17667号民事判决书。

[17]北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第4070号民事判决书。