文/吕炳斌

我国著作财产权立法属于分散式立法模式。分散式立法模式存在的问题主要有权项不具有技术中立性、权项之间易产生重叠和漏洞。一种解决之道是将著作财产权进行类型化整合为三大类，即复制权、传播权、演绎权。建议在具有公开性、传播性之共性的发行权、出租权、展览权、表演权、播放权和网络传播权等权项之上构建一个技术中立、开放包容的“传播权”。传播权整合之后，值得进一步规定的是“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制和演绎是著作权侵权的例外”，这有利于实现在著作权扩张背景下的利益平衡。

一、问题的提出：著作权分散式立法模式存在的缺陷

我国现行《著作权法》第10条规定的著作财产权有13种之多，即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。我国正在进行《著作权法》第三次修改。根据国家版权局2012年10月的《著作权法》修改草案第三稿，此次修改将在著作财产权方面进行一定的调整：取消汇编权，将汇编行为交由复制权规制；取消放映权，将其并入表演权；取消摄制权，将摄制行为交由改编权规制；将广播权改为播放权，并增加有线播放的内容；将信息网络传播权改名为网络传播权。修改草案将财产权整合为10种，即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、播放权、网络传播权、改编权、翻译权以及应当由著作权人享有的其他权利。

我国著作财产权的立法模式可被称为分散式立法模式。《著作权法》第三次修改在朝着简化的方向前进，但仍沿袭分散式立法模式。分散式立法模式存在的问题主要有二：其一，权项不具有技术中立性；其二，权项之间易产生重叠和漏洞。

我国《著作权法》中财产权的诸多权项不具有技术中立性。出租权、展览权具有客体特定性，展览权、表演权、播放权和网络传播权具有行为方式上的特定性。以修改草案的规定为依据，出租权的客体仅为视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品，展览权的客体仅为美术作品和摄影作品。对其他类型的作品这两项权利并不适用。展览权、表演权、播放权和网络传播权实际上都是以某种特定的方式传播作品，展览权是通过陈列方式，表演权是通过公开表演方式，播放权是通过单向的无线或有线播放的方式，网络传播权是交互式的有线或无线传播方式。它们针对的无非就是一种特定的传播行为。其中网络传播权是随着网络技术发展而产生的较新权利，在我国仅规制交互式的网络传播行为。为了迎合“三网融合”的现状和趋势，修改草案拟将广播权改为播放权并扩大其规制范围。随着技术发展，未来新型传播方式仍将出现，与其就具体的传播方式逐一增加著作权的具体权项或不定期进行修改调整，不如设置一个特具包容性的、大一统的上位概念传播权。

《著作权法》第三次修改已在消除部分权项之间的重叠和交叉方面做了一定的努力，取消的三个权项即是明证。著作财产权权项之间的漏洞可通过考察我国现行《著作权法》中的信息网络传播权的现实困境得以明了。我国现行《著作权法》第10条规定的“信息网络传播权”即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这一规定在很大程度上是我国履行国际条约义务的需要，立法时也参照了国际条约的规定。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条规定“文学和艺术作品的作者享有专有权，对授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间就可以获得这些作品”。仔细分析文本，可以发现我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中的“向公众传播权”的范围，将规范对象仅限于“交互式”网络传播行为。WCT第8条中的“包括”两字被我国立法删除。这一问题导致了现实困境，典型的体现在“网络电视”侵权纠纷案件中。宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵犯著作权案是“网络电视”侵犯著作权纠纷的第一案。[1]在该案中，一审和二审法院都认定被告提供和播放网络电视侵犯了原告的信息网络传播权。但是，在之后的类似案件中，有法院则认为“网络电视”侵犯的是广播权或其他权利，而非信息网络传播权，理由是网络电视不具有“交互性”。例如北京市东城区人民法院审理的乐视移动传媒科技（北京）有限公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵犯著作权纠纷一案。[2]由此可见，由于信息网络传播权的立法缺陷，导致了我国司法实践中对之的理解出现一些分歧。如果有一个上位概念“传播权”，此“传播权”不具有传播方式和传播技术上的特定性，而具有在技术上的中立性，在传播方式上的包容性，那么该类案件也能顺利得解。修改草案拟通过将广播权改为播放权从一定程度上解决“三网融合”对版权制度提出的挑战，但未来科技发展又会产生怎样的新型传播方式呢？它们又会对版权制度提出怎样的新挑战？与其逐一解决新问题，不如进行具有未来适应性的制度革新。

二、构建一个技术中立、开放包容的上位概念“传播权”

有必要将著作财产权进行类型化整合，一种思路是将著作财产权分为三大类，即复制权、传播权和演绎权。复制权和演绎权的范围都相对明确，较为复杂的是“传播权”概念的构建，本文拟对之作专门探讨。一个技术中立、开放包容的“传播权”将实质性地有利于解决著作财产权分散式立法模式所存在的缺陷。本文所谓传播权，指将作品予以公开传播的权利。此概念不具有传播方式上的特定性，也不具有传播客体上的特定性。

尽管我国《著作权法》中尚无传播权的概念，但学者们在论述中也有使用传播权或公开传播权等概念，然而，不同学者在其范围界定上见仁见智，需予辨析。

一种观点认为传播权是指著作权人所享有的在不转移作品载体的前提下，向不特定公众提供作品的权利，从而将发行权和出租权排除在外。[3]另一种观点则认为传播权的范围包括发行权、出租权。比如，郑成思教授认为：“版权中的经济权利可分为复制权、演绎权与传播权三大类……发行权、播放权、表演权、展览权等等属于传播权的经济权利……”[4]这类观点明确地将发行权和出租权列入传播权的范围。

构建一个技术中立、包容开放的上位概念传播权，将展览权、表演权、播放权和网络传播权以总分式的模式纳入其下应该不会产生争议。然而，是否将发行权和出租权列入传播权可能会产生争议，这是前述两类学术观点的主要分歧所在，也是构建著作权法中的传播权时的关键问题之一。发行权是以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；出租权是有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品的原件或者复制件的权利。笔者认为，从一般意义上而言，向公众提供作品的原件或者复制件是一种传播，有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或录音制品也是一种传播。如果只是向某个特定的对象提供作品的原件或者复制件，这无法被认定为是传播，而发行权的对象是不特定公众，出租权的对象也是不特定对象，皆具有公开性质。应当将发行权和出租权列入大一统的传播权范畴之下。尽管发行权的行使建立在复制权基础上，需要以提供原件或复制件为前提，但通过发行权的行使，静态的复制行为已经变成动态的传播行为。

著作权的许多权项与传播密切相关。对我国《著作权法》列举的著作财产权可以进行一个类型化分析。从“动态—静态”二分法出发，著作财产权可分为动态权项和静态权项。动态权项包括发行权、出租权、展览权、表演权、播放权和网络传播权；静态权项包括复制权、改编权和翻译权。这些动态权项的共性非常明显，即具有公开性、传播性，完全可以在这些动态权项之上构建一个上位概念“传播权”。

大一统的上位概念“传播权”，是一般意义上的向公众传播作品的权利。这是一个开放性的概念，在传播方式、传播客体和传播对象上都不具有任何特定的限制。开放性的传播权，在本质上与网络的开放性相符合，可以适应现在和未来技术的发展。

实际上，有些国家的立法早已使用概括的、大一统的“传播权”概念。在许多大陆法系国家，版权中的财产权都是予以“开放式”的规定。[5]典型的如法国1992年《知识产权法典》规定著作权人主要享有两种概括的权利，即表演权（le droit de représentation）和复制权（le droit de reproduction）。[6]法国的表演权包括以任何方式将作品向公众传播的权利，[7]其内涵相当于本文所谓的“传播权”。类似的，荷兰法律也规定概括的复制权和向公众传播权。[8]在这些广泛的财产权之下，这些国家的法律以更具体的方式规定其中内容。“开放式”的权利立法模式的特点是其中规定的具体权项只是以例子的形式出现，而不是穷尽式的列举。[9]

三、传播权类型化整合之后的可能优势

传播权整合之后，著作财产权就可以简明地分为三大类，即复制权、传播权和演绎权。复制权的界定相对简明，是以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品制作一份或多份的权利。演绎权的内涵也相对明确，可定义为“将作品的形式进行加工改造的权利，包括改编和翻译等方式”。传播权则可定义为“将作品予以公开传播的权利，包括发行、出租、展览、表演、播放和网络传播等方式”。图书馆借阅、博物馆展览等特殊的传播方式可作为著作权侵权例外加以规定。在复制权、传播权和演绎权这三大类著作财产权之下，可以进一步以举例的方式列举其下包括的具体权利，但这不是穷尽列举。这样的立法模式将使著作财产权的体系更为简明，并且具有技术中立性和未来适应性。无论是现在，还是在未来，都不会造成著作权具体权项之间的重叠或漏缺。

传播权整合之后，值得进一步规定的是“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制和演绎是著作权侵权的例外”，从而构建一种适应技术发展的版权侵权例外规则。“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制和演绎”对著作权人的市场利益影响可谓微乎其微，即使存在，也在合理范围之内。比如，张三偷偷地把一本小说自己复印一份，但这本复印件一直放在他抽屉里，未予公开，难道这也要追究张三侵犯复制权的责任吗？其实这也无法追究，因为其他人根本不知道其复制了此书。演绎权下的翻译权和改编权等也是如此。如“不具有公开性质、不侵犯传播权的翻译是著作权侵权的一种例外”。现实中也是如此，如李四为锻炼翻译能力，翻译了一本英文著作，但未将之公开，难道这也要征得原作者同意吗？改编权也可类推适用。

概括性地规定“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制和演绎是著作权侵权的例外”并不会侵蚀到著作权人的权益，却有利于解决数字时代的临时复制、私人复制等难题。无论是临时复制，还是私人复制，实际上都有一个共性，那就是这些复制都没有侵犯著作权人的传播权。因此，与其逐个解决临时复制、私人复制等问题并建立新规则，不如在保留复制权作为著作权的基本权项的前提下，确立这样的原则：“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是著作权侵权的一种例外”。这样的原则能够优化著作权制度框架，改善著作权制度的结构，降低著作权侵权认定的复杂程度，提升著作权制度的稳定性和应变能力。将不具有公开性质、不侵犯传播权的复制作为著作权侵权的一种例外，有利于实现在版权扩张背景下的利益平衡。大一统的“传播权”概念及进而构建的著作权侵权例外规则，不仅可以解决现在已经面临的临时复制、私人复制等问题，还可以较好地适应未来技术的发展。灵活的、技术中立的权利可以包容现在尚无法预见的行为。

四、结论

经过漫长的历史发展，著作权已经从它的最初含义即翻印权扩展到一个庞大的权利体系。对著作权进行类型化整合有利于我们更加直截了当地理解著作权制度。建议我国《著作权法》继续朝着简化权利内容和减少权利交叉重叠的方向前行，在具有公开性质、起到传播功能的发行权、出租权、展览权、表演权、播放权和网络传播权之上构建一个上位概念“传播权”，再以总分式、开放式的模式将发行、出租、展览、表演、播放和网络传播等方式以非穷尽列举的模式纳入其下。这可以解决著作权权项的技术中立性问题，同时也避免各个权项之间可能存在的重叠和漏洞。在传播权类型化整合之后，可以进一步概括性地规定“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制和演绎是著作权侵权的例外”。“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制和演绎”对著作权人的市场利益影响可谓微乎其微，即使存在，也在合理范围之内，符合《著作权法》的基本原理。传播权足以为创作提供激励。技术发展导致著作权的扩张，它的必然结果是激励的提升。在著作权扩张的前提下，对著作权进行适当限制并作相应调整，实质上是使激励回到应然状态。

注释：

[1]北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第5314号民事判决书

[2]北京市东城区人民法院（2008）东民初字第6196号民事判决书

[3]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社, 2007:154

[4]郑成思.版权法（修订本）[M].北京：中国人民大学出版社，1997：151

[5]See The Copyright Law Review Committee, Simplification of the Copyright Act 1968 (February 1999), Part 2, section 3.49

[6]Code de la Propriété Intellectuelle, Art. L.122-1

[7]Code de la Propriété Intellectuelle, Art. L122-2

[8]Copyright Act 1912 (Netherlands), section 1, 4 ＆ 5

[9]See The Copyright Law Review Committee, Simplification of the Copyright Act 1968 (February 1999), Part 2, section 3.49